重构行政诉讼类型的可能路径——以完善行政案件审判机制为视角

朱云三 陈磊 张磊

行政诉讼类型，是基于诉讼构成要件、审理规则及裁判权限，对相同的诉讼所进行的归类。其实质系依据一定的标准，将行政诉讼的基本形态予以固定化、格式化，进而实现当事人起诉及司法审判的规范化运行。2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》虽未明确诉讼类型，但诉讼类型事实上已隐含于整个行政诉讼制度之中，因此当前仍然具有重构行政诉讼类型体系之必要性和可行性。

一、缘起：类型化可消解行政诉讼发展症结

《新行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》，切实满足了当事人日益增长的多元权利救济需求，①参见章志远：《行政诉讼类型化时代的开启》，载《中国审判》2015年第10期。但是我国现行行政诉讼制度依然存在部分缺陷和漏洞。行政诉讼类型化已被视为解决行政诉讼制度发展症结“最重要也最有效的办法”，②参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期。其为行政案件审理机制的完善开拓了新的思路。

（一）回应诉讼请求，实现诉权无漏洞保护

对于任何侵犯公民权利的具体公权力行为，都应当有与之对应的诉讼种类可供选择和利用。③参见【德】弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003版，第204页。我国现行的行政诉讼制度在权利保护上依然存在漏洞，从权利救济范围而言，如受案范围中仍未涵盖抽象行政行为诉讼、预防性诉讼等，致使某些权利依旧无法获得保障。从权利救济力度而言，仍然采用合法性审查原则，导致案件处理结果与诉讼请求相去甚远的情况在所难免。行政诉讼类型化之出发点就是通过归纳当事人可能提出的诉讼请求，以为之提供全面的无漏洞的保护，④参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期。其对权利救济请求具有更强的回应性。而且，在诉讼类型化的过程中，特定领域权利保护的需求，使得诉讼类型出现了新的发展，规范审查之诉、预防性不得作为之诉等诉讼形态必将获得更多关注。行政诉讼类型的增多，有利于为当事人提供无漏洞的权利保护机制。

（二）聚焦行政争议，实质化解行政纠纷

行政诉讼的目的之一即解决行政争议，但实践中很多案件往往案结事不了。比如在很多行政不作为案件中，虽然判决确认了不作为违法，但很少同时责令被告采取相应的具体措施，导致不作为状态仍然持续，行政纠纷未予实质性解决。即便法院笼统判令行政机关作出某种行为，但若行政机关明示予以拒绝，当事人依然需要再次起诉。如此反复，当事人陷入“循环诉讼”怪圈，诉讼体制设置难脱其职。在司法能力允许之范围，促使纠纷尽可能彻底解决，是诉讼类型化所蕴含的内在理念。⑤参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期。行政争议的多样化，系行政诉讼类型化的基础，而行政诉讼类型化作为解决不同行政争议的对应程序，其发展与行政争议多样化的发展密切相关。⑥参见闫尔宝：《论我国行政诉讼类型化的发展趋向与课题》，载《山东法官培训学院学报》2017年第5期。行政诉讼类型化之焦点更集中于行政争议的根本性解决上，使不同性质的行政争议能够有与之相对应的行政诉讼类型予以解决，通过进一步明确裁判方式和裁判时机，能够切实破解司法权“不告不理”和“不得为诉外裁判”的消极属性，有利于健全和完善行政诉讼纠纷解决机制，进而满足行政纠纷实质性化解的现实需求。

（三）强化司法监督，促进依法行政

随着现代社会之发展，人民法院除了肩负传统的纠纷解决功能之外，已逐渐向控制、权力制约等方面的功能扩展和延伸。①参见左卫民等：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第95页。在此背景下，行政诉讼被赋予监督依法行政之重要功能，通过进行司法审查，纠正违法行政行为，推进法治政府、法治社会建设。但是，现行行政诉讼制度对权力监督的滞后性弊端仍然存在，当事人只能在行政行为作出后或者在法定期限内行政机关仍不作为时，才能提起诉讼，预防性诉讼依旧未被纳入受案范围。行政诉讼类型化通过对多样化的行政争议进行针对性的归类后，明确了各诉讼类型的审理规则和裁判方式，能够实现对行政权力的全面有效监督。

