虚拟性产权式商铺转让代租纠纷司法认定研究

贾宏斌，刘冰青

(沈阳市中级人民法院，辽宁 沈阳 110013)

一、问题的提出

一般认为，产权式商铺是指开发商将其开发建设的大型商业项目按照一定的设计和布局分割成若干子商铺出售；商铺投资者购买商铺并拥有商铺的所有权；投资者并不直接独立经营，而是将商铺委托给开发商或品牌经营的第三方统一经营管理，由开发商或经营管理第三方向商铺投资者(也称业主)(1)因产权式商铺的投资人往往以分散的自然人作为买受人的形式出现，有时也称为业主。故本文中涉及到产权式(地下)商铺的购买者的称谓根据语境情况称“投资人”或“业主”，如无特殊交代，不再作语义上的严格区分。支付租金或收益的房地产开发经营模式(2)参见赵霞：《产权式商铺所有权的界定和行使限制》，载《人民司法·案例》，2013年第24期。。产权式商铺在我国兴起之时恰逢我国股市低迷，央行降息，社会中聚集的大量闲置资金亟待寻求新的理财投资方式。正是在国民经济持续发展、大众投资方式稀少这样一种社会经济背景下，结合商业地产整体产权分割后具有的“投资门槛较低、回报相对稳定”的优势，产权式商铺一经推出就迅速成为人们追捧的热点。近年来，随着互联网经济的蓬勃发展，作为大型商业项目重要组成部分的产权式商铺经营状况普遍受到一定冲击，呈现投资者预期投资目标无法顺利实现、长期投资回报难以得到有效保障的局面，由此引发的诉讼纠纷不断涌现。

从物理存在形式上看，产权式商铺主要分为两种类型。一种是独立性产权式商铺，又称“现实性产权式商铺”，即开发商将商场进行物理形态的实质分割，以墙壁、划线、地钉等作为界限确定四至范围。这种类型商铺与商铺之间在构造上具有独立性。另一种是虚拟性产权式商铺，即开发商在建造时不对商铺进行实质分割，仅在出售过程中在商场规划图上进行面积划分，投资者购买的商铺实质上是“面积”。这种类型凭借商铺买卖合同使投资者享有权利，但是限制经营权和使用权，投资者只能将商铺以回租或者包租的方式租给开发商或者第三方管理者统一经营，而投资者获得定期定额的投资回报或商铺租金。因虚拟性产权式商铺运作模式的创新发展，基本形成了涵盖买卖合同、委托经营合同、租赁合同、担保合同等多重法律关系架构，涉及出售者(开发商)、投资者(业主)、代租人(委托管理公司、经营管理商)、实际经营者、担保公司甚或政府等多方主体，如图1所示。其间无论在哪一环节出现问题，都有可能导致纠纷的发生。

图1 虚拟性产权式商铺运作模式各方关系图

由于产权式商铺的收益主要受经济形势的变化以及委托经营方制定的经营策略影响，一旦购买产权式商铺的业主不能实现预期收益或实际收益远低于其预期时，就易引发商铺业主与共同委托经营方之间甚至商铺业主与开发商之间的纠纷。我国目前尚没有专门的法律或司法解释对产权式商铺进行定性和规范，特别对于由虚拟性产权式商铺经营使用权转让代租引发的诉讼纠纷，法院裁判观点和相关学说不尽统一，殊值深入研究和规范。

二、虚拟性产权式商铺类案纠纷原因解析

开发商通过产权分割交易、集中规划、包租管理，迅速融资兴建大规模的商贸市场或商业综合体，其中包含了多种营销模式，在虚拟性产权式商铺纠纷产生后的民事诉讼中，也随之呈现出相应的特点。

(一)因出售经营使用权而产生纠纷

开发商与业主签订商铺使用权买卖合同，约定业主以一定的价格购买商铺几十年的使用权，该期间内商铺可全权委托开发商或经营公司管理，并按照一定标准支付业主租金；也可由业主自行经营；还存在允许开发商在一定期限内向业主支付回购款回购该商铺的情形。该使用权的出售不涉及标的物所有权的转移，商铺所有权仍属于开发商，而买受人所关注的不是对标的物的控制和使用，而是该商铺所在区域的未来收益(3)参见景鑫：《产权式商铺的纠纷展现及司法认定》，载无锡市法学会网站：http://fxh.wuxi.gov.cn/doc/2017/10/24/1565737.shtml.2017年10月24日，最后访问时间：2019年11月18日。。

