保险公司股份代持协议的效力认定及启示

代震

案例：甲公司作为委托方与乙公司于2015年签订《信托持股协议》，约定甲公司通过信托的方式委托乙公司持有其拥有的1亿股丙人寿公司股份。2016年，丙人寿公司股东同比例增资，乙公司股份额为2亿股。2017年5月30日，甲公司向乙公司发出《关于终止信托的通知》，要求乙公司将信托股份过户到其名下，并结清信托报酬。乙公司不同意将股权过户。甲公司遂法院提起诉讼，要求确认《信托持股协议》终止，并判令乙公司将其受托持有的2亿股股份立即过户给甲公司，并办理过户手续。

问题：本案法院应当作何处理。

一、“隐名出资”基础法律关系界定之迷雾

所谓隐名出资，是指实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人登记为有限责任公司的股东（即名义股东），名义股东名下出资由实际出资人负担，同时实际出资人享有该“投资收益”。通过“中国裁判文书网”，笔者以“股权代持”为关键词进行检索，发现自2013年《公司法司法解释三》出台以来，至2018年底，涉及股权代持纠纷的民商事案件数量分别为41件、190件、470件、855件、1439件、2367件，呈逐年翻倍增长趋势，其中所涉主要纠纷类型包括代持协议效力纠纷。若将代持协议定性为信托法律关系，则首先依据《信托法》判断该信托是否有效，其次依据《合同法》等民事法律规定判断该合同效力;若定性为代理法律关系，则主要依据《合同法》等民事法律规定判断合同效力。但是，《公司法解释（三）》就实际出资人与名义股东之间合同效力，仅指示参照《合同法》第52条，而就如何准确认定合同效力，并未提供新的规范基础或更具体的思路，而如何结合隐名出资之特点，揭示其特殊的无效原因与合同自由的边界亦是本案例的关键。

基于“隐名”二字，有学者以隐名代理来说明隐名出资之性质，但在我国法律规定的代理种类中并不包括隐名代理，即便是在被称为隐名代理之典型的行纪合同中（《合同法》第414条以下），隐名代理概念在其中所起的功能亦仅在于说明行纪人对外所为法律行为的效果归属，并不解决行纪人与委托人间法律关系的具体内容。因此，即使承认隐名代理概念，则犹如直接代理制度，其功能仍仅在于解决行为人所为法律行为的效果归属问题，并不能涵盖其背后的基础关系，而名义股东在公司治理中所为法律行为的重点内容在于名义股东与实际出资人间的内部关系。经过文献梳理，笔者认为，将隐名出资定性为“间接参股”，似乎更能打通其构造的关节，即在承认通说股东资格仅由名义股东享有的同时，在法律技术上以名义股东名下股权作为实际出资人投资的客体，使其出资得以进入公司，以实现对公司的间接参与。唯有如此，在实际出资人与名义股东之间、名义股东与公司之间这两种不同法律关系中，才能进一步明确仅有后者能够充当确认股东资格归属于名义股东之基础关系。现实中股权代持主要采用委托持股和信托持股的方式。

在本案中，假定甲乙当事人双方法律关系为信托关系，从《信托法》、《合同法》两个层面具体分析本案合同效力问题。

二、信托持股协议效力探析

信托关系情形下的效力认定，可以从以下两个层面全面分析。

（一）《信托法》下信托持股协议的效力分析

1.信托成立生效的要件分析

信托是指委托人基于对受托人的信任，将财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。根据《信托法》的规定，设立股权信托需要同时具备以下四个要件：（1）合法的信托目的。（2）信托财产确定且合法所有，即信托财产必须是可以“确定”其金钱价值的财产。（3）采取书面形式，包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等;（4）有关法律、行政法规规定应当办理登记的，应当依法办理信托登记。在本案中，所涉丙人寿公司2亿股股份为甲公司合法确定财产，并且甲乙雙方当事人已签订书面协议，明显满足上述条件（2）（3）要件。但是，关于信托目的是否存在违反法律、行政法规或者违反公共利益的情况，在下述分析本案是否构成《合同法》52条情形时已详细阐明，本部分不再赘述。现就信托持股的登记问题展开讨论。

