赵海永
所谓司法风险是指与司法案件紧密相关或者由司法案件引发的,危害社会稳定、冲击司法秩序、损害司法形象的可能性及相关因素的总和。司法风险从国家治理角度来看是一种治理风险,从当事人诉讼角度来看是一种诉讼风险,从法院自身角度来看是一种主观风险,此之谓司法风险的“三元结构”,而主观风险又可分为廉政风险、安全(秩序)风险、冤错风险、舆论风险等种类。长期以来,人民法院逐步形成了一套防控司法风险的制度体制,本轮司法改革对于已经成型的司法风险防控体系形成了冲击。围绕新形势下如何建构新型司法风险防控模式进行研究,进而重构研究视角、理论框架和实践对策,非常有必要。
改革开放以来直至本轮司法改革之前,法院系统对于司法风险防控的认知、实践以及相关制度机制的发展体现出一定的历史阶段性和演变逻辑性。
1.混沌期(1978年至1989年)。这一时期主要表现为风险认知模糊,其重要的社会背景为“拨乱反正”、“严打”、农村家庭承包以及商品经济的发展。先后出现两次信访高潮:第一次是1979年前后,主要是各类申诉案件;第二次是1984年前后,主要是农村家庭承包责任制落实过程中的产权纠纷问题。法院的工作重点集中于纠正冤假错案、“严打”、治理整顿经济、参与社会治安综合治理等活动。刑事诉讼法于1979年通过实施,刑事审判占据核心地位。社会矛盾纠纷以案件形式进入诉讼的数量较少,适用政策和调解的案件较多,矛盾激化的案件数量比较少,外部的风险压力不大。
2.萌芽期(1990年至1999年)。这一时期主要表现为突发性、群体性暴力抗法事件增多,法院对司法风险的认识增强,对个别领域的司法风险防控提出单一性策略。对于因案件质量问题、队伍廉洁作风问题引起的风险开展源头治理,但这种源头治理层次尚浅。上个世纪九十年代,随着市场经济的确立,在利益主体多元、收入差距增大、社会保障滞后以及农村“三提五统”负担较重、城市国企改制等不稳定因素背景下,在行政诉讼法、民事诉讼法公布实施的基础上,法院参与社会治理广度增大,除“严打”外,还强调调节市场经济关系、调处民间矛盾等。九十年代中期出现第三次信访高潮,主要为征收提留统筹、征收公粮、计划生育、职工下岗所导致的干群冲突,有些演化为司法案件。“执行难”逐渐突出,暴力抗执频现。1996年4月23日,第一次全国法院执行工作会议上的报告中11处提及“执行难”,要求执行人员要“具有在复杂环境下妥善处理突发事件的能力”①李国光:《坚持严肃执法,全面加强和改进执行工作——在第一次全国法院执行工作会议上的报告》,载《强制执行指导与参考》2002年第1期。。1998年8月3日,《最高人民法院关于在执行工作中正确处置暴力抗法事件的紧急通知》要求“对于可能引发群体性矛盾激化的案件以及一些敏感案件的执行……妥善办理”。这一时期司法廉洁、纪律作风等问题亦有所蔓延。1998年5月11日,最高法院出台《法官违法违纪举报中心工作办法》,此系法院主动接受监督举报的一次重要尝试。案件质量评查受到重视。各地法院“建立健全了审判监督制度、岗位责任制度、案件提查评查和督办制度、廉政制度”①肖扬:《全面推进人民法院的各项工作为改革、发展、稳定提供有力的司法保障——在全国高级法院院长会议上的讲话》,载《最高人民法院公报》1999年第1期。。这一时期在媒体舆论方面,逐步由接受监督向主动引导舆论转变。1989年最高法院提出“接受广大人民群众和社会舆论的监督”②孙世光:《全国法院刑事审判工作座谈会在京召开》,载《人民司法》1989年第7期。,及至1998年则提出“通过舆论媒介向社会各界通报人民法院执行两个‘办法’的情况和实际效果”③《最高人民法院关于认真贯彻执行两个“办法”的通知》(法发〔1998〕18号)。两个“办法”即《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》。。