(二)因转让收益权而产生纠纷

开发商将商铺一定期限内的收益对外出售，期限一般为3至5年，由买受人按照当地租金的标准支付对价；开发商再以租金的一定比例每年支付收益；期满后由开发商回购，并返还买受人对价。一般情况下，开发商往往先将商铺出租经营，再将该经营的收益权转让。转让收益权是所有权人将其对标的物的收益权能进行处分，既不涉及标的物所有权的转移，也不涉及买受人对标的物的占有使用。

(三)因承诺售后包租而产生纠纷

开发商在出售商铺时与买受人约定，在一定期限内承租或为买受人代租所购商铺，或由其委托的经营公司对外经营。在实践中一般有两种情况：一是开发商在当地设立子公司或与其他主体共同出资设立经营公司，对整体商铺进行物业管理和商业运行，并与业主签署包租或代租协议；二是开发商委托或聘请与其没有股权、资金关联的企业对商铺进行经营管理(4)“赵某某诉沈阳N房地产开发有限公司等租赁合同纠纷案”，参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2014)沈中民二终字第1090号民事判决书；类似案件还有辽宁省沈阳市中级人民法院(2017)辽01民终9263号民事判决书，即法库Z置业有限公司系列案件；辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民二终字第2830号民事判决书，即沈阳G纺织服装城开发有限公司系列案件。。

(四)因约定租期过长而产生纠纷

开发商将商铺出租给承租人，租期40年，由承租人一次性付清租金，租期内由开发商包租使用，并每年向承租人支付收益；租赁期满后商铺的所有权归业主，或者由开发商返还租金后回购。合同法规定租赁期限不得超过20年，否则超过部分无效。而此类租赁的期限往往较长，一般等同于商业用地的使用年限40年，且租金是一次性付清，同时还会对租赁期满后商铺所有权的归属进行约定。

(五)因一“铺”数卖而产生纠纷

开发商在对外出售时并未对商铺与商铺之间进行实质性分割，仅在商场规划图上进行面积划分并将划分的“个体”出售给众多中小投资者。由于房产管理部门对虚拟性产权式商铺的登记问题持禁止的态度，开发商在销售商铺时无法为投资者办理产权过户，投资者仅依照《商铺买卖合同》享有权益。一旦开发商违约，将商铺不再做分割而整体出卖给第三人，并且为第三人办理产权过户登记，购买商铺的中小投资者的权益将无法得到保障(5)参见吉林省高级人民法院(2014)吉民申字第 260 号案件。。

(六)因要求分割整体商铺而产生纠纷

虚拟性产权式商铺所有权登记在开发商名下，实际的物权人是开发商，投资者仅仅依据一纸合同享有债权。根据物权优先于债权的原则，中小投资者无法主张返还对商铺的实际占有。此外虚拟性产权式商铺涉及多业主的共同经营情况，为了商铺整体功能的发挥和社会资源的最大化利用，部分业主主张分割商铺、自主经营的请求在实践中也不会得到司法支持(6)参见辽宁省高级人民法院(2014)辽审一民申字第 374 号案件。。

(七)因合同期限届满后是否续约而产生纠纷

商铺合同期限届满后，开发商或者第三方管理者已经形成了一定经营规模，商铺实现增值。此时，一边经营者希望继续租用商铺；另一边，投资者主张提高租金或收益标准，或者收回商铺自行经营，从而发生争议。司法实践中，对此类纠纷存在两种截然不同的裁判结果(7)参见四川省高级人民法院(2015)川民提字第15号案件。。

