案件何以具有普遍法律适用指导意义：要素识别与瞄准路径

袁斯潮 陆银清

在一个理想的司法系统中，法律适用存在争议的案件应该是很少的。但在司法实践中，年轻的法官经常被适用法律有争议的案件折磨得心烦意乱、失去耐心。他发现这些适用法律有争议的案件绝非简单案件亦非事实认定困难案件，便逐渐接受这样的事实，有些法律条文无法涵摄所有的案件事实。对法律条文涵义的解释总是存在“核心区域”与“边缘地区”的不同抉择，逻辑的进路总是很难满足解决法律适用难题的需要。2019年2月27日，最高人民法院发布的人民法院“五五改革纲要”提出，推动将具有普遍法律适用指导意义的案件交由较高层级法院审理。因此，文章努力挖掘案件具有普遍法律适用指导意义的识别要素，阐发规范具有普遍法律适用指导意义案件的瞄准路径。

一、初探：具有普遍法律适用指导意义案件之表象要素

尽管具有普遍法律适用指导意义案件魅影难描，却又真实存在于法官审理的案件之中。虽然其痕迹难寻，但仍可以从规范文本、总结法官经验、绩效表现中找粗浅印迹，描摹出简单印象。

（一）具有普遍法律适用指导意义案件文本表征描摹

在2010年11月26日《最高人民法院关于案例指导工作的规定》颁布前后，一些高院、中级法院围绕案例指导工作制定了办法、细则，2015年4月最高人民法院通过《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》。其中对指导性案例范围界定为审判执行工作中涉及事实认定、法律适用有争议，对审理类似案件具有普遍指导意义的案件。不容质疑，指导性案件是全国范围具有普遍法律适用指导意义，而且已经发生法律效力的案件。从《五五改革纲要》中，具有普遍法律适用指导意义案件则是案件审理之初的特称，其案件并未生效，可以是在全省甚至全市范围具有普遍法律适用指导意义的案件，以便统一类似案件的法律适用，与指导性案例可谓是“异曲同工”。因此，在考察具有普遍法律适用指导意义案件范围识别特征时，可以指导性相关文件作为脚本。本文选取部分法院的指导性案例、参阅性案例的相关规范性文件进行分析。

表1 法院规范性文件界定的“具有普遍法律适用指导意义案件”范围

法院 规范名称 具体范围 不属于范围天津高院《天津市高级人民法院关于规范专业法官会议运行机制的指导意见（试行）》第8条 适用普通程序审理的下列案件可以提交专业法官会议讨论：（一）存在法律适用难题的……（六）与本院……可能存在冲突的案件；（七）处理结果可能产生较大社会影响的案件；（八）分管副院长、庭长认为案件敏感性高的案件；（九）其他……北京高院《北京市高级人民法院关于北京法院参阅案例工作的规定（试行）》（一）社会广泛关注，影响重大，对统一法律适用……有示范意义的案例；（二）法律规定比较原则，不够明确具体，或者法律规定存在冲突……（五）对可能多发的新类型案件，适用新……法律、法规……（六）适用新形势和政策要求，体现新的司法理念、运用新的司法方法做出公正裁判的案例；（七）其他……第3条 不宜作为参阅案例报送的案例……（三）因法律适用方面存在重大争议，目前发布尚不成熟的案例；（四）公开……引发公众负面评价；（六）案例比较偏、实践……少见，不具有普遍性、指导面窄江苏高院《江苏省高级人民法院关于加强案例指导工作的实施意见》（1）法律规定较为原则……（2）影响重大，社会广泛关注，对统一法律适用……有示范意义的；（3）适用法律存在疑难或争议，对填补法律漏洞……有指导意义；（4）对可能多发的新类型案件适用新……法律、法规和司法解释……（6）其他……

