商标权保护对象的再思考

杨桥

摘要：商标，客观化的一种商业标识。自诞生之初，生产、经营者将其使用在自己的商品之上，就有和其他相同或类似商品进行区分的目的，这也是商标本身所具有的特征。生产、经营者需要将自己的产品尽可能无限制的推向市场，以谋求最大的利益，此时商标承载着生产、经营者和消费者之间的桥梁作用。当产品获得市场认可的时候，商标这座桥的承载量就越来越大，桥的承载量也就是商誉的价值。来源识别是商标外化的一种表达，而商誉是市场认可的积累，是商标“内涵”的延伸，这两者之间并非互相对立，而是彼此依存。

关键词：商誉;来源识别性;商标权

1、商标历史成因

从商标诞生的历史角度来看，商标的产生基于两个方面的原因。其一，在生产、经营者私有观念作用下，为求将自家的产品与其自身紧密的结合在一起而将一些标识、标记附着于自家产品之上。生产、经营者多将其姓名等标识附着在其产品之上，东汉末年曹操就曾在其《短歌行》中吟诗“何以解忧，唯有杜康”。杜康酒就是最好的例子，汽车之父卡尔本茨也将其自己的姓名作为汽车的品牌，诸如此类还有“保时捷”、“路易威登”等著名品牌。之所以会选择自己的姓名作为自己产品的品牌是因为姓名所起到的标识作用正好和商标类似，这样能够最紧密的将生产、经营者自身与其产品联系在一起。其二，不同生产、经营者生产相同或同种类的产品越来越多，种类越来越繁杂，供求市场变的越来越大，此时需要和需求市场建立一定的联系。而商标此时刚好起到了承接供求市场与需求市场的纽带作用，使得消费者能根据其自身需求选择适合自己的产品。正是基于以上两个方面的原因和商品经济的不断发展，商标成为商业活动中必不可少的一员。

2、我国商标保护体系

直到1982年《中华人民共和国商标法》经第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过，中华人民共和国正式确立了规范商标管理的法律制度。这也体现了法律对社会生活和利益冲突的调整作用，商品经济的不断发展，商标市场的混乱与矛盾日益凸显，为了调整和规范市场，《商标法》应运而生。

从整个《商标法》的发展趋势来看，早期的商标取得制度大多都采取使用取得制度，使用取得也是商标最原始的取得制度，符合商标产生的历史发展进程。然而随着市场经济的不断发展，使用取得制度慢慢暴露其固有弊端，采用该种制度的国家纷纷改为注册取得制，现今商标的立法趋势也是采用注册取得商标权的制度。当今世界，除了美国、加拿大等国家采用使用取得商标权或者使用和注册混合取得商标权制度外，多数国家均采用注册取得商标权的制度。这是因为注册取得商标权具有其存在的固有优势，尽管使用取得从商标的历史成因来看更符合商标产生的本质，但权利的不稳定和权利证明的负担过于沉重的状况也是不可否认的。这也是使用取得制度最大的痛点所在。当权利处于不稳定状态之时，其实也就无所谓权利可言。所以，甚至是在一些以使用取得为价值导向的国家，也多会通过建立注册制度来稳定商标权利，以弥补使用取得所带来的弊端。但是注册取得制度也有不完善之处，因为商标的注册取得不以商标使用为前提，所以对不准备使用的商标也能申请商标专用权，以至于商标申请暴增，容易出现商标抢注的乱象。

3、“商誉”还是“来源识别性”？

我国实行的是注册取得制，只有按照相关的行政程序进行商标申请，才有可能获得商标专用权，才有保护对象探讨的问题。那么“商誉”到底是什么？“来源识别性”又代表着什么？我国对注册商标专用权的保护体现在《商标法》第五十七条、第十三条第三款的规定之中。如前文所述，未使用注册商标因为并未使用，所以其本身并不存在商譽一说。当商标权人将其应用到特定商品之时，对于消费者来说，它仅仅只是起到了来源识别的效果，帮助消费者进一步区分其他相同或类似的商品。消费者在选择该种商品之后，便会根据自身的体验感受来评价该商品，这也是商标商誉的积累过程。生产、经营者需要不断的培育自己的商标品牌，提高产品的质量，提升消费者的体验，以此来换取品牌商誉的提升，这是一个动态的过程。生产、经营者对其品牌的经营是商誉提升的关键所在，而商誉的提升则依靠消费者自身感觉体验所赋予，最终形成一个大众的整体认知，也就是我们所说达到驰名商标知名的高度。我们可以从中看出，商标所承载的商誉和与其他相同或类似商品区分而体现的来源识别性并不是对立的关系，而是相辅相成的。商誉其实质就是市场对该特定商品的认可度，曾经红极一时的三鹿奶粉，当时占据了全中国绝大部分的奶粉市场。市场认可度极高，但因为三聚氰胺事件使得其产品商誉几乎在顷刻间毁灭。因为其恶劣影响巨大，市场受众广泛，所以才造成商誉在顷刻间毁灭的结果。商誉是商标本身价值所在，是商标的灵魂，商标只是商誉外形化的表现形式。法律是一种以法律条文为规范的外形化表达，它并不能直接在条文中体现出对某一抽象概念的阐述，只能通过对抽象概念加以描述后的客观表达进行规范而达到其立法的目的。

商标作为一种外形化的商业标识，其本身就具有区别于其他相同或类似商品的作用，也即具有来源识别性。因为在相同或类似商品上贴上生产、经营者的商标后，该商品就成了特定的商品，消费者可以区分的商品。而只要生产、经营者在其生产的商品上贴上自己的标签，并将其投入市场后，此时的商标就已经起到了来源识别的效果，该效果是商标本身自带的一种属性。通过以上梳理我们可以发现，商标外露于形，市场的积累和品牌的运营使得其“内延”不断拓宽，而不管是进行市场推广还是品牌营销，都离不开商标的来源识别作用。所以我们可以说，是商标的来源识别作用给了商标之魂，即商标商誉。而商标商誉又是商标的灵魂所在，没有商誉的商标如同行尸走肉一般。但是因为我国的商标取得制度是先申请取得制，所以必然需要我们在某些方面做出一定的让步，也就是要求我们对未使用的注册商标进行保护。未使用的注册商标虽然没有凝聚商誉却获得了保护，是因为未使用的注册商标是具有一定市场潜力的，对这种具有市场潜力的商标进行适当的保护是具有一定合理性的。

参考文献：

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