（四）科学设计程序，规范审判权运行

当事人资格、起诉条件、审理程序、举证规则、判决方式在不同的行政案件中亦有所不同，但现行行政诉讼制度并未针对性的进行相应的程序设计，从而限制了法院审判权之运行，亦制约了行政审判职能作用的发挥。裁判的公正性，需要一套科学、合理的程序规则予以保障，“程序正义的观念即使不是赋予审判正当性的唯一根据，也应当被认为是其重要根据之一。”②【日】谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新译，中国政法大学出版社2002年版，第10页。根据不同行政诉讼类型的构成要件、审理规则和裁判方式，诉讼类型化能够为每一类行政案件确定对应的程序规则，以促使案件审理规则体系化、程式化、规范化，同时也为案件裁判设定了统一范式，可有效地规制审判权的运行，提高法院纠纷解决效率，确保我国司法权能的科学、合理、规范发挥。

二、规划：类型化划分标准及基本结构

基于我国行政诉讼目前的发展状况，我们所探讨的行政诉讼类型化，应旨在建立一个标准明确、规则周密、结构完备的行政诉讼类型体系，实现这一目标，应首先解决下列问题。

（一）行政诉讼类型的分类原则

行政诉讼类型化，既有其积极作用，也有其弊端。行政诉讼类型之划分，其目标应为实现行政诉讼类型之法律机能，适当兼顾其可能产生的负面效应，应遵循既具涵盖性、又具开放性之原则。

1.诉讼类型应具有一定涵盖性

行政诉讼类型之设置，应充分考虑我国行政诉讼制度的发展现状和当前行政审判实践的现实需求。为避免诉讼体系设置过于复杂，造成当事人起诉时面临选择诉讼种类的困惑和风险，不宜设置过多的诉讼类型。为了“消除国民选择上的困惑”①刘东亮：《行政诉讼类型法定化及其消极作用的克服》，载樊崇义主编：《诉讼法学研究（第8卷）》，中国检察出版社2005年版，第207页。，防止当事人绕圈子走弯路，提高诉讼效率，节约诉讼资源，划分的各诉讼类型应当具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的类型特点和本质属性。②参见马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第119页。

2.诉讼类型应具有开放性

行政诉讼类型的划分，还应充分考虑到行政诉讼类型未来的丰富和拓展情况，力求建立一个开放性的诉讼类型体系，避免成为一个封闭性的类型体系。开放性的诉讼类型体系能够让法官根据审判实践的发展需要，对诉讼类型进行不断的调适，避免类型化成为制约行政诉讼制度发展的瓶颈。

（二）行政诉讼类型的划分标准

确立科学、合理且符合当前实践需求的划分标准，是我们探讨行政诉讼类型化的基础。

1.划分确定类型需要考量的因素

构建行政诉讼类型体系，在考虑判决种类的基础上，还应考虑以下因素：

第一，诉的请求内容。当事人在诉讼中提出何种请求，请求获得何种保护，是法院进行一切诉讼活动的根本前提，所以原告的诉讼请求内容必然是诉讼类型划分需充分考虑的因素。正如美国学者阿瑟·库恩所言：“诉讼的性质总是取决于形成诉讼来源的一切事实，也就是取决于诉讼的原因。”③【美】阿瑟·库恩：《英美法原理》，陈朝璧译，法律出版社2002年版，第53页。

第二，起诉人的诉权。诉权系原告提起诉讼、维护自身合法权益的前提和基础，所以行政诉讼类型的划分，应当能够有利于保障和实现原告的诉权，既包括起诉权、庭审辩论权、上诉权等程序上的权利，也包括请求人民法院予以保护的实体意义上的权益。