如表1所示，对于法律适用指导意义案件规定范围不一，江苏高院和北京高院规定大同小异，但仍有部分高院从反面列出不能纳入指导参阅性案件，从反面限缩此类案件范围，剔除法律适用存有重大争议现在总结尚不成熟案例和案件偏、实践少的不具普遍性案件。结合样本法院指导性案例或专业委员会讨论案件范围来看，案件类型和范围仍是比较笼统和模糊，甚至部分用语表述在逻辑上存在交叉和重合。由此可归纳具有普遍法律适用指导意义案件的范围大致有：（一）社会广泛关注，影响重大，对法律适用有示范意义；（二）法律规定比较原则或者法律规定存在冲突；（三）可能与上级法院判决产生冲突的案件；（四）可能多发的新类型案件，适用新法律法规的；（五）分管领导认为敏感性高的案件，可能引发公众负面评价的案件；（六）体现新司法理念、运用新司法方法进行裁判的案件。

（二）具有普遍法律适用指导意义案件经验表征描摹

笔者通过对Y市Y基层法院50名法官的多样实证考察，对具有普遍法律适用指导意义案件的主要司法实践表征做一些粗浅描述。

特征一：法律模糊。法官1：二十多年工作里，面对案件涉及法律条文规定不明确、法律规定模糊或者法律规定较原则、不具有操作性，容易造成法律适用困难。一部分法律模糊案件可以借鉴其他地区法院类似判决中的法律适用，但是仍有部分不能解决，此时法律适用需要借助相关法律理念和原则进行阐述，明确适用的上限或下限，在经过庭审形成预判后会及时跟上级法院沟通联系做出裁判。

特征二：标准不一。法官2：面对案情模糊、法律适用两可的疑难案件，由于缺乏明确法律规则指导，往往寻求上级公布的相关案例，但是上级法院的几个部门公示的案例有时存在差别。如案情大致相同的情况下《刑事审判参考》认定为甲罪，另有《公报案例》构成乙罪，甚至不是犯罪，造成法官难以适从。

特征三：补充法律。法官3：由于案件涉及法律规定是空白的，此时需要法官运用智慧进行具有前瞻性的法律补充。由于上级与基层法官对法律的理解不同，对相关理论选取的不同，都在一定程度上补白法律但判决结果不一，造成此类案件改发率尤高，同类不同判现象突出。此类案件的统一法律适用对于解决分歧、指导司法实务具有一定意义。

特征四：事实解释。法官4：实务中的案情纷繁复杂，而最终裁判所认定的事实并非原生态的事实，通常需要对案件事实进行梳理、归纳及合理解释，使之符合法律构成要件。由于案件对事实解释不一样，就会符合不同法律构成要件，对相互纠缠的案件抓住要点解释事实具有指导意义。

特征五：结果失衡。法官5：审理的案件中，存在这样一种极少的特殊情形。即依据案件事实适用法律产生的结果，有可能导致结果失衡，显失公平。如我在审理恶意透支信用卡犯罪定罪量刑中，由于刑档设置不合理导致处刑相比盗窃罪较重。这种结果的失衡与法律严格的规定限制让法官不得不寻求帮助，从而探寻符合朴素公平正义理念的判决结果。

特征六：悖于常识。法官6：案件的审理，不能简单地适用法律规定，还应考虑社会效果、社会的接受程度。我们需要对案件进行预判，若案件适用法律悖于常识，裁判结果对当事人和社会冲击程度是考虑的重心。如果预判社会效果不好，我会尽量寻求调解结案。

图1 Y法院中具有普遍法律适用指导意义案件主要经验表征分布图

图1综合反映了Y法院50名法官对具有普遍法律适用指导意义案件认知情况。

（三）具有普遍法律适用指导意义案件实践特征描摹

［案例一］同案不同判的同类案件。某甲上班途中遭遇机动车交通事故，属于第三人侵权，该公司为员工都购买了相关保险。《第八次全国民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》已经明确劳动者在第三人侵权和工伤保险竞合时可以获得“双赔”原则，但是“双赔”范围不明确。一种审判认为对于误工费、停工留薪期工资、护理费、交通补助费、残疾器具费等属于此范围。另一种审判观点则认为上述属于一次赔偿范围。双方争议很大。