三、涉地下商铺经营使用权典型案例裁判分析

笔者以郭某诉甲公司地下商铺经营使用权转让合同纠纷二审生效案件为例，对地下商铺经营使用权转让代租合同纠纷所涉及的基本法律关系进行梳理，并就裁判过程作以分析。

(一)基本案情

2010年12月20日，沈阳市R办公室(以下简称“市R办”)与某商业公司签订《人防工程开发建设权、经营使用权出让合同》(以下简称《出让合同》)；2011年6月9日，市R办、某商业公司与甲公司签订《人防工程建设权、经营使用权出让合同之补充合同》(以下简称《补充合同》)。甲公司取得位于沈阳市某商业街地下人防工程的2年开发建设权及40年经营使用权。

2013年11月29日，郭某与甲公司签订《转让合同》，约定转让位于沈阳市某商业街地下商铺使用面积约6.6平方米(以下简称“涉诉地下商铺”)。郭某享有商铺经营使用权的期限为自商场开业三年后37年。合同签订后，郭某向甲公司交纳了地下商铺经营使用权转让款565,956元。2013年12月5日，该商业街人防工程取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。涉诉地下商铺所在的商业广场于2013年12月14日开幕。郭某与甲公司签订《代租申请》，申请商场帮助将涉诉地下商铺对外出租，代租期限为一年，代租期自2016年12月14日起至2017年12月13日止；租金标准以该地下商铺实际租赁租金标准为准；地下商铺业主在代租期间不可以任何理由提前终止代租约定、不可以任何名义干扰承租商的日常经营。

合同履行过程中，郭某以甲公司已将地下商铺所在位置整体破坏并将其出租，导致郭某无法使用该地下商铺，致使合同目的无法实现为由诉至法院，请求法院判令：1.《转让合同》超过20年部分无效；2.解除《转让合同》，返还购铺款及利息。

(二)裁判结果

一审法院认为，郭某交付了全部经营使用权转让款，并与甲公司签订了《代租申请》，故双方签订的《转让合同》是对甲公司已经合法拥有的经营使用权的转让，并非租赁合同；该合同是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。故判决驳回郭某的诉讼请求。宣判后，郭某以双方签订的《转让合同》为租赁合同，超过20年部分属于法定无效；本案工程不符合出租条件、合同目的无法实现为主要理由，提起上诉。二审期间，甲公司承诺同意与郭某就涉诉地下商铺的租金收益进行核对，并将收取的全额租金交付给郭某。二审法院经审理后判决：驳回上诉，维持原判。

(三)裁判理由

二审生效判决认为，该案系由具有人防工程性质的地下商铺的经营使用权对外转让所引发的合同纠纷。

第一，关于《转让合同》的性质及效力如何认定的问题。甲公司与市R办签订了《出让合同》，取得了人防工程项目的开发建设权和经营使用权。《转让合同》名称为经营使用权转让合同，标的为涉诉地下商铺的经营使用权，郭某支付的价款为转让款，在实际交付商铺后，又存在委托代为外租的行为；双方在合同订立过程中并无明确订立租赁合同的共同意思表示；结合涉及人防工程行业的惯常交易模式及通行做法来看，此类合同因其本身具有特殊性，故不宜将其作为普通租赁合同予以认定。根据郭某提供的现有证据无法确切证明双方在订立《转让合同》及履行过程中，具有《合同法》第52条规定的其他无效情形，故对《转让合同》宜认定为有效合同。

第二，关于《转让合同》约定超过20年经营期限部分是否有效的问题。首先，从合同性质来看，其性质属经营使用权转让合同关系，而非普通租赁合同关系，不应受《合同法》关于租赁合同最长期限规定的限制。其次，从合同标的的属性来看，《转让合同》标的为地下商铺经营使用权，确非地下商铺所有权。该经营使用权的转让亦不因与人防工程所有权归属于国家而发生冲突，或因所有权人并非甲公司而使其权利受到限制、权益受到贬损。最后，从合同约定的年限来看，郭某与甲公司签订的《转让合同》所让渡的涉诉地下商铺的经营使用权期限，并未超过甲公司所受让的涉诉地下商铺所属人防工程项目经营使用权的最长期限。因此，对于郭某提出要求确认《转让合同》超过20年经营期限部分无效，同时返还超过20年经营期限部分的转让款的请求，未予支持。

