论大数据在政府监管应用中的法律障碍与完善

王宇航，王 西

（1.对外经济贸易大学 马克思主义学院，北京 100029；2.吉林省社会科学院 经济研究所，吉林 长春 130033；3.长春光华学院，吉林 长春 130033）

一、问题提出：政府监管如何应对政府转型

21世纪以来，随着社会的不断发展，科技已经渗透到医疗、教育、经济、卫生等社会生活的各个方面，但科技犹如一把双刃剑，在给人们带来便利的同时，也带来很多副产品，社会事务亦因此变得日趋复杂和专业化。在此背景之下，政府面临的是一个具有高度复杂性和不确定性的社会，迫切需要在理念、机制以及方式等多个方面进行转型以适应新时代的发展要求，从而更好地服务社会。

政府监管是政府职能的重要组成部分，政府监管的有效性直接决定了政府发展的高度与深度。不同的历史时期与政府发展诉求赋予政府监管不同的使命与责任。如此，伴随着政府转型的加速，政府监管也应当进行适当创新，革新监管理念和监管能力。

对此，麦肯锡研究中心指出，大数据可以在助推政府监管创新中发挥极大功效，其可以帮助政府部门对监管对象进行分类，并通过自动决策、创新产品以及服务供给使政府监管变得更加透明和有效。政府也可以利用大数据超越时间、空间以及部门分隔的限制，实现监管结构优化重组，继而建立一个精简、高效、廉洁的服务型政府①。然而，需要指出的是，大数据也并非万能，尤其是在其现今法律定位仍然不清的情况下，大数据在政府监管中的应用也会存在一些法律上的障碍，并由此产生一些负面效应。有鉴于此，对政府转型视域下大数据在政府监管创新中的法律障碍与完善进行研究实属必要。

二、大数据在政府监管创新中的价值功能

当前，大数据已经渗透到社会生活的各个领域，并成为重要的国家战略资源。为满足大数据时代对政府监管的新要求，很多国家都开始利用大数据创新政府监管。大数据可以帮助政府在监管过程中摈弃经验主义，通过实时信息的获取与整合，及时掌握社会的发展趋势和动态，从而提升政府监管的能力和效率。

（一）促进政府监管信息从“模糊”向“精确”转变

我国现阶段的政府监管在信息层面的问题主要是受传统技术条件的制约，政府监管信息的获取途径狭窄，且相关领域信息较为模糊。根据科斯地板理论，监管部门所能监管的领域和范围是有限的，仅能够获取处于科斯地板与科斯天花板之间的部分监管信息②。大数据技术可以解决政府监管技术层面的难题，通过物联网技术，监管部门能够准确地获取信息，并依靠云计算系统进行科学精准的监管。以在安全生产领域的智慧监管为例，大数据依靠其精确的感知、便捷的信息传递、强大的云计算支持，可以对安全生产活动进行全程记录并实时传送到企业和安全监管部门的数据服务器，供其进行判断，继而实现对矿井安全、电梯运行以及危险物品等领域的精准监管。

（二）促进政府监管理念从“命令”向“民主”转变

政府监管是一个动态的过程，随着知识经济的发展和互联网社会的来临，政府监管在迎接网络革命挑战的同时，自身也发生着超越性的创新与变革。在大数据技术的影响下，政府监管信息的及时性和准确性得到非常明显的提升，监管领域也变得更加广泛。同时，大数据也增强了社会公众对信息的获取能力。这不仅提高了公民和第三方组织机构对政府监管的参与程度，也督促政府的监管理念从命令向民主进行转变，增强监管过程的公开性和透明度。这就要求政府的每一个工作环节和步骤都要能够经得起考验，继而倒逼政府行为规范，进一步推动依法行政。