3.发展期(2000年至2009年)。这一时期城市建设、交通建设加快,房屋买卖、土地征收、“棚户区”改造等涉群体性纠纷案件增多,互联网高速发展,网络舆情多发,“媒体审判”频现,法院在风险防控方面采用了双轨并进源头治理策略。一方面,认识到司法不能“包打天下”。在地方法院实践基础上,最高法院于2003年12月统一规范《人民法院民事诉讼风险提示书》格式,标志着诉讼风险提示走向标准化、规范化,意味着法院对于风险的认知由社会治理角度转换至个案审理中的当事人风险角度。对于当事人进行诉讼风险提示,间接地起到了防范司法风险的作用。另一方面,因为徐计彬、胥敬祥、佘祥林、孙万刚、李久明、张绍友、赵作海等冤错案件的发现和纠正以及随之而来的负面舆情问题逐渐突出,法院系统因而强调“建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制”④《人民法院五年改革纲要》(1999年10月20日)。,案件评查机制亦在本阶段形成。政治建设和纪律作风风险的防控也有所加强。2005年3月25日,《最高人民法院关于贯彻落实〈建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要〉的若干意见》中提出“进一步推行和完善案件质量评查制度……”。针对媒体监督以及“媒体审判”等问题,2009年最高法院出台的《关于司法公开的六项规定》以及《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》,第一次将传媒与司法的关系进行了界定。
4.成型期(2010年至今)。这一时期民间借贷高发、金融风险增大、企业破产增多,涉复转军人、网络资金盘等群体性案件增多,“自媒体式”舆情风险加剧,法院逐步重视案件带给法院的主观风险,风险评估、舆论引导成为重要制度,三元司法风险防控体系基本形成。2010年5月10日,最高法院在《关于充分发挥审判职能作用切实维护学校、幼儿园及周边安全的通知》提出“加强自身工作的稳定风险评估机制建设”。虽然是就维护学校、幼儿园安全提出的要求,不具有全局性,但从笔者掌握的文献来看确是最高法院首次提出风险评估,且在接下来的时间里最高法院在各类文件中强调风险评估的次数不断增多。2010年堪称为“法院风险评估元年”,亦标志着法院防控三元风险和四类主观风险制度最终形成。2010年6月1日,湖南永州零陵区法官被杀案震惊全国。自2011年6月的“北海案”起,“死磕派”律师死磕辩护等方式引起广泛关注。上述极端事件或现象进一步倒逼了司法风险防控体制机制的强化。在案件质量风险防控方面,2011年1月6日,《最高人民法院印发〈关于加强人民法院审判管理工作的若干意见〉的通知》,对审判管理的概念、基本要求、职能、审判管理办公室的设置等作了详细规定。在应对舆情方面,建立专门的新闻机构,普遍建立新闻发言人制度,提出“完善社会舆情汇集工作机制,妥善解决司法工作中涉及民生的热点问题”①《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》。,运用微博、微信、头条等新媒体成为法院引导舆论的重要载体和形式。
法院风险防控体制机制的形成,不仅与经济发展、社会变迁、法治进步紧密关联,也遵循一定的发展逻辑和规律,体现出具有自身特质的发展脉络特征。
1.由应激到预防。法院对于风险的防控起初体现为“事来则应”的应激色彩,具有被动应对的特点,属于一种“风险——化解”的应激型模式。随着同类风险的增多,对风险发生的规律有了较为深入的认知,事前预防风险也变得必须和迫切,根据所认知的风险规律制定相应的防控措施成为必要,在经历认识提高、思想重视、措施应用、形成制度的过程后,逐步演变为“风险——防控”的预防型模式。由应激到预防的转变,起到了前移风险防控端口、拉长风险防控纵深的作用,实现了全流程风险防控。