［案例二］改发率高的相同案件。某村组得一笔土地征收补偿款，外嫁女户籍未转出，外嫁女要求参与此项补偿款的分配。在一审法院拒绝后，二审法院采用成员权理论改判其享有相应份额。一审法院依据此理论审理后，二审法院以判决份额难以执行改判分配数额。根据二审法院最新判决显示，认为此类诉请不属于法院管辖范围，应驳回起诉。拉锯战仍在继续，一审法院无所适从。

［案例三］不服判息诉的难办案件。某丙在某工厂工作10年，现工厂面临改制要求裁员，某丙等八人在内的员工属于被裁人员之列，加之补偿标准问题成为整个争议旋涡，该八名工人在不服劳动仲裁后诉至法院。此类案件法律关系复杂，因法律适用的问题极可能引发上访问题，法院处理此类矛盾难度大。

以上实例，审判权运行过程中逐步消解其中法律适用的疑难问题，暂时可让部分案件法律争议“尘埃落定”，但一旦结果不为社会接受，案件法律适用的反复性必然凸显。从基层视角，具有普遍法律适用指导意义案件识别与发现可从审判权运行结果中寻找。由于其法律争议较大，或是法律关系有争议、法律根据有争议、法律标准有争议、法律术语规定精神有争议抑或新类型法律适用有争议，①参见胡云腾：《谈谈在司法责任制下如何保证法律统一适用》，载《中国审判》2016年第9期。我们可以看到，同案不同判案件、改发率高的相同案件甚至不服判息诉的案件是由法律适用疑难引起的实践表象，都藴藏着法律适用难题。

二、溯源：具有普遍法律适用指导意义案件目的分析

法律的不确定性、指引的有限性和法律可争辩性决定了疑难案件的存在。②参见孙海波：《不存在疑难案件？》，载《法制与社会发展》2017年第4期。具有普遍法律适用指导意义案件虽然从概念上疑似隶属于疑难案件范围，但其只是内容上均有适用法律的疑难，单其本质上并未背离案件本身具备的可指导类似案件法律适用的精义。

（一）基于法理逻辑与体系平衡的内在探源

在司法改革背景下，员额法官审判自主判断权相应增加，对法律条款的理解与适用可能存有差异，法律适用统一即严格规则适用存在挑战。具有普遍法律适用指导意义案件法理逻辑在于这是一种可能进行的法律审，通过不断凸显具有法律发展意义的案例，并对下级法院与上级判例保持一致构成良性压力。个案请示制度的不可靠和社会裁判统一性要求是具有普遍法律适用指导意义案件演化的两大关键因素。其改革的目标就被定义为让下级法院审判与上级法院保持一致。或者可以说，构建此种案例提级审理制度恰恰是两者在裁判上保持一致性不够的具象。其制度的核心构想在于裁判认同，消解了个案请示的被动性，①参见侯学宾：《司法批复衰落的制度竞争逻辑》，载《法商研究》2016年第3期。避免了个案请示制度具有的事先性特点而遭受的攻击。个案请示制度中产生判决及寄生之上的威权是一种让人更加排斥的正当性理由。相反，法院将具有普遍法律适用指导意义案件提级审理，将个案请示制度进行诉讼化改造，可提高裁判的可接受性。

表2 个案请示制度与具有普遍法律适用指导意义案件的相关比较

具有普遍法律适用指导意义案件沟通了相关事实与规范，顺应了司法权威控制与独立裁判辩证统一。同时，相对于其他非具有普遍法律适用指导意义案件，其拥有不断的进化功能。但是应该看到，具有普遍法律适用指导意义案件的规范能替代个案请示制度的生存空间，其和个案请示制度适用位序上的同一性与功能侧重的差异性，造成适用的困扰。个案请示制度与具有法律适用指导意义案件两者关注对象具有一定的共同性，即法律适用疑难案件。两者的功能也具有一定的共通性，都请求上级法院提出处理疑难案件的裁判方向或结果。但是个案请示制度违背“谁审理、谁裁判”的直接原则，缺乏明确的法律规定。在改革的进程中，通过适当方式对它们之间的关系进行平衡，即替代个案请示制度，具有普遍法律适用指导意义案件肩负起相关职责，如此重建制度的平衡性。