（三）促进政府监管方式从“事后”向“事前”转变

我国现阶段的政府监管基本上都属于一种事后监管，多是以问题为导向的结果管理模式，一般是先通过被动地获取监管信息，再通过相应的流程管理履行监管职能。这种以问题为导向的结果管理模式存在信息获取方式单一、信息内容可能失真以及信息缺乏时效等诸多问题。政府往往都是在违法经营活动产生不良影响后才对相关违法者进行处罚和整治，这种被动的监管方式大大降低了监管部门的工作效率。相反，以大数据为基础的政府监管，可以通过传感设备获取监管对象在生产和运行中的实时信息，并对数据进行挖掘和分析，实现对问题的提前预警，继而使监管部门能够根据预警信息采取相关的管控措施。

（四）促进政府监管效率从“低效”向“高效”转变

大数据技术在政府监管过程中，不仅能够提升政府管理效率，降低政府监管成本，而且通过泛化的感知系统、可靠的信息传递以及智能的云计算，可以实现对市场多领域和深层次的监管，继而促进政府公共服务能力和水平的全面提升。与此同时，随着监管规模的不断扩大，政府监管的边际成本也会随着时间的增加而递减，这有利于实现政府监管效率的突破性提升。

总而言之，建立在大数据基础上的全新政府监管模型，无论是监管过程还是监管手段都比传统的政府监管有了质的飞跃。与传统监管相比，大数据技术的应用使政府能够获取更加精准、实时的信息，切实解决了政府监管过程中由于信息不对称或信息获取误差等产生的决策失误问题，为政府科学决策提供了不可或缺的数据基础③。

三、大数据在政府监管应用中的法律问题

大数据在给政府监管带来便利并促进政府监管机制优化的同时，也潜藏一定风险。从实践来看，由于目前该领域立法的滞后乃至空白，大数据在政府监管中的应用确实面临着不少的法律问题和挑战。

（一）政府信息共享的法律制度供给不足

政府信息公开是大数据运用的基础，信息公开程度不仅显示了政府的透明和开放程度，也为我国政府转型提供了重要支撑。政府信息的开放不仅需要法律的保障，也需要相关的知识共享许可协议的约束。当前，将大数据运用于政府监管，实质上就是借助大数据实现政府不同部门对数据信息的共享合作，进而达到对全数据的分析处理，以满足政府治理过程的决策需求和监管需求。随着互联网进程的加快，我国政府已于2015 年提出“互联网+”战略，同年8月又颁布《促进大数据发展行动纲要》，对推进政府大数据开放进程进行了重点强调，也为我国政府大数据开放共享提供了一定的制度保障。但从具体实践来看，政府大数据开放共享仍然存在诸多困境。

一方面，政府机构内部尚没有确定不同部门之间横向与纵向两个层面上数据信息共享的相应制度安排。可以说，不同部门之间数据共享是政府数据开放共享的前提，而我国当前政府部门在设置时大多只考虑本部门的需求，对其他部门的信息开放共享则考虑不足。加之政府体制中广泛存在的条块管理模式，造成目前普遍存在的信息孤岛以及重复建设等现象。解决不同政府部门之间对数据资源的分割垄断问题，单靠大数据技术手段是远远不够的，关键还是应当从制度层面入手，保障政府内部部门之间的数据共享，进而实现中央、省级、市级、县（区）级、乡镇级完整的多级公共数据开放体系的可持续发展。另一方面，缺少确定公共数据开放共享标准与类型的制度供给。公共数据开放共享的关键问题在于建设安全可靠的数据开放标准和目录体系。当前，各级政府及其内部部门对于哪些数据可以进行开放、哪些数据不可以进行开放、开放数据以什么形式展现等都缺少相应的规定和标准，这就给系统兼容、互联互通以及信息搜索等造成了很多困难，从而影响了政府大数据开放共享的科学性、合理性以及时效性。

（二）个人信息安全的法律保障机制不足

大数据时代，个人信息已成为国家的战略资源，是政府应用大数据进行监管的重要数据资源，个人信息控制权也成为网民在网络时代的基本权利。政府运用大数据进行监管，事实上会造就这样的一种情形：数据的所有权和使用权分离，继而产生数据所有者、提供者和使用者三种角色。数据不再像传统技术时代那样在数据所有者的可控范围之内，相反，其存在非常严重的信息安全隐患。无论是计算机病毒、网络黑客，还是技术性故障、有组织的攻击，抑或是个人隐私泄露和大规模数据泄露等问题，都给政府监管造成极大障碍。对于政府而言，大数据信息安全主要面临如下两个问题：