2.由笼统到分化。分化是审判机关安身立命,进而得以自尊、自强、自立的根本保证。②参见左卫民、吴卫军:《现代化视野中的法院建构——评〈人民法院五年改革纲要〉》,载《政治与法律》2001年第4期。在混沌期,风险防控主要属于社会治理的组成部分,未见有明显分化现象;至萌芽期,廉政风险、安全风险增加,风险防控出现明显分化;至发展期,冤错案件的风险增加,以案件质量管控为特征的风险防控进一步分化,同时也更加注重对当事人诉讼风险的提示;至成型期,舆情风险、安全风险增多,风险评估逐步朝着制度化发展。法院内设机构中监察、审管、信访、宣传、法警等部门逐步分立,从组织角度反映出法院防控风险的内部职能分化。
3.由单一到系统。起初对于风险防控一般采用单一防控手段,随着防控风险制度的完善和防控风险经验的增加,应对风险的措施也日益周密和系统化。上下级法院联动、法院内外联动、法院内设机构联动等受到重视,共同应对司法风险体制机制逐步形成并得到强化。最典型的现象是重大案件审理的“三同步”原则在风险防控的成型期得以产生并落实到许多大要案的审理中,审前便制定周密的包括风险防控在内的实施方案成为常态。
在不断克服困难解决问题的过程中,法院司法风险防控体系取得了长足发展,但一些困难和问题仍未解决,遇到司法重大转型,便更加凸显。
1.末端治理局限。从社会治理角度来看,司法是化解矛盾的最后一道防线,其本身就属于末端治理。大多数社会稳定风险产生在社会治理的前端,最终却要求资源和能力有限的法院化解矛盾,致使一些矛盾实际上难以在法院审判执行阶段得以化解。从司法流程来看,法院审理执行案件是一系列前后衔接相续的流程,存在上游、中游、下游之分,若统筹管理不当,则易出现“上游点火、中游煽火、下游灭火”的情形,让处于司法流程末端的执行、审监、信访等环节疲于奔命、劳而无功。
2.组织整合不力。应对分化的风险应当设置分化的组织和采用分化的措施,亦应在一定程度上进行整合,分化有利于提高专业性,整合有利于形成合力、节约防控资源、提高综治能力。法院应对风险的分化采用了组织机构分化的方式,虽然有其合理性,但是,“这种系统内部不断分化、整合以应对社会复杂性的一个非预期的后果就是,这种功能应对指向了自身,出现了自反身性,即复杂性应对本身使得自身也产生了复杂性问题”,①金蕾:《探求法院内设机构改革的帕累托最优——扁平化与专业化的衡平之道》,载《山东法官培训学院学报》2019年第2期。突出表现在抓总方面的欠缺或紊乱,各不同内设机构承担的具体风险防控职能既有重叠,亦有间隙,致使一些本来可防可控的风险未能防住控住。
3.长期规划欠缺。法院应对司法风险的发展历程,体现出的是一种被动样态的发展脉络,未见有系统的研判和长期的规划。正如有学者所言,“更多接受的是法学专业培训和法学专业领域的知识并以个案方式来解决问题,缺乏长期规划设计和成本分析的能力,无法对经济社会秩序的长远发展作出准确预测和规划”。②郑智航:《国家建构视角下的中国司法——以国家能力为核心》,载《法律科学》2018年第1期。一些司法政策的出台,未考虑到司法发展的长期性和当时社会的接受认可程度,引发了一定的司法风险。司法风险防控制度的发展,亦呈现出短期性、零散性、应激性等特点。
本轮司法体制改革推动法院特别是基层法院审判权运行出现重大变革,司法风险要素产生明显分化,法院防范化解司法风险的能力有所下降。
1.风险防控组织弱化。任何制度建设都需要有组织支持。司法责任制改革之前采用的是严密的科层制管理,司法责任制改革之后,推行扁平化管理方式,取消案件审批,风险防控特别是风险识别发现能力有所下降。准确识别评估案件司法风险是全方位建构司法风险意识的基础,也是规制司法风险的前提。①参见杜豫苏、何育凯:《风险管理:基于司法风险案件典型样本分析的理性考量》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。法院风险防控与化解的前提是在综合各类信息的基础上实现风险发现。若信息不完备,或者信息传递渠道不通畅,那么“无论是实体公正还是程序公正,都是无法保证的”。②方乐:《司法参与公共治理的方式、风险与规避——以公共政策司法为例》,载《浙江社会科学》2018年第1期。风险与案件紧密关联,审判执行人员是最先发现风险的“触角”。然而风险并不配有标签或自报家门,一些风险需要综合多个案件或多条线索进行综合研判才能准确判断识别。实施扁平化管理后,风险信息的识别、传导乃至预防、控制等决策信息,往往仅在合议庭成员内部闭环流动。是否会冲开闭环导向更高层次的管理层级,取决于闭环内的审理者,而不是更高层级的审判组织,因而风险防控的组织支持力度有所减弱。