2.信托持股登记在我国法律上的空白

我国《信托法》第10条明确规定了设立信托应当依法办理信托登记，但是由于缺乏配套性法律，我国至今没有正式建立统一的、系统的信托登记制度。《信托法》一方面将信托登记置于重要地位，另一方面又对信托登记的具体事宜规定地过于简陋，而《物权法》又未提及信托登记，致使信托登记成为了法律的灰色区域。其次，我国《公司法》第32条规定了有限责任公司中的股权转让登记，第139条规定了股份有限公司记名股票的转让登记，《中华人民共和国公司登记管理条例》第9条亦只规定，“公司登记登记事项包括：名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、有限责任公司股东的姓名或名称”，而对股权信托登记并未涉及。因此，工商部门一般均不会接受股权信托的变更登记，二是要求信托双方对股权进行“真实交易”处理，但股权转让登记并不等同于股权信托登记，股权转让及其登记仅是信托持股的前提，除此之外还需进行专门的信托登记。

在泛资产管理时代激烈竞争的背景下，以融资或管理为主要目的的股权信托迅速发展，为防止股权信托无法登记而面临无效的风险，实践中信托公司多采用如下方式：第一，以质押、抵押登记手续替代;第二，将信托事宜放在另行签署的文件;第三，在第二种方式的基础上，再签订转让协议，其中第三种做法应用最为广泛，但弊端在于依据买卖合同办理过户，无法区分普通的商业行为和信托行为。在本案中，由于制度缺失，未采取信托登记是否导致信托无效似乎没有明确的答案，但至少存在着一定法律风险，增加了订约成本。

（二）《合同法》52条下信托持股协议的效力分析

1.《信托持股协议》是否属于《合同法》第52条第5项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形

中国保险监督管理委员会（以下简称“保监会”）颁布的《保险公司股权管理办法》（保监会令〔2018〕5号，以下简称《管理办法》）第三十一条规定“任投资人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司股权”，本案中甲委托乙信托持股保险公司股份显然违反了该规章规定。进而，是否构成“法律、行政法规的强制性规定”便成为关键。但《股权管理办法》并非法律或行政法规。《合同法司法解释（一）》第4条将法律、行政法规限定于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

其次，关于强制性规定的类型识别上，《合同法司法解释（二）》第14条明确将“强制性规定”区分效力性强制规定和管理性强制规定，“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”而关于如何区分效力性规定与强制性规定，一直以来为学界和实务界所争论。但是可以确定的是《管理办法》不属于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，因此不能仅以《合同法》第52条第5项否认《信托持股协议》的效力。

2.《信托持股协议》是否属于《合同法》第52条第4项规定的“损害社会公共利益”

社会公共利益是指关系到不特定多数人的利益，主要包括公共秩序以及善良风俗等。结合上述分析，本案所涉合同虽未违反法律及行政法规的规定，仅违反了部门规章，但并不排除有因违反社会公共利益而无效的可能性。经笔者检索发现，裁判实践中存在某些合同虽违反的是较低层级法律文件规定，但在裁判时仍通过适用《合同法》第52条第4项之规定，认定合同因违反国家利益或社会利益而无效。《合同法》第52条第5项违反法律、法规的强制性规定与第4 项违反社会公共利益相比，同样具有强行法的特征，两者立法意图并无不同。在两者的适用关系上，第5項具有指引具体的强制性规定及引入公法强制性规定的功能， 第4 项可能包含的强制性规定具有法律适用上的价值补充与漏洞填补功能，《合同法》第52 条第5 项只是该条第4项的特别法。具体的说，就是在两者适用时，应当优先适用第5 项违反法律、行政法规的强制性规定，如无相关效力性强制性规定，再以合同行为的发生是否绝对的损害社会公共利益为标准判断是否适用第4项的规定。反观之，如果相关法律行为不但未被效力性强制性规定所禁止，而且还规定了该行为发生后行为人可以以承担相应民事责任的方式予以补救，那么该行为就不是法律所绝对禁止的，不具备绝对损害社会公共利益的本质。那么，在对该行为的效力进行评价时，既不得适用第5项的规定，也不得适用第4项的规定。