（二）基于社会效果与利益衡量的现实动因

司法实践中绝大多数常规案件，立法者已衡量取舍各种可能结果，法官只需严格依法裁判就能得出妥当的结论。具有普遍法律适用指导意义案件之所以提倡，其直接动因为多元社会价值逐渐被注入少量案件，案件法律适用不再是静态的逻辑推演，判决的合法性与社会妥当性之间张力由此形成。最高人民法院提出“社会效果”这一司法政策可用来弥补合法性与妥当性之间的对立。虽然最高人民法院提出的“社会效果”并无固定含义，但其概念解释空间大，具有随党和国家公共政策的变化而变化特性，①参见宋亚辉：《追求裁判的社会效果：1983-2012》，载《法学研究》2017年第5期。具有转介公共政策的功效。具有普遍法律适用指导意义案件由于“事实”与“规范”掺入不确定因素，不再是规范意义的法律适用，唯有将“公共政策”纳入此类案件的裁判考量中，再分配纠纷利益，②参见方乐：《司法参与公共治理的方式、风险与规避——以公共政策司法为例》，载《浙江社会科学》2018年第1期。在合法化前提下进行合理性构建。

具有普遍法律适用指导意义案件打破已有裁判思维，重新规范裁判进路，从而确立新的规则。法官裁判唯有从利益衡量出发，才能达到法律效果和社会效果相统一。③参见郑州市黄河农场诉河南豫泰农业发展有限公司、中国长城资产管理公司郑州办事处确认合同无效纠纷案，河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第237号。不可避免，“社会效果”是司法裁判确立新规则的目标取向，这是其目的正当性基础。司法过程是利益表达与博弈的制度空间，利益衡量的方法是对各种利益进行评判与取舍，贯穿法官裁判全过程，④参见陈毅群、李赏识：《司法裁判中利益衡量方法运用之规范进路——以民事疑难案件的处理为思考维度》，载《海峡法学》2016年第2期。就此类待决案件的法律适用过程而言，法官借助直接援引公共政策、创制或变通裁判规则、变换解释方法抑或策略性运用程序等司法技术适时地将政策蕴涵的价值、利益与时事等因素“运送”进裁判，对利益关系进行比较、权衡、取舍，最终选择出需要保护的更重要的利益，作出合理裁判结果，在实现法官自由裁量权与利益衡量的良性互动中，提高司法裁判的灵活性和妥当性。

（三）基于统一法律适用与司法治理的价值目标

法院的裁判活动实际就是对法律渊源适用的过程，即将立法所确定的规则——法律渊源予以现实化的过程。具有普遍法律适用指导意义案件与指导性案例均借助上级法院或最高人民法院权威确立裁判规则，都是一种事前的统一法律适应机制。可以看到，从评价时间、案件效力和程序结果上分析，两者是存有差异的。主要表现在：具有普遍法律适用指导意义的案件是判决生效前的、不具有援引效力的、具有提级审理的案件；指导性案例则是判决生效后、是一种准法律渊源、必须裁判援引的案例。在指导意义上，两者都是法官在裁判过程中运用自由裁量权将司法实践中出现新事物或行为纳入法律概念外延或者规范解释适用规则，①参见李森：《刑事案例指导制度研究》，东南大学2016年博士学位论文。可为将来处理类似案件发挥指引。在统一裁判标准的司法实践当中，指导性案例具有抽象性与一般性的特征。而具有普遍法律适用指导意义案件具有个案指导的特殊性、针对性等特征，这种为个案审判而提供更具有精准指导意义的“类案”，更能发挥个案在区域审理示范性作用，进而保障统一法律适用功能落地。