2.风险防控流程阻滞。改革前的审签制虽不符合司法规律,但在风险信息发现、传导上确有一定优势。审签制下的每一层级的主管都会通过所辖层级与案件有关的材料掌握信息,这就为综合研判案件中隐含的风险信息提供了可能。早在司法责任制改革之前,许多法院尝试采用电脑自动分案制度,变相剥夺了原先属于院长、副院长、庭长的分案权,这在一定程度能够防止分案上做手脚产生司法腐败,但也弱化了院长、副院长、庭长对于案件风险信息的综合研判和过滤职能。一般而言,“不在场的情况下进行的活动不能被整合到科层式程序当中去”,③【美】米尔伊安·R·达玛什卡:《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》,郑戈译,中国政法大学出版社2015年版,第71页。司法责任制改革后,在彻底取消院庭长对非自己审理的案件的审批权的同时,也使得其对非自己审理的案件信息的掌控、过滤和研判等职能进一步弱化。
3.风险防控的格局趋窄。司法责任制改革后,法官的风险防控意识理论上应当有所增强。但法官责任是案件质量责任,只要案件实体、程序没有问题,法官就不负有审判责任。法官个体的风险防控意识往往是着眼于局部,缺乏宏观的、全局的观念和认知。一审可能会把矛盾交给二审,二审可能会采用发回重审的方式把矛盾再次交给一审,矛盾后推,风险拖大,实质上这是一种“风险再生产”。现代风险及风险社会的根源就是理性的内在分裂,即工具理性的膨胀和价值理性被忽略。④参见张广利、黄成亮:《风险社会理论本土化:理论、经验及限度》,载《华东理工大学学报(社会科学版)》2018年第2期。司法的类工业化发展,在带来司法工具理性成长的同时,也增加了司法风险。在司法责任豁免不健全情况下,又不能过于苛责狭隘的风险规避行为。改革之前这类现象就存在,改革后此类现象发生概率增大。加之“案多人少”问题突出,法官更可能陷入疲于应付的状态,转移矛盾、后推风险情形会增多。“案多人少”亦会导致案件调解率下降,因而调解的化解风险和压力测试之功能也被弱化。
1.司法责任与风险责任分化。司法责任制改革的目标是通过构建“谁审理、谁裁判、谁负责”的审判体系,增强裁判亲历性和裁判者责任感,促进审判公正。风险防控的目标是发现、识别、控制与案件有关的妨害社会稳定、干扰审判秩序、影响司法形象乃至危及司法人员人身安全的风险。二者为两套体系,且一方面通过具体案件联结在一起,另一方面是各自具备承载信息发现、传导、分析、识别乃至责任评价等功能的系统。二者这种耦合机制容易导致角色错乱和职责不清。案件承办人员兼具有审判者角色和风险防控者角色,审判者角色在当下语境中理所当然,而风险防控者角色,则对于承办人员来说,似乎难以全然担起。对于负责管理的人员来说,对非为自己承办的案件不具办案角色,但同时必须承担风险管理的角色。对于司法辅助人员,其承担的司法辅助职责相较于过去有较多扩展,风险防控职责如何确定亦应重新审视考量。