第三，关于《转让合同》经营使用权转让期限未超过20年部分应否解除以及相应后果如何处理，即郭某是否享有对涉诉《转让合同》的解除权以及该解除权是否应受到除斥期间限制的问题。首先，一方面，由于《转让合同》并未赋予合同双方单方解除合同的权利，且按照合同约定，双方此后亦未另行达成任何关于合意解除或约定解除条件的书面协议，故郭某对于《转让合同》并不享有约定解除权；另一方面，郭某与甲公司均各自履行了相应合同义务，彼此均不存在过错，且合同具备继续履行的条件，故郭某就《转让合同》并不享有合同解除权。其次，因双方代租行为的存在，郭某如未能取得代租期间租金的相关收益，可通过查账核对方式或另行向甲公司主张该权益，而不应径行以合同目的无法实现为由，主张确认《转让合同》部分无效以及解除有效部分。最后，从投资行为自身属性来看，郭某受让涉诉地下商铺经营使用权的目的，很大程度上在于期望在权利行使的期间内取得持续而稳定的收益，但这种期望是否必然能够实现则具有极强的不确定性，恰恰与投资行为本身所具有的风险性相对应。从维护市场交易秩序和公平诚信原则的角度来讲，郭某意图通过主张合同部分无效、部分有效并解除，返还全部转让费的方式，来规避投资风险的行为，法院难以支持。最终，二审法院驳回郭某上诉，判决维持原判(8)参见沈阳市和平区人民法院(2017)辽0102民初11050号一审民事判决书、沈阳市中级人民法院(2018)辽01民终13005号二审民事判决书。。

四、涉(地下)商铺转让代租纠纷司法认定基本要素研析(9)“地下商铺”因其自身所处位置的原因，属于产权式商铺的特殊类型之一，本文以“地下商铺”纠纷案作为切入点进行探讨，但并不仅限于对“地下商铺”单一对象，包涵了对产权式商铺范围的研究，故本文在涉及到地下商铺及商铺的共同论述部分，使用“(地下)商铺”概念，表达此意。

(地下)商铺转让代租是商业地产开发商为了促进销售，在地下商铺销售时与投资买受人约定，由投资买受人一次性交付转让费，开发商将不超过开发使用年限的地下商铺经营使用权转让给买受人；买受人与开发商签订委托代租协议，在转让后的一定期限内由该开发商代理买受人对外出租其购买的地下商铺，收益归买受人所有的营销行为。该模式与《商品房销售管理办法》第45条规定的商品房售后包租模式有些近似。售后包租模式通常存在于买受人购买产权式商铺用于经营商场或者酒店的场合。在转让代租营销模式下，(地下)商铺纠纷的司法认定问题主要涉及到对行为效力、投资者(业主)权利、开发商及管理商责任认定三方面问题。

(一)转让代租行为的效力认定问题

对于商品房售后包租合同的法律效力问题，《商品房销售管理办法》第11条、第42条明确规定房地产开发商不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。据此可见，商品房售后包租行为在我国现行房地产开发政策层面是严格禁止的。但司法实务中一般认为，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条的规定，由于《商品房销售管理办法》属于部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，因而房地产开发商与买受人订立的商品房售后包租合同不得依此认定无效。只要售后包租合同具有商品房销售和租赁的真实内容，双方当事人的意思表示真实，且不具有《合同法》第52条规定的其他无效情形，对售后包租合同的效力一般予以肯定。

值得关注的是，根据2011年施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的，符合该解释第1条第一款规定的条件的，应当依照《刑法》第176条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚(10)《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第一款规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传：(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。。据此规定，司法实践中需要区分单纯的售后包租与企业以售后包租名义借贷融资的关系。纯粹的售后包租是一种正常的市场交易行为，无论是商品房买卖合同还是租赁合同均应符合法律的规定。名为售后包租实为借贷融资，即当事人订立的售后包租合同不具有房地产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的，依据最高人民法院前述司法解释的规定，应认定为借贷融资关系，而非商品房买卖和租赁合同关系。此种情形下，房地产开发商的行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪，所订立的售后包租合同应认定无效。一般情况下，地下商铺转让代租合同的法律效力应与售后包租合同认定理由保持一致性。