第三，行政行为种类和行政争议性质。可纳入司法审查的行政行为种类和行政争议性质，决定了行政相对人的权利保护范围和对行政权力的监督范围，因此进行行政诉讼类型划分时，应当充分考虑行政行为种类和行政争议性质的拓展需求，设置与之相对应和匹配的诉讼类型。

第四，法官裁判权限。法官裁判权力的大小，既实际体现了司法权对行政权之干预程度，更关系到对相对人权利的保护力度。目前我国行政审判实践中，关于案件法律适用和事实认定问题，法官的裁判权力是有差异的，有些情形具有完全裁决的权力，有些情形仅有撤销的权力，有些情形可行使一定的变更权。法官裁判权力的差异，作为客观存在的事实，是行政诉讼类型划分时应当充分考量的问题。

2.以诉讼请求为主导性标准，辅之以其它标准

行政诉讼类型划分标准若科学、明确、统一，则更能够实现行政诉讼类型化的价值，相反，模糊的划分标准会违背构建行政诉讼类型的初衷。①参见章志远：《行政诉讼类型化模式比较与选择》，载《比较法研究》2006年第5期。我国行政诉讼类型体系的构建中，可选择以立足原告诉讼请求，作为划分诉讼类型的主导性标准，该种标准有利于人民法院在启动司法审查程序之初，就通过对当事人起诉内容的审查，确定相应的诉讼类型，继而确定相应的审理规则和裁判方式，理顺审判权运行，作出更能回应当事人权利救济请求的判决结果，从而更有利于为当事人提供无漏洞的精细化的权利保障。除此之外，可以适度引入以下辅助性划分标准：（1）诉讼标的标准。具体行政行为、事实行为、行政协议等行政活动，在起诉条件、审查规则和裁判方式等方面亦不相同，因此以诉讼标的为标准，设置一定的亚类型诉讼具有现实必要性，能够更具针对性的实现对行政权力的监督。（2）行政争议标准。根据内部争议、外部争议、直接争议、间接争议等不同性质的行政争议设置一定的亚类型诉讼，能够更有效、更彻底地解决行政争议。②参见何君：《行政诉讼类型化标准的比较分析》，载《山东法官培训学院学报》2009年第2期。（3）裁判内容标准。设置亚类型诉讼时，依据法院判决的内容进行，能够避免对行政权的不适当干预，切实规范和约束司法权的正当运行。

（三）行政诉讼类型的基本结构

以原告诉讼请求为主导性划分标准，行政诉讼可分为撤销之诉、给付之诉和确认之诉三大基本类型。撤销之诉是当事人诉请人民法院判决撤销某一行政行为的诉讼。给付之诉是当事人请求法院判决被告为特定行政行为或给予不含有调整内容的实际给付的诉讼。确认之诉是当事人请求法院确认行政活动违法、无效，或者确认行政法律关系是否存在的诉讼。按照前述辅助性划分标准，在主类型基础上，划定若干亚类型，能够实现公民权利司法救济的精细化。比如，确认之诉可以再分为确认违法之诉、确认无效之诉、和确认行政法律关系之诉三种亚类型诉讼。给付之诉可以再分为课予义务之诉和一般给付之诉，在此亚类型之下，课予义务之诉可以继续细分为不作为之诉和拒绝作为之诉两种子类型；③参见马怀德：《完善〈行政诉讼法〉与行政诉讼类型化》，载《法学研究》2010年第5期。一般给付之诉可以细分为财产给付之诉、非财产给付之诉、行政合同给付之诉及预防性不作为之诉四种子类型。④参见章志远：《行政诉讼类型化模式比较与选择》，载《比较法研究》2006年第5期。

三、路径：行政诉讼类型之重构

由于不能预测未来的所有纠纷，构建行政诉讼类型体系必将是一个根据实践需要不断改进和完善的过程，许多亚类型诉讼和子类型诉讼的规范，还需要在审判个案中进行具体分析。故本文立足于当前行政诉讼的发展现状，重构前述三大基本诉讼类型。