表3 指导性案例与具有普遍法律适用指导意义案件的相关比较

司法对个案的公正审判，承担起法律秩序的社会治理功能，具有普遍法律适用指导意义案件在法律的统一适用上具有保障作用。当事人一方或双方请托关系、本院领导或上级领导介入干涉的案件，法官在法律适用中左右为难，容易造成裁判结论不唯一，由此削弱司法参与社会治理效果。在打破熟人关系的权力运行后，确保此类案件进入更高层级法院审理至少可以让基层司法机关外部关系地方化与层级化得以纾解。以此为依据，客观展示案例所具有的普遍法律适用风险及适用困境，建构案件具有的司法风险评估（是否具有普遍法律适用指导意义）与规避机制（提级审理），从而在整体上提升具有普遍法律适用指导意义案件参与公共治理的能力与实效。

三、辨理：具有普遍法律适用指导意义案件构成要素

案件普遍性的要旨在于案件事实描述性陈述具有可普遍化特性，如构成要素一样承载了描述性要素而享有可普遍化特性。如“这是一个盗窃案件”，法官评价案件的同时，又包含此案件行为人窃取他人财物转为自己所有等事实性描述信息。正如我们判断“甲具有普遍法律适用指导意义”，就意味着甲具有一些可描述的特征。

（一）从“社会裂痕弥合”到“公共问题植入”

司法裁判在稳定与运动之间不断弥补案件所造成的裂痕，然而裂痕有时因公共因素的渗入而变得难以弥合。公共因素在案件中的地位会因种种原因被无限扩大，当公共因素逐步扩大到足以掩盖案件事实要素成为案件的焦点，与之相对应的法律关系也难以如期被“发现”。一方面，由于公共因素的介入，“官与民身份”“权势阶层与平民阶层”这样一种社会生活的“单一因素”逐步凸显的同时向“综合因素”转变。①参见李亚凝：《多余的素材：徘徊在公共问题与单纯案件之间》，载《法律方法》2012年第1辑。由于案件事实的认知与法律的认知对接是裁判规则的要义所在，而案件“综合要素”的增加必然牵涉对案件事实认知的变化，从而影响法官对相关法律认知的对接。此时案件公共问题产生的同时必然也增加案件法律适用一般普遍性意义。为更好识别此类案件的公共问题，法官可在审查时建立一系列识别规则，笔者结合案例分析如下：

［案例四］于欢刺死要债者案。11个具有黑社会组织性质的人员前往于母公司暴力催收高利贷债务。在长达6个多小时的时间里，于母与于欢两人受到其非法拘禁以及暴力威胁，而于母还受人猥亵之辱。相关人员报警后，警察对众人的不法侵害行为处置不当，于欢情急中拿刀自卫，致一人重伤后死亡，两人重伤，一人轻伤。

为准确辨别案件所涉问题是否具有公共性，法官可以从上述案件中挖掘一些特征：特征1：案件牵涉公共权力运行中出现的效率、质量和公信力等问题；特征2：案件牵涉法律功能实现，法律规则及规则背后的价值诉求、感情诉求如何统一问题；特征3：案件牵涉严重扰乱公众生活、出行等公共秩序问题；特征4：案件牵涉到公众面对人格尊严、生命安全时如何自处，行为方式及边界模糊或与法律相向，从而发生共情效应：（1）行为的方式是什么？何种情形下适用？（2）行为的界限在哪？法律的边界在哪？两者是否相向？特征5：案件牵涉国防安全等问题。在上述因素引导下，法官对案件中相关特征是否客观存在进行查证，从而保障案件公共问题识别的准确性。

综上，公共问题存在的特征如表4所示：

表4 案件公共性特征综述

（二）从“道德话语表达”到“法理情互动共融”

［案例五］上海代孕监护权案。王某张某婚后未生育，求子心切，找来卵子并“借腹”代孕生了一对龙凤胎。而后孩子父亲张某却突然罹患疾病离世。公婆和儿媳之间爆发争夺孩子监护权的诉讼“大战”。一审把孩子“判”给了爷爷奶奶，而二审“改判”给毫无血缘关系的“妈妈”王某。