具体到本案，首先，尽管《管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，但其是保监会依据《保险法》第134条的明确授权而制定。其次，从《管理办法》禁止代持保险公司股权规定的内容来看。该规定系保监会在职责权限范围内，根据加强保险业监督管理的实际需要具体制定，该内容不与更高层级的相关法律、行政法规的规定相抵触，也未与具有同层级效力的其他规范相冲突，同时其制定和发布亦未违反法定程序，因此《管理办法》关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质上的正当性与合法性。最后，从乙公司代持丙人寿公司股权的危害后果来看。若允许甲公司隐名持有保险公司股权，将使得真正的保险公司投资人甲公司游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业的健康有序发展。加之由于保险行业涉及众多不特定被保险人的切身利益，保险公司这种潜在的经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。

综上可见，乙公司违反保监会《股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。 故依照《合同法》第52条第4项等规定，本案甲公司、乙公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。

3.《信托持股协议》是否属于《合同法》第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”

笔者认为，在考虑本案的无效理由时，另外一个裁判思路可作探讨，即保险公司股权信托代持方式是否属于合同法第52条第3项规定的“以合法形式掩盖非法目的”导致合同无效的情形？

依前所述，《管理办法》第8条虽然规定了“保险公司的股权不得委托代持”，但是并未明文禁止保险公司的股权以“股权信托”的方式持有。那么，为了规避保险公司股权不得代持的规定，因而采用了“名为股权信托，实为股权委托代持”的合同是否有效呢？是否属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形而使合同归于无效？

以合法形式掩盖非法目的的民事法律行为，是指当事人为了规避法律，实现其追求非法目的的行为，在形式上采用另一种合法的法律行为掩盖其非法目的的法律行为。 在“以合法形式掩盖非法目的”的合同中，体现“合法形式”的合同因虚假行为自然归于无效，而其掩盖的非法行为系隐藏行为，该隐藏行为的效力应依据有关法律规定进行认定。换言之，《合同法》第52条第3项“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效，其重点在于规制被掩盖的违法行为，而当事人通过民事行为实现另一后果本身，并不构成该项规定中的“非法目的”，对于上述行为的法律后果，应就各方当事人所表现出来的真实意思表示及相应客观行为作出认定 ，而不能仅因具有“隐藏行为“就认定其具有“非法目的”而无效。

反观本案，甲公司与乙公司签订的《信托持股协议》如果被认定为“名为股权信托，实为委托持股”，则双方的“股权信托“是虚假的意思表示，隐藏的是一个真实的“委托持股”法律关系。其中“股权信托”因系通谋虚伪意思表示中表面意思而归于无效。而隐藏法律行为即股权委托代持的效力，则依前所述需另外认定。

总之，在对甲乙双方的合同认定中，是否适用“以合法形式掩盖非法目的”认定合同无效，不能仅仅因双方具有通谋虚伪意思表示而将委托持股行为径直认定无效，更不能认定双方“名为股权信托，实为委托持股”的行为构成“非法目的”。而应对本案隐藏行为“委托持股”法律关系的效力认定进行审查。此种方法，相较于前述直接以《合同法》第52条第4项或第5项规定认定合同效力而言，则更为迂回反复，最终仍落脚于股权委托代持的合同效力分析上