一是数据保护难度较大，对立法技术要求甚高。现有的大数据系统大都建立了各自独立的后台数据管理机制，而对众多分散的数据源进行相对集中的安全域管理会给技术防护工作带来极大挑战④。同时，数据源众多，原始数据与衍生数据的大量存在，可能造成数据一旦被泄露将难以查找根源，如“棱镜门”事件的发生充分表明数据泄露的危害性。此外，与传统的信息服务相比，数据的流动更具灵活性且难以控制，用户无法得知其个人信息确定的存放位置，甚至在有多个数据中心的情况下，服务提供商也无法获知某一特定时刻个人信息存储的具体位置。这种个人信息的存储特点可能带来法律适用上的冲突，从而给个人信息安全带来不利的法律后果。比如，由于文化、理念以及制度等的不同，某些个人信息在本国属于保护范畴，而在国外的服务器上则不属于保护范畴。于是，法律冲突问题便由此产生。尽管我国政府已经意识到大数据发展的重要性，但国家层面的大数据立法仍然没有出台，其根源主要是大数据发展领域专业性强，涉及个人隐私、商业秘密、国家秘密的数据信息保护以及数据交易、数据公开共享等方方面面，起草和颁布一部涵盖数据安全等级保护、数据权属、数据采集、数据应用、数据存储以及存储或传输中发生纠纷的法律适用机制和法律责任等内容的法律制度难度极大。

二是缺乏完善的个人信息保护法律制度。目前，一些国家和地区已经起草和颁布了相关的数据保护的法律法规，比如，英国颁布的《英国数据保护法》、德国颁布的《德国联邦数据保护法》以及欧盟颁布的《关于数据库保护的指令》等。我国尚未制定关于大数据的专门法律，有关个人信息保护的法律规范主要散见于《刑法》《消费者权益保护法》《居民身份证法》等法律之中。大数据时代的个人信息安全保护的实体法律和程序法律处于缺失状态，对损害赔偿数额、举证责任配置等都无明确规定，致使公民个人的隐私权、人身自由权以及人格权等在受到侵害时缺乏相应的救济机制。

（三）对大数据的系统性管理机制不健全

大数据运用于政府监管意味着将海量的、全面的数据信息借助于科学分析方法进行归纳和提炼，以提高政府的监管能力。这就意味着如何构建一个关于大数据的完整性、系统性的管理机制，以解决碎片化的问题，进而获取、搜集以及处理这些海量的、全面的数据信息，将是大数据运用于政府监管实践需要首先面对并加以解决的问题。从当前的情况来看，我国政府在大数据的管理机制上面临诸多法律风险。

一是内控风险。政府机构由不同职能部门组成，因此在大数据监管时，数据碎片化问题也将存在于不同政府部门内部，可能出现各数据信息系统的不兼容。此外，上级政府如何搜集获取下级政府的数据信息也是实践中面临的问题。在数据搜集时，下级政府可能出于自身利益考虑，隐瞒数据信息或虚假上报，进而造成上级政府无法获取真实数据信息，自然也就无法进行有效的监管⑤。

二是服务外包风险。在各类数据系统的开发和运行过程中，很多产品需要购买第三方服务，也就是以外包服务的方式开发监管所需的业务系统，这样难免会带来风险。因为很多外包企业管理水平跟不上，信息安全意识淡薄，很容易将政府内部数据泄露出去。此外，外包企业对于系统平台设计可能存在安全漏洞，为攻击者提供便利。

三是操作风险。在大数据应用于政府监管过程中，也有可能出现一系列操作风险，一般产生的原因包括内部管理不当、系统缺陷、工作人员的不规范操作等。这些问题的存在往往会导致信息的流失和泄露、破坏数据的整体性，并带来极大损害。因此，如何通过大数据的系统性管理机制建设破除信息碎片化问题，解决政府横向、纵向两个层面的数据搜集和管理机制问题，构建系统的大数据监管体系，是将大数据科学、有效运用于政府监管实践必然面临的创造性变革。