案例五中，案件诉求的表达具有道德化。法官对“上海代孕监护权案”的审理让代孕行为第一次接受法律评判。法官用更易接受、更合理、更本质的“分娩者为母”伦理观破除“血缘说”中香火延续、传宗接代的伦理观。传统社会中当事人惯于从道德层面进行思索论辩。法律语言的精确性将社会复杂的问题量化为“权利—义务”后进行分析与判断。①参见孙笑侠：《法律人之治》，中国政法大学出版社2005年版，第55页。道德的模糊论辩与司法的精确回应由此对立。法官对道德问题的精确回答的前提是规范适用者用法律的标准评价道德行为，从中挑选出具有法律意义的事实行为，挑选的方法与思维决定法律适用的走向，从而让案件充满着法律适用的指导意义。

“案件事实”与“道德话语表达”分别用字母F、N表示，普遍法律适用指导意义案件V所规定的案件事实F满足了道德话语表达N。此种情形下的V=〈F，N〉。若“代孕生子归属谁”这一“案件事实”（F）与“子女的父母应该选择分娩说”这一“道德话语表达”（N）之间存在价值判断，而且是应得到肯定法的正价值。当然这并不对社会生活所有道德表达的案件事实进行评价，其中“道德表达”是社会共同体的、普遍性的共同需求，随着案件事实、道德表达内容的变化而不断变化。当然不同的案件事实（f1，f2，f3…），行为的类型、行为特征、行为结果也存在不同。道德话语表达（n1，n2，n3…），如道德的内容是什么？道德层次（当事人、当事人近亲属、社会大众），道德的类型（情感方面、精神方面、安全方面）。②参见刘睿、张继成：《立法评价方法初探——立法过程中价值评价的理性分析》，载《法制与社会发展》2018年第6期。通过筛选、组合，初步得出不同〈F，N〉价值关系类型。具体来说，可进行类型化描述：

1.通过几个必备的构成要素，“勾勒”某一具有普遍法律适用指导意义案件中道德话语表达类型。用“道德话语表达”（N）的几个特征（n1，n2，n3…）来描述、刻画某一类型（N=n1∩n2∩…∩nn）。案例五列举了n1：代孕子祖父母的监护权，n2：代孕子“母亲”王某的监护权，n3：代孕子生母的监护权，n4：代孕子未成年人的情感需求，n5：代孕子祖父母和“母亲”的情感需求，n6：社会大众的情感需求，从道德层次和类型共六个要素描述出这一案件类型。

2.通过列举某一道德类型中几种典型、核心的道德诉求，举例式地表达这一类型。无血缘关系监护权中不同主体的情感需求（n1），无继承关系继承中不同主体的精神需求①参见张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案，四川省泸州市中级人民法院（2001）年泸民一终字第621号民事判决书。（n2），无利害关系中正当行为造成伤害中不同主体的安全需求②参见张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案，河北省唐山市中级人民法院（2018）年冀02民终2730号民事判决书。（n3），这三种典型行为刻画了一种来自利益或价值需求，不为既有道德规范所调整的某一类行为类型。由于每一个被列举的典型道德类型（n1、n2、n3）都具有某些共同的特征，所以当Nn也具有这些特征时，也应被归为类型N。

（三）从“司法家族相似交叉”到“后果权衡选择”

司法实践中必然出现法官价值选择下的类推适用。将维特根斯坦的“家族理论”运用到裁判过程中，具体的个案之间不可能是完全相同的，而只是按照“家族相似”原则归属到某个案件类别中。③参见刘风景：《司法案件间“家族相似”理论述评》，载《法律方法》2014年第2期。由于存在案件相似交叉重叠、标准模糊、倒果为因的认定过程，某些案件某些特征方面构成总体上或细节上“家族相似”，都难以让法官“发现”法律。

法律方法是让法律适应社会发展的重要手段，法官用逻辑、正面推理和目的性延伸、反向推理及目的性限缩等重要工具进行法律漏洞填补。④参见葛洪义：《法律方法与法律思维》，法律出版社2007年版，第400页。而这种具有补救功能手段的运用，法官可以明确案件事实可以为哪个或哪些规范所包含，以及哪个或哪些规范与当下案件事实之间关系最为紧密，⑤参见周赟：《于不确定处寻确定：论司法的本质是自由裁断》，载《苏州大学学报（法学版）》2017年第1期。符合制度地调整立法与司法之间的复杂关系，案例裁判由此就具有法律适用意义。