诚然，地下商铺作为交易客体，具有与普通地上商铺、酒店及商品房不同之处，体现在地下商铺的所有权和转让期限如何认定，及是否影响到合同效力的问题。在前述地下商铺经营使用权转让纠纷案例的裁判过程中，亦曾形成两种意见。多数人意见认为，认可《转让合同》效力。虽然地下商铺属于地下人防工程项目之一，所有权应归国家享有且当事人对此均未提出异议，但开发商通过与R办签订出让合同，投资开发建设地下商铺所在项目后，取得经营使用权，大规模对外销售，并未受到行政管理部门的禁止。鉴于法无禁止即自由的原则，开发商作为开发建设者、经营使用权人，在不违反法律禁止性规定的情况下，可以将其享有的使用权、经营权、收益权进行出售或有偿转让，此其一。其二，尽管《转让合同》约定的经营使用权期限超过合同法所规定的20年最长租赁期限，但并未超出其与所有权人即R办签订出让合同约定的经营使用权期限，且郭某作为投资者一次性交付了转让费，与甲公司签订了《代租申请》，应当是一种以经营使用权为核心的买卖合同行为，不受最长租赁期间的约束。少数人意见认为，郭某与甲公司就地下商铺达成的是租赁合同关系，合同法上的买卖涉及标的物权属的转移，而经营使用权的转让并不涉及标的物的权属变动，开发商处分的仅是商铺的使用权能，实际就是一种租赁关系。此观点在司法实践中极少被采纳。例如，在山东省济南市中级人民法院审理的赵某某诉江苏S实业股份有限公司、济南J人防商城管理服务有限公司、吴某某、济南市T区R办公室租赁合同纠纷案中，将地下商铺《使用权转让合同》简单地认定为租赁关系，从而作出超出20年部分合同无效的判决(11)参见山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民终6058号案件。。

笔者认为，在使用、收益和处分等权能从所有权中分离出来，可以单独作为交易的对象，产权式商铺的营销方式已经发展到所有权、管理权和经营权三权分置阶段的背景下；在物权法倡导的物尽其用，合同法维护交易稳定原则的现行民事法律制度规范下，只要当事人的意思表示真实，且不具有《合同法》第52条规定的其他无效情形，对地下商铺经营使用权转让代租行为的效力作出肯定性的评价是符合当下司法理念发展趋势的。

(二)投资者(业主)的权利认定问题

在转让代租或是售后包租营销模式下，买受人作为业主是商铺的所有权人，但其在租期内不对商铺享有占有、使用、处分的权能，仅能按约享有收益权，因此其不具有完全的物权功能。审判实践中主要形成三种不同的裁判观点：一是按建筑物区分所有权关系处理；二是按按份共有关系处理；三是不作具体认定。典型判例如表1所示。

就虚拟性产权式商铺的物权属性而言，建筑物区分所有权观点认为，根据《物权法》第76条和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，具有构造上独立性、利用上独立性且业主已登记取得产权的商铺，符合建筑物区分所有权的构成要件，业主享有的是建筑物区分所有权。在业主决定建筑区划内重大事项及表决权时，业主对虚拟性产权式商铺的权利行使，因涉及建筑区划内重大事项处分，单个业主不宜作出决定，而应按照多数决原则处理。按份共有权观点主张，根据《物权法》第94条和第97条规定，虚拟性产权式商铺不具备构造上独立性、利用上独立性的构成要件，但业主实际已取得商铺产权，应当认定业主之间形成了按份共有关系。此类虚拟性产权式商铺的处分，在没有特别约定的情况下，应当经份额占三分之二以上的共有人即面积占三分之二以上的表决权同意。商铺位置只是一个虚拟的符号，不具有实质意义，各业主依自己所占的份额来获取收益。