四、大数据应用于政府监管的法治举措

大数据时代，以物联网、云计算、云存储为核心的新一轮技术革命给政府监管创新带来了新的契机。政府监管创新的实践已经证明：不同于传统政府监管范式，新型政府监管范式具有个体化、服务性、多元化、合作式、共享性等特征。目前，大数据所隐含的战略价值尚未被完全发掘，各地政府对大数据的应用也较为分散，迫切需要构建大数据时代的政府监管体系。

（一）加强顶层设计，全面实施国家级大数据监管战略

当前，各个国家之间开展了异常激烈的信息技术竞争，以美国、日本等为代表的发达国家已经展开了以大数据为核心的新一轮信息战略，国家数据主权成为大国博弈的另一时代空间。

首先，关于加强顶层设计。细说之，大数据时代政府监管信息化的顶层设计需要跳出传统的政府管理体制，立足全局，依托大数据技术，运用系统、规范的科学理论和方法，描述政府监管中业务与技术的状态，厘清政府监管中业务和技术的各种关系，确定建设目标，并以此为基础确定实现目标的政策和路径。2013 年9 月，国家发展和改革委员会、工业和信息化部等十多个部门联合印发了顶层设计、标准制定、技术研发、应用推广、产业支撑、商业模式、安全保障、政府扶持措施、法律法规保障、人才培养10个互联网发展专项行动计划，为促进大数据发展明确了方向。大数据时代政府监管信息化的顶层设计需要各政府部门协力促进，重点应加强大数据监管在环境保护、农业气象、智能制造、交通运输、公共安全等领域的示范试点工作，通过扩大试点范围以积累经验、加强引领，加大影响与应用力度。

其次，关于国家级战略。目前我国虽然制定了支持大数据发展的文件，但在国家战略层面尚有缺失。为此，应当从两个方面着力提升：一是积极营造良好的大数据产业生态环境。政府应站在全球视野的高度洞察大数据的发展应用趋势，提前做好规划，积极拓展大数据的应用空间和范围，引导大数据产业向融合、智能和绿色方向发展，推动大数据在产品功能、制造服务等方面与其他产业的交叉渗透，用大数据改造提升传统农业、传统工业和传统服务业，加快产业的融合发展和转型升级。二是高度重视大数据人才培养。人才是大数据广泛应用的前提和基础，专业的大数据人才直接影响到政府部门处理和应用数据的效率。政府在建立自己的大数据专业团队的同时，要加强与高校、企业间的合作，鼓励高校增设大数据相关课程，完善培养教育体系，加强对数据管理高端人才的培养，并建立大数据人才的创业创新支持体系、评价体系和服务保障体系，营造有利于人才发展的环境。

（二）健全相关法律制度，为政府应用大数据监管提供保障

在法律层面上，为了保证数据获取及使用的正当性，为政府充分运用大数据进行监管提供良好的环境，必须加快相关法律法规的制定，保障数据的真实性、准确性和安全性。要加大数据隐私的安全保护，应尽快将数据资源权利保护立法提上日程，通过立法妥善处理政府、企业信息公开与公民隐私权利保护之间的矛盾问题。同时坚持依法治网，设立数据信息安全保护制度，加大对侵犯个人隐私、窃取关键数据资源等行为的监管和惩戒力度，并在技术层面上建设大数据安全综合保障体系，进而实现数据时代的信息安全。