2.案件质量与案件风险分化。案件质量与案件风险紧密相关。不应忽视的是,案件质量与案件风险呈分离趋势。一些案件的风险是其本身所具有的风险,并非在案件审结后才会出现风险,而是在案件审理过程中就发生风险,这种提前化趋势表明风险与可预期的案件审理结果有关。类案司法处理长期以来形成一些惯例可能本身就蕴含质量问题。正如有学者所言此系“‘维稳优先’的治理理念以及中国社会生死观和实用理性的深根在司法领域中所结出的枝叶”。①参见陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》,载《法律科学》2018年第3期。如长期以来“把正当防卫的案件都当犯罪处理”②张明楷:《刑法的私塾》,北京大学出版社2004年版,第97页。,但当遇到类似“于欢案”等极端性案件时则会导致风险爆发。有的纠纷需要一系列案件接续审理才解决,程序前后衔接逐渐累加,单就某一案件来看可能存在稍许的不妥当问题,而稍许的不妥当之不断叠加会使得风险逐渐累积。可见,单纯依靠个案的质量源头治理难以适应案件风险高发趋势。
3.质量标准与风险标准分化。风险案件的识别长期以来并未形成标准,实际上往往将案件质量标准混同为案件风险标准。审判质量是一种法律评价,关注“对与错”,风险评判是一种压力感知,关注“利与害”。“是非”和“利害”是两种不同的价值维度,尽管“是非”的判断和“利害”的权衡有的时候在结果上会趋向一致,但并非总是如此。③参见林鸿潮:《社会稳定风险评估的法治批判与转型》,载《环球法律评论》2019年第1期。最高法院《关于落实司法责任制完善审判监督管理制的意见(试行)》规定了院庭长可以实施监督管理权的“四类案件”,即涉及群体性纠纷,可能影响社会和谐稳定的案件;疑难、复杂且在社会上有重大影响的案件;与本院或者上级法院的类案判决可能发生冲突的案件;有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的案件。虽然四类案件只是监督标准,并非风险标准,但其中的“涉群体性”“影响社会和谐稳定”“重大影响”“冲突”等关键词,已体现出有别于质量标准的倾向。目前有的法院完善了风险案件的识别、发现程序,在案件流程关键节点设置了风险识别责任和程序,此可谓风险识别的专门化发展。
1.内设机构改革的影响。从风险治理的需求角度看,跨部门整合是大势所趋。①参见朱光磊:《政府职责体系构建中的六个重要关系》,载《中国机构改革与管理》2013年第6期。司法改革后特别是内设机构改革以来,法院内设机构大力度整合顺应了司法风险防控需求,为司法风险的集中统一防控奠定了组织基础。但改革的出发点为提高审判管理和行政事务管理的效能,似乎并未专门考虑到法院风险防控的职责部门问题,风险防控可能会面临一定挑战。
2.“智慧法院”建设的影响。互联网时代的到来在重塑社会生活的同时,也在改变着法院的思维模式、行为方式和司法治理态势。法院系统正推进“智慧法院”建设,普遍建立大数据云平台,法院间实现互联互通,乃至与法学文献等数据库进行了关联,人工智能应用亦崭露头角,这些都为风险信息分析提供了科技支撑,必将改变司法风险的识别及应对方式。
3.公众参与制度的影响。风险感知在公共决策的可接受性中具有决定意义,而对风险感知的测量又主要依赖参与。②参见林鸿潮:《社会稳定风险评估的法治批判与转型》,载《环球法律评论》2019年第1期。在参与司法的过程中,诉讼当事人和社会公众自然能够感受到自我价值的存在,从而增强其对司法的认同感和信任度。③参见王学成:《论良好司法公信力在我国的实现》,载《河北法学》2010年第2期。司法公开、人民陪审员、代表委员监督、媒体监督、多元化纠纷解决机制等,是公众参与的重要形式,但司法公开交互不足、人民陪审员“陪而不审”、代表委员监督虚化、媒体监督异化为“媒体审判”、多元化纠纷解决机制弱化等问题仍然较为突出,影响了多元参与的效果,未能发挥出应有的防范化解司法风险的作用。
法院风险防控体制机制建设应当在继承优良传统、应对改革转型以及革除积弊、补齐短板的基础上,建立起一套符合司法规律和风险防控规律的体制机制。