大部分法院的判决思路为淡化对产权式商铺乃至地下商铺的权利定性，普遍认为虚拟性产权式商铺体现为所有权与经营权的分离，业主出于投资目的购买商铺，通过开发商或第三方公司整体委托品牌经营商进行统一经营，商铺业主获得定期定额的投资回报。虚拟性产权式商铺有别于独立商铺的特征在于需要统一进行经营，才能体现出商铺最大的商业价值，使产权人获得收益和实现其投资增值的目的。即便是商铺业主自营，也应遵循市场规律，根据整体规划和统一管理进行经营。对虚拟性产权式商铺“物权”应和独立物业的物权有所区分。因此，对业主主张的返还商铺和分割经营的诉讼请求不予支持。

(三)出售者(开发商)、代租人(经营管理商)的责任认定问题

逐利避害系产权式(地下)商铺大量纠纷产生的根源性原因，主要体现为：若商铺经营不善，业主作为投资者无法定期取得投资收益，难以实现合同目的，或者已经产生风险，导致业主反悔主张解除合同或确认合同无效，要求返还投资本金和赔偿损失；若商铺经营增值，则导致业主要求提高租金或收益标准，乃至主张收回商铺自行经营。而在实践中，往往开发商与业主并非是代租或包租关系的直接相对人，业主在主张权利救济时，作为出售者的开发商和作为代租人的经营管理商是否承担连带责任观点不尽统一。从个案分析中可见，理论基础依据和举证责任负担亦有所不同。

表1 审判要旨及审理思路重点摘录(12)参见付烨：《产权式商铺的法律问题研宄——以“虚拟性产权式商铺”为中心》，山东师范大学2017年硕士学位论文，在原表格基础上有改动。

一是人格混同。《公司法》第20条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。开发商成立经营管理公司与业主进行代租或包租，其出发点是为了规避法规、逃避责任，使得代租或包租行为产生的纠纷责任由没有履行能力的经营管理公司向业主承担，最终损害了业主的利益，因此开发商作为股东应对经营公司的债务向业主承担连带责任。但是，开发商与经营管理商是否存在公司法上的人格混同，首先应由业主对此基本事实承担初步的举证责任，此后举证责任转移至开发商，由开发商就不存在人格混同进行举证证明。但司法实践中，因业主不是该方面证据的持有者，难以对开发商与管理商之间存在人格混同进行举证。

二是委托经营。开发商将虚拟性产权式商铺出售给业主，双方均明确该商铺是要代租或包租经营使用，虽然代租或包租协议是业主与经营管理公司签订，但实际上是开发商委托经营管理公司与业主进行代租或包租的经营行为。因此，开发商对经营管理公司的代理行为应承担责任。开发商与经营管理商之间的委托代理关系并不明显，业主很难完成取证责任，更不能排除仅是一种介绍关系。

三是共同代租包租。无论是转让代租还是售后包租，均包含“售”和“租”两个法律行为，“售”与“租”构成了转让代租、售后包租的一体两面:“售”是“租”的基础，“租”是“售”的结果。基于开发商和经营管理商共同完成了代租或包租行为，故由此产生的法律后果也应由开发商和经营管理商共同承担。

五、虚拟性产权式商铺纠纷司法认定总体思路探讨

据公开报道，近年来，温州SM城、梧州JY时代广场、长沙WD广场、沈阳WZ广场等地处城市商业中心区域的商场均因商铺业主要求解除合同、返还商铺、恢复原状、赔偿占用费等事由发生诉讼案件而停止经营，商场长期闲置无人接手。尽管部分业主取得胜诉判决，但其投资权益根本无法实现有效保障(13)“从现实情况看，即使法院判令将经营中的虚拟性产权式商铺返还业主，但在判决执行过程中，由于无法确定商铺的准确位置而难以执行；即使能够确定，一个商铺孤立在统一经营的商场中，在没有商场统一配套设施的协助下，也难以投入使用；如果返还的商铺数量过多，将难以维系原有经营规模，极易造成经营者撤出商场，导致商场空置。如此，不但业主的利益受损，还会导致大量原有从业人员失去工作，影响社会稳定”。参见刘桂宽，黄中显：《虚拟产权式商铺的困境与出路》，载《民主与法制》，2019年第3期。。在审理此类虚拟性产权式商铺纠纷案件司法实践中，不仅涉及少数人与多数人利益衡平问题，还涉及冲突可能引发的社会稳定问题，裁判结果稍有不当极易引发僵局(14)参见朱亮：《虚拟产权式商铺的法律规制与纠纷解决》，载微信公众号《审判研究》，2019年1月22日。。这就需要裁判者对争议核心焦点进行提炼，总结出裁判总体思路，作为统一类案裁判标尺，以实现法律效果与社会效果的有机统一。