1.制定和完善政府信息公开的相关法律制度

将政府信息公开的立法主体从行政机关上升至国家权力机关，提升政府信息公开的立法层级，这有利于保障公民知情权。一方面，要修订《政府信息公开条例》，扩大我国政府信息公开的范围，健全政府信息公开的救济制度。首先，在政府信息公开范围方面，对于应当公开的政府信息范围应尽量扩大。例如，对涉及政府行政管理成本和行政权力的廉洁信息、社会公共产品和公共服务的质量和公平信息以及社会公共安全信息等进行公开。其次，在信息公开救济制度方面，要将政府未按规定公开信息给公民造成的损失纳入国家赔偿范围。另一方面，当对《政府信息公开条例》的修订不能满足实践需要时，应探索制定更高层次的“政府数据开放法”，该法应重点围绕政府数据定义和范围，政府数据开放的主体、内容及例外，数据开放的相关制度保障等内容来制定。

2.制定和完善个人信息安全保护的法律制度

根据目前个人信息在大数据时代的采集和应用现象，原有法律体系中关于隐私权的规定已不能满足对个人信息保护的需要。对此，有必要在民法上创设“个人信息权”，这是一种兼具人身权和财产权性质的复合型民事权利，应包括知情权、处分权、收益权、不作为请求权等。该立法重点应关注五个方面：一是设立关于个人信息使用者和受益者对个人信息来源进行合法性审查的合理谨慎义务；二是建立递进式惩罚性赔偿制度；三是建立个人信息规范、合理使用制度；四是建立个人信息侵害举证责任倒置制度；五是引入集体诉讼制度。

（三）完善大数据管理机制，促进政府监管创新发展

1.加强数据平台建设，推动社会信息资源共享

政府在应用大数据的过程中有着独特的优势，政府部门掌握着大量有价值的数据，而且能够最大限度地调动社会资源。美国、新加坡、英国等都已建成国家层面的大数据平台。我国北京、上海、广州等地也相继建立政府数据平台，在数据公开方面做了有益尝试，但在数据数量和质量上与国外相比仍有较大差距，需要打破“信息孤岛”，实现政府部门之间的资源整合、信息共享和业务协同，从而有效增强政府运用大数据监管的整体效能。具体说来，一方面，统筹利用政府和社会数据资源，依托国家人口基础信息库、法人单位信息资源库等资源，建立全国宏观调控决策支持、风险预警和执法监督大数据应用系统，为经济运行动态监测分析、产业安全预测预警及重大决策提供信息支持⑥。另一方面，打破地区封锁和部门分割，整合银行、工商、税务、交通管理、质量监督、安全生产等部门的信息资源，消除部门间信息壁垒，缩短数据的获取、处理及分析时间，切实提升监管效率。

2.建立大数据监管系统，推动监管事项全覆盖

当前，大数据在政府监管中的应用推广已初见成效，主要集中在交通、物流、食品安全、城市规划、医疗卫生等领域，其应用模式日趋成熟。在此背景之下，可以进一步利用互联网快速发展趋势，推进政府智能监管向纵深化方向发展，不仅要将政府大数据监管向金融证券、文化旅游、消费维权等领域延伸，更要在某一行业领域建立全面的、完整的大数据监管系统，实现监管事项的全方位、实时化。以市场监管为例，一个完整的大数据监管系统应当涵盖企业信用信息系统、社会参与监管信息系统、网上预警系统等，具体如图1所示：

图1 大数据监管系统

3.完善相关基础设施，提高政府运用大数据的能力

一是建立完善的政府数据采集体系。完善的政府数据采集体系的建立，不仅需要构建内部采集机制，实现各地政府部门数据资源库的统一对接，也需要构建外部采集机制，加强与公民、企业的合作。因为在全民积极参与合作的良性行政执法环境下，这样可以促使行政行为由传统的强制性色彩向柔性色彩转化。公民参与也更多地体现了协商、自愿、诚信等私法原则，是私法理念向公法领域渗透的重要体现。这种行政参与理念与行政方式契合服务型政府下的行政法治需求，有助于行政目的和公共利益的更好实现⑦。二是健全对数据信息资源的管理体系。我国的《统计法》尽管对数据提供和使用有一些规定，但大多是针对传统数据的，并不能全部适用于大数据。因此，在大数据的应用过程中，政府要建立数据信息资源管理制度，加强知识产权保护，明确数据采集标准、使用范围、权属等，平衡数据的二次利用价值以及个人、企业信息过度披露可能带来的风险之间的矛盾，确保大数据服务的稳定性、规范性和可靠性。三是投入资金设备，缩小数字鸿沟。从国内情况来看，很多农村地区网络基础设施不完善，导致大数据的监管优势无法体现。对此，政府要抓住大数据带来的机遇，尽快缩小差距，加大基础设施的投入力度，在公众范围内普及大数据知识，提高大数据运用的普及度，提升公众大数据素养。与此同时，应注重对政府工作人员大数据运用的管理培训，引导其树立大数据驱动决策的思维模式和工作方法，使大数据思维、大数据方法以及大数据技术真正成为提高政府监管效率的有力工具。