司法权虽具有被动性,但对于司法风险却不能采用被动方式应对,而应该主动研判、积极预防。风险往往相续关联甚至循环往复,末端治理有时会相对地成为前端治理。法院风险防控体系的建设,虽然应遵循司法规律,不能以风险防控为由干涉法官和审判组织的办案权力,但也要遵循风险与案件联结的基本规律,把风险识别、提示等责任进行系统性分配,让法官对裁判的正确性和妥当性负责,让司法辅助人员对所承担的事务性工作之风险负责,让庭长、院长就管辖范围的司法风险负管理性责任,最大限度地发挥案件承办人、审判组织、管理人员的风险识别、防控作用。在识别、防控司法风险方面,既要发挥法官的核心作用,又要在一定条件下豁免法官的风险责任,还要保证司法风险豁免不会导致法官有意无意漠视风险。风险责任可区分为程序性风险责任和实体性风险责任,法官应当发现风险而没有发现并上报,导致风险防控出现问题的,应当承担程序性风险责任。反之,若法官履行了风险报告程序性义务,则应当属于司法风险责任的豁免事由。
图1 司法风险防控责任分配
基层法院信访部门在内设机构改革中已经合并至立案庭或者其他部门,可以考虑由现在承担信访化解职能的部门负责总体风险防控,审判、法警、宣传、监察等内设机构履行相应的专抓职责,并应向总抓部门报送司法风险情况。法院组织结构中纵横之间的“连线”与“接口”很多,采用设置“领导小组”“专班”等形式来完成协调、分工与整合。此类非正式安排的司法风险防控组织体系虽有效,但不利于风险防控集中领导和长远发展。非正式的风险防控组织体系应当依附融合于正式的风险防控组织体系,保持整体集中统一。内部关系是风险防控组织体系之关键,影响着风险防控组织的运行效率。在风险多发叠加的环境中,风险防控组织应当最大限度地调度内部民主参与的力量、汇集群体智慧、实现群策群力,而运用互联网、及时通讯工具作为载体,建构虚拟的组织平台,将更有利于实现这一预期。
图2 司法风险防控的正式组织体系
图3 司法风险防控的非正式组织体系
图4 司法风险防控的虚拟组织体系
图5 司法风险识别机制
司法风险防控的客观视角,是指同特定类型案件、特定类型当事人、特定时空域相伴随的客观实在,着重考察风险来源、风险因素、风险暴露等信息的客观度量。司法风险防控的主观视角,则主要关注法官、司法管理者主观层面风险决策,也即司法主体在在面临风险时会在风险识别、评估、防控中加入主体自身特征。认知科学是可以将两类视角统一的研究框架。认知科学对心理学、人工智能、逻辑和认识论等加以综合,将认知主体视为信息加工的系统,通过与客观环境信息的动态交互,感知输入的变换、约简、加工、存储和使用全过程。①参见杨炳儒:《基于内在认知机理的知识发现理论》,国防工业出版社2009年版,第152页。在认知科学与“智慧法院”建设相互支撑基础上,应建立有别于案件质量问题识别标准的案件风险识别标准,在风险标准确立后建构案件风险分析模型,对起诉状、答辩状、证据材料、关联案件信息乃至应用法学文献资料进行分析;应建立法官、合议庭、审判团队、专业法官会议司法决策、司法行为分析系统,分析审判主体防控司法风险的能力和类型趋向,进而通过信息匹配,选择适当处理形式。
图6 司法风险辅控机制
风险的严重性往往在于风险所附着之对象,而不在于风险本身。利益相关者对风险的感知与风险的建构性密切相关,各利益相关者的沟通是风险治理的必要前提。法院应采取以自身为主体、以外部多元化参与为辅助的方式,进一步扩大司法的社会参与,并运用商谈、论辩的方式对司法政策乃至判决的结论予以论证,在多元对话过程中形成共识。人民陪审员制度、多元化纠纷化解制度,可在多元化、专业化等方面用力,借助专业人士参与化解纠纷,吸收专业意见形成共识、促进矛盾解决。司法公开、代表委员监督、媒介监督、研修学者等制度,可以按照打造司法会客厅、司法公开课堂的愿景进行改造,增进法院、法官与各方的互动,以期促进司法主体对多元意见汇聚、商谈、吸纳,实现司法政策与司法裁判的正确性和妥当性。
司法风险的应对与防控成为新时代法院必须面对的课题。只有正确认识、处理司法风险与司法权运行的关系,建立司法风险应对机制和方案,正确发现、识别、化解、防范司法风险,才能展现出良法善治,确立司法权威。这不仅仅是司法机关必须要思考的问题,更是相关行政机关、媒体和社会大众应考虑的问题,如此方能构建更为合理的司法权运行模式和司法秩序,推进社会治理发展。