（一）不同诉讼类型的诉讼要件

诉讼要件是指确保诉讼活动依法进行，并为作出实体判决所应具备的前提条件。若诉讼要件欠缺，则法院不能作出实体判决，仅能通过裁定驳回起诉等方式，终结已产生的诉讼关系。

1.撤销之诉的诉讼要件

撤销之诉是行政诉讼制度中最核心的诉讼类型，无论诉讼类型怎样重构，撤销之诉依旧系最基本的诉讼类型。撤销之诉的目的在于通过将被诉行政行为予以撤销，使其效力溯及既往地予以消灭，从根本上保护或恢复原告之权益。撤销之诉的诉讼构成要件主要包括：

第一，具体行政行为之客观存在。原则上，只有对客观上实际存在、且具有确定力、公定力、拘束力及可撤销内容的具体行为行为，方可提起撤销之诉。而抽象行政行为、司法行政行为、事实行为以及行政不作为，是不能提起撤销之诉的。

第二，原告主张违法行为侵害其合法权益。撤销之诉的原告应系行政相对人，亦或与行政行为有利害关系。这里的利害关系不包括“反射利益”，即“特定行政法规所设定之行政义务，如仅在于达成公共利益，个别人民因之而间接获得之利益。”①陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第1201页。比如由于政府赈灾而受救济的利益等，应排除诉讼利益范围。“合法权益”既包括人身权、财产权，也包括受教育权、社会保障权、劳动权等权利，但不包括政治权利。②参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版，第348、349页。原告需主张其合法权益受到行政行为侵害，只要这种“侵害”存在可能性，即形成了“主张”这一诉讼要件。

第三，符合法定起诉期限。知道行政行为且被告知起诉期限的，应为知道行为之日起六个月，若经过了复议，则为收到复议决定书之日起十五日；未被告知起诉期限的，从知道起诉期限之日起计算六个月，但从知道或应当知道行为内容之日起不得超过一年。若有其他法律规定，应当遵循特别法优先的原则处理。

第四，前置程序已完成。是否需完成前置程序，应立足于法律规定。在复议与诉讼的关系和衔接上，现行法律以当事人选择为基本原则，以复议前置为例外。只有法律法规明确规定了行政复议前置程序时，才需先行行政复议，否则即无需先行行政复议。

2.给付之诉的诉讼要件

给付之诉通常分为课予义务之诉和一般给付之诉。课予义务诉讼，是指诉请人民法院，判令行政机关履行其请求事项的诉讼类型，又可分为拒绝作为课予义务之诉和不作为课予义务之诉。关于该两种诉讼类型的诉讼要件，本文以图文形式加以阐释，具体如下：

一般给付之诉系狭义给付诉讼，即诉请法院判令行政主体作出具体行政行为之外的其他给付行为，通常分为财产给付或非公权力行为的非财产性给付。如要求发放抚恤金及要求行政赔偿等，均属财产给付之诉。而政府信息给付之诉、事实行为给付之诉、预防性不作为给付之诉等，则属非财产给付之诉。一般给付之诉的诉讼要件亦以图文形式加以阐释，具体如下：

3.确认之诉的诉讼要件

行政确认之诉主要包括确认行政行为违法或无效之诉以及确认行政法律关系是否存在之诉。前者的诉讼要件主要包括：原告提出确认行为违法或无效之诉求；原告在确认中具有法律上之利害关系，关于是否具有受法律保护的利益，应立足于当时的社会经济等实际情况，依据公平合理之原则予以衡量；①参见向忠诚：《行政诉讼类型研究》，载《湖南科技学院学报》2005年第2期。在法定期限内起诉；已不能提起撤销之诉，确认之诉具有“后备性”“补充性”“从属性”特性，即仅在已不能提起其他类型的诉讼时，才能提起确认之诉。②参见马怀德：《完善〈行政诉讼法〉与行政诉讼类型化》，载《江苏社会科学》2010 年第5 期。后者的诉讼要件主要包括：诉讼标的为确认行政法律关系是否存在；原告有受到确认判决所保护的法律上之利益；在法定期限内起诉。