4.推进政府数据开放，优化政府监管体系

所谓政府数据开放，即国家机关及经法律授权行使公共管理职能的各类社会组织依照法律规定向公众开放所掌握的用于记录与公共利益密切相关的各类事实，社会各类主体可凭借制度化的合法途径获得、使用政府数据，从中发现政府监管和决策活动中的问题，并将发现的问题反馈给相应的政府部门，进而要求其作出必要的回应和改进。追根溯源，政府信息公开是行政程序法的重要制度，也是正当程序中必不可少的基本要素，信息公开是确保行政权力在阳光下运作的有效监督手段⑧。大数据时代的政府监管，也要求政府必须在数据开放、行政执法的整个过程都接受公众的审视和批判。当前，随着我国民主法治进程的推进，司法改革进程中伴随着司法公开的相关制度体系的不断完善，为政府数据开放提供了有益的可借鉴经验。目前，在政府数据公开方面，公众获知政府数据的方式仍然停留在行政法相关规范所确定的政府信息公开制度上，包括主动公开和依申请公开。但在政府数据的使用方面，为满足公众对各类数据进行重复使用、关联分析、自由加工的需求，各政府部门应当制定统一的数据口径、发布格式和质量标准。有鉴于此，要建立和完善统一的政府数据开放网站，有效整合现有网络平台资源，在统一的数据口径下实现多个数据库的互联互通，确保数据的准确性和一致性，切实做到政府数据的对接与整合，为公众查询和分析各类政府数据提供物质基础，从而缩小公众与政府之间的信息鸿沟。

综上所述，诚如盖伊·彼得斯所言：“政府转型是一个持续不断的过程，只要存在一个不完美的政府，人们就会继续寻找理想、完美的政府治理形态。”⑨作为政府职能的一个重要组成部分，政府监管能否满足社会发展需求，是检验政府转型是否成功的一个关键指标。对此，2018 年我国《政府工作报告》明确提出，要注重用互联网、大数据等提升监管效能，加快实现全程留痕、信息可追溯。因此，因应时代发展的要求，将大数据应用于政府监管，拓展政府治理模式，正是实现政府监管创新，打造“善

治政府”“法治政府”“服务型政府”的题中应有之义。

注释：

①美国麦肯锡环球研究院：《大数据：创新、竞争和生产力的下一个前沿》，2011年5月发布。

②林志刚、彭波：《大数据管理的现实匹配、多重挑战及趋势判断》，《改革》2013年第8期。

③唐汇西：《网络信息政府监管法律制度研究》，武汉大学出版社2015年版，第82—105页。

④张玉洁、胡振吉：《我国大数据法律定位的学说论争、司法立场与立法规范》，《政治与法律》2018年第10期。

⑤胡洪彬：《大数据时代国家治理能力建设的双重境遇与破解之道》，《社会主义研究》2014 年第4期。

⑥和军、祝敏：《基于大数据的政府监管创新》，《中共杭州市委党校学报》2018年第4期。

⑦张述存：《打造大数据施政平台 提升政府治理现代化水平》，《中国行政管理》2015年第10期。

⑧申孟宜、谷彬论：《论大数据时代的政府监管》，《中国市场》2014年第36期。

⑨[美]B.盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，吴爱明、夏宏图译，中国人民大学出版社2001年版，第5页。