(一)虚拟性产权式商铺所有权(或用益物权)是否应受到特殊限制

由于实践中产权式商铺大多属于虚拟性，即使可以分割出售，但难以分割经营，必须统一经营才能发挥其最大价值，这导致极易引发个体业主要求开发商公司返还原物等物权保护纠纷。大多数学者赞同应当对虚拟性产权式商铺所有权进行一定的限制。有学者认为，虚拟性产权式商铺所有权的行使应以“不得损害公共利益或者他人合法权益”为适用原则，对商铺进行整体利用便于优化整个商场的使用，最大限度地发挥商场的功能和作用，提高整体建筑物的使用效率，达到利益最大化。相反，拆分出租在使商场整体收益受损的情况下，也使得其他购买人和承租人的利益受到损失(15)参见戴炜：《虚拟产权式商铺的法理分析》，载《西北大学学报》(哲学社会科学版)，2015年第45卷第4期。。根据《物权法》第7条“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”的规定，业主对虚拟性产权式商铺物权的行使应当受到民法中“禁止权利滥用”原则的限制。

(二)委托经营合同生效是否以业主取得商铺所有权或交付商铺为前提条件

一般情形下，业主在购买产权式商铺后会与开发商或开发商委托的第三方管理公司签订委托经营合同，但此时存在两种情形：一种是业主已经足额支付对价款，取得商铺所有权；另一种则是业主尚未付清全部房款，也未取得商铺所有权。笔者认为，出租人一般应为出租标的物的所有权人，但不以所有权人为限。凡对标的物享有合法的使用收益权的人，原则上均可为出租人，有权将其使用的标的物转由他人使用。即出租人是否为租赁物的所有人或使用权人，不影响租赁合同的效力。签订商铺买卖合同并支付部分房款后，业主虽未取得商铺的所有权，但已合法享有权益，在委托经营合同中约定业主具有出租商铺的权利，不违反法律规定。因此经营公司作为商铺的所有权人，其已经通过买卖合同关系将商铺的使用、收益权让与给业主；因业主需要通过返租的方式才能行使商铺的使用收益权，经营公司出租商铺的客观行为视为对双方委托经营合同的履行，经营公司应依约支付租金或收益(16)参见北京天同南京分所课题研究小组:《产权式商铺纠纷案件疑难法律适用问题探讨》，载《天同诉讼圈》，https://www.sohu.com/a/145584507_159412.2017年6月2日。最后访问时间：2019年11月18日。。

(三)虚拟性产权式商铺业主集体意志的体现方式

由于非独立虚拟性产权式商铺基于其委托经营形式的特殊性，为实现经营利益的最大化，该虚拟性产权式商铺业主的意志要遵从于业主的集体意志，这在绝大部分审判实践中形成了较为统一的裁判观点。在绝大部分情形下，业主的集体意志是可以对全部业主产生约束的：有约定，则从其约定；在无约定的前提下，有业主委员会的，依据业主委员会的决议；无业主委员会的，依照少数服从多数原则推定其集体意志而执行。

总而言之，在目前尚无专门针对虚拟性产权式(地下)商铺纠纷解决司法解释规范背景下，司法实践中对于此类纠纷诉讼裁判方向基本形成了一定的共识，即在没有充分证据证明存在违反法律行政法规强制性、禁止性规定的情况下，认可相关合同的效力；对于虚拟性产权式商铺业主行使所有权或相关用益物权应进行特殊必要限制；在不完全损害少数个人利益的情况下，注重将多数业主对商铺行使权利的共同一致意思表示推定为集体意志，在二者发生冲突时，根据整体利益优先原则进行裁判。上述共识的形成，也为最高人民法院未来制定相关司法解释提供了参考素材。