（二）不同诉讼类型的审理规则和方式

审理规则和方式构成了行政诉讼类型化的骨架，针对不同的诉讼类型，司法解决方案亦有所差异。

1.撤销之诉的审理规则和方式

第一，审查内容。即合法性审查，主要包括：行政行为认定事实所依据的证据是否充分；适用的法律、法规是否正确；行政程序是否合法；是否存在超越职权、滥用职权；是否存在明显不当等。

第二，举证责任分配机制。首先，被告对被诉行政行为的合法性负有举证责任，举证内容主要包括：（1）举证证明具备法定事实要件。即行政行为在法律上需要具备的事实条件，可能是相对人作出某种行为，也可能是出现了某种事实状况，也可能兼而有之；（2）举证证明管辖权事实，包括事项、级别及地域管辖；（3）举证证明有关程序事实，包括是否履行了法定的程序，比如是否告知被处罚人陈述、申辩或者听证权等，还包括相对人或者其他参与人是否遵循了法定程序要求的有关事实，比如婚姻登记时是否本人亲自到场等；（4）举证证明有关裁量权事实，比如是否存在滥用职权和明显不当等情形。其次，原告对诉权事实承担举证责任，被告承担为例外情形，即原告应证明其起诉符合法定受理条件。原告举证内容主要包括：（1）证明起诉属于受案范围；（2）证明被诉行为系被告所为；（3）证明其与被诉行政行为之间，具备法律上之利害关系；（4）证明属于受诉法院管辖；（5）证明已完成前置程序。

第三，法律审查及适用规则。对法律适用之审查，主要包括：一是审查是否存在应当适用此法，却适用了彼法；二是审查是否适用了无效的法律、法规；三是审查是否援引了错误的条文；四是审查是否违反了法律冲突适用规则；五是审查在适用法律时有无忽略特殊情况的情形，等等。①参见应松年主编：《行政诉讼法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第262页。该法律审查和适用规则通用于各诉讼类型。

2.课予义务之诉的审理规则和方式

第一，审查内容。拒绝作为课予义务之诉的审查内容与撤销之诉基本一致，即审查拒绝作为是否合法。对不作为课予义务之诉的审查，一般是进行程序性审查，即审查被告是否在法定期限内作出了相应处理行为。

第二，举证责任分配机制。在拒绝作为课予义务之诉中，被告应就拒绝作为行为的合法性承担举证责任。在不作为课予义务之诉中，对曾向被告提出过申请的事实，由原告举证；对不答复或者拖延履行法定职责的正当性，由被告举证。

3.一般给付之诉的审理规则和方式

第一，审查内容。主要审查在行政法上，原告的给付请求权是否成立，对该问题应主要依据宪法、相关法律规定，以及一般法律原则来加以判断。

第二，举证责任分配机制。多数一般给付之诉，因涉及到行政相对人的财产权益，应由原告承担举证责任。如行政赔偿诉讼中，原告应对行政行为对其造成的实际损害，以及损害后果承担举证责任。行政协议给付之诉中，因行政机关违约所给原告造成的经济损失，亦应当由原告进行举证。

第三，可以适用调解。在撤销之诉、确认之诉和义务之诉中，调解是受到诸多限制的，①参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期。但在行政赔偿、补偿案件及依法行使自由裁量权的案件中，是可以进行调解的，但应以不损害公共利益或他人利益为前提。

4.确认之诉的审理规则和方式

第一，审查内容。对请求确认行政行为违法或无效的，其诉讼标的为行政行为是否违法或无效；对请求确认行政法律关系存在与否的，其诉讼标的为行政法律关系是否存在。②参见李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期。

第二，举证责任分配机制。确认行政行为违法或无效之诉中，对诉权事实，原告负有举证责任；对被诉行政行为合法有效之积极事实，被告负有举证责任。确认行政法律关系是否存在之诉中，视具体情况，由主张积极事实的一方承担相应举证责任。