（三）信托代持协议无效的后果：股权价值的返还

信托持股协议一旦无效，则产生名义股东的返还义务。就此需特别注意的是，名义股东所返还的，既不是其名下股权，也不是实际出资人原来的出资财产，而只能是股权价值的返还，因为所终止的只是名义股东与实际出资人间的合同关系，其影响并不及于公司结构，名义股东仍保有其股东地位。一方面这与上述实际出资人“间接参股”的逻辑保持一致;另一方面背后亦蕴藏的是《合同法》无法触及的公司法理念与精神，即基于现代公司法的企业维持理念，公司资本是公司存续和发展的物质和信用基础， 公司资本的实质和形式减少将危及公司的存续和发展， 这不仅损害公司的利益，而且损害公司职工、债权人等利害相关者的利益。因此，本案中《信托代持协议》的无效并不影响乙公司的名义股东地位，甲公司请求乙公司将其受托持有的2亿股股份立即过户给甲公司、办理过户手续的请求无法得到支持，而应当进行股权价值的返还。

三、启示：金融监管与合同效力的互动

在金融创新的大浪潮下，以“创新”为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为遍地丛生。但本案绝不是孤立的个案，也不局限于“保险公司股份代持是否有效”的狭小命题，而应扩展到“对严重违章但不明显违法的金融合同效力”这一命题，其背后彰显的是金融司法审判的法律价值衡量。

（一）“金融创新”：严重违章但不明显违法的金融合同

首先，不仅限于保险公司股份代持，我国《期货交易管理条例》、《证券公司监督管理条例》等均有类似规定，因此金融机构股份代持合同均有被认定为无效的风险。其次，不仅限于金融機构股份代持，所有商事合同条款均有可能出现严重违章但不明显违法的情形，但在金融监管及金融业务领域尤为明显。以2018年4月底出台的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）为例，一方面，资管新规的制定旨在实现对资产管理业实施统一监管，禁止“刚性兑付”、规范“资金池”业务、禁止“多层嵌套”等规定均表现了回归大信托格局之倾向，监管当局已认识到厘清资产管理业基础法律关系，进而进行功能性监管的重要性和必要性;但另一方面，其仅采用“诚实信用、勤勉尽责义务”的模糊性表述，并未明确法定层面的资产管理人信义义务，加之其属于部门规章的低位阶性，大大削弱了上述规定在司法层面所起到的推动效果，即法院很可能认为“刚性兑付”的承诺条款不构成《合同法》第52条所规定的“违反法律和行政法规的强制性规定的合同无效”的情形，进而无法真正阻止资管界乱象。

（二）金融司法裁判的法律价值衡量

在激励商业创新的大背景下，严重违章但不明显违法的金融合同行为实为频繁，而合同效力问题所关乎重大。因此，金融司法裁判者的法律价值衡量便非常重要，裁判过程中形式主义与实质主义在不同裁判者手中的调和，亦是当下中国司法裁判标准日益多元化的根本原因。第一，应当意识到司法区别于监管对商业创新的激励。法官应当遵守“实质主义”出发的裁判原则，即以合同目的解释弥补合同文义解释的缺陷、把握交易目的而非局限于交易外观、穿透识别真实权利人而并不仅仅保护对权利外观的信赖，尊重意思自治但坚持公平正义，恪守程序公正但以实体公正为最终目的，尤其在金融领域对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，以其实际构成的法律关系确定其效力和各方权利义务关系。第二，亦应当意识到司法监管化倾向的现实，即遵循金融规律，以金融服务实体经济为价值本源依法审理金融案件，对通过《合同法》52条认定金融合同无效持谨慎态度，防止“公共利益”、“合法形式掩盖非法目的”的适用泛化。

总之，笔者认为，本案借道公共利益将行业规范扩大为合同无效的准据法，具有实质的正当性和合法性，防止真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，有利于保障众多不特定被保险人的切身利益，维护金融秩序、社会稳定。同时，亦给金融机构股份代持、资管新规出台后的资管纠纷以启示，充分展现了在金融创新火热的时代下，金融司法审判应当“穿透”审查、识别公共利益与意思自治的边界，最终实现金融司法审判的“实质正义”。

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