（三）不同诉讼类型的裁判方式

行政诉讼类型化对裁判方式的要求为，根据原告不同的诉讼请求，作出针对性的回应。

1.撤销之诉的裁判方式

第一，撤销判决。行政行为整体违法的，应当判决全部撤销；部分违法的，作出部分撤销判决。同时，人民法院根据具体案情，在判决撤销时，可以同时判令被告重新作出行政行为。

第二，驳回原告诉讼请求判决。经审理后，法院若认为原告要求撤销被诉行政行为之请求不能成立，则应判决驳回其诉讼请求。

第三，变更判决。由于变更判决易造成司法权僭越行政权，故主要适用于羁束行政行为，也即当行政机关无裁量权或其裁量权收缩至零的情形下，才能作出变更判决。③参见陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第447、448页；杨伟东：《履行判决变更判决分析》，载《政法论坛》2001年第3期。变更判决主要适用于行政处罚案件，视具体情形，也可适用于行政合同、行政补偿、行政制裁中涉及款额的事项，以及反倾销税案件等领域。实际上，变更判决具有一定的撤销性，其也是先否定被诉行政行为，取代行政主体作出改变当事人之间的权利义务关系的新行为，是撤销判决的替代方式。

第四，情况判决。被诉行政行为虽违法，但撤销或变更又明显不符合社会公共利益时，法院只能在确认违法的同时，驳回原告撤销之诉讼请求。其适用需符合以下要件：行政行为违法；撤销或变更将给国家利益或社会公共利益造成损害；损害程度系重大损害。

2.课予义务之诉的裁判方式

第一，履行判决。在不作为课予义务之诉中，经审理查明，行政主体负有相应法定职责或义务，但其未履行，法院即可判令其在一定期限内予以履行。法院应视行政机关自由裁量权的大小情况，判决确定其履行程度。实践中，允许法院在成熟条件时，明确行政机关应履行之具体职责，因其事实上仍系行政机关在具体实施法律，故不属于司法权对行政权的侵越。本质上，行政不作为系对权限的放弃，由法院确定其应职责内容，亦属司法权对行政权的适当干预，并不会打破司法权与行政权的平衡状态。①参见吴庚：《行政争讼法论》，三民书局2005年版，第192页。

第二，撤销并责令履行判决。在拒绝作为课予义务之诉中，无论原告是否提出撤销拒绝行为的诉讼请求，法院均应主动判决撤销行政机关的明示拒绝行为，然后再作出履行判决。从课予义务之诉与撤销之诉的裁判效果来看，课予义务之诉除了可以作出撤销判决之外，还可以作出履行判决，而撤销之诉只能作出撤销判决。②参见杨伟东：《履行判决变更判决分析》，载《政法论坛》2001年第3期。

第三，驳回原告诉讼请求判决。若原告起诉被告要求履行法定职责，但无事实和法律依据，则应当判决驳回原告的诉讼请求。

3.一般给付之诉的裁判方式

该诉讼类型的判决方式，主要分为履行判决和驳回诉讼请求判决。法院对案件经过审理后，若认为原告之诉的理由成立，则判决给付。反之，则判决驳回原告的诉讼请求。在责令被告履行给付义务的判决中，应明确指出其所应给付的具体内容和具体履行期限。

4.确认之诉的裁判方式

第一，确认判决。确认违法判决意味着被诉行政行为，无论在合法性上，还是效力上，均被否定。确认无效判决，是指行政行为自始不发生法律效力，永远不发生法律效力，对任何人不发生法律效力。人民法院作出确认违法或者无效的判决时，可以同时责令被告采取相应的补救措施，亦或承担一定的赔偿责任。

第二，驳回原告诉讼请求判决。人民法院经过审理，若认为行政行为合法、有效，或者认为原告的诉讼请求不能成立，则应当判决驳回原告诉讼请求。