价值选择可让法官在“发现”法律关系时找准直观判断事务的“图像化”，这在很大程度上依据法官的自由裁量，因此对于类推中比较点的选择成为法官价值判断的“阵地”。若类推中价值的选择在法律框架内运行则争议不大，关键是对那些法律进行补充的、前瞻性的价值判断则是难以把握的，这往往让案件重新焕发出新的生命力。同时，正是经由案件类推适用的特殊处理后，逐渐缓慢形成某些具体的一般原则，从中发现或确定归纳得以实现案件和经验事实中共同的特征和属性，从而由特殊性归纳出一般性。正如此，特殊的案件法律适用的构建才具有法律适用意义。

四、构建：具有普遍法律适用指导案件的瞄准路径

具有普遍法律适用指导意义案件及时发现审判疑难问题，以识别机制为基础，亦识别方法和价值判断原则为依托，以具体适用规则为约束，方能保障具有普遍法律适用指导意义案件融入审判实践中。

（一）前提条件：“法官+合议庭+院庭长+当事人”的识别责任

恪守具有普遍法律适用指导意义案件的多层次主体识别发现的准则，持续转变“法官、合议庭、院庭长”观念，确保在审判活动、审判管理、审判研究等各项工作中识别发现案件。新型审判团队合理界定法官、法官助理与书记员的工作职责，当前改革的重心是推进“谁裁判谁负责”，这一要求的落实必然促进法官与合议庭在普遍法律适用指导意义案件面前意识的觉醒，充分把握好此类案件的提级审理制度功效。

内设机构的改革，传统庭室之间壁垒被打破，刑、民、商事、行政等大的审判业务庭范围内随机分案、依法审判成为可能，知识面的拓宽与流变，不同专业合议庭的知识链接，进一步触发法官、合议庭在此类案件的发现与处理。院庭长相对较高水平的逐级把关，让普遍法律适用指导意义案件逐步缩小，调动裁判此类案件的经验与智慧，足可作为承办法官理解司法亲历性的借鉴。当事人作为诉讼参与人，仍可提交先前裁判案例的证据材料，证明待决案件不具有法律适用指导意义，为法官逐步确认与辨别待决案件是否具有普遍法律适用指导意义打下基础。

（二）必要条件：具有普遍法律适用指导案件识别具体方法

图2 具有普遍法律适用指导意义案件反向识别方法

1.路径一——反向排除模式。对于待决案件，建立健全类案指引制度。对于待决疑难案件、难办案件首先寻找类似案件的裁判规则及裁判思路，强制法官、合议庭成员的检索责任。如图2，通过检索指导性案例及公报案例中“裁判要点”及“相关法条”，第一次对待决案件进行排除，在降低识别错误风险的同时极大范围缩小具有普遍法律适用指导意义案件。其次利用“公共问题”“道德话语表达”“司法家族相似”等要素进行反向排除，法官可利用“经验法则”对剩余案件进行判断普遍法律适用指导意义大小，从而排除使用概率极小、数量极少的不具有普遍性的案件，逆向识别普遍法律适用指导意义案件。

2.路径二——涵摄识别模式。如何判断待决案件是否具有公共问题、道德话语表达、司法家族相似等三要素，可以采取以下步骤：

图3 具有普遍法律适用指导意义案件识别路径

（1）具有普遍法律适用指导意义案件V，V必要事实特征为A，有某些特征即“要件事实”a1、a2、a3。

（2）列举待决案件F具有事实特征B，有某些特征即“案件事实”具有a1、c4、e5或a2、c4、e5或a3、c4、e5等要素。

（3）对事实A和B进行比较比对，由于A与B具有共同之处a1或a2或a3，所以待决案件F涵摄在具有普遍法律适用指导意义案件V之下。

当然，界定案件V的概念要素不能被穷尽，因此界定过程可以一直持续下去。虽然涵摄模式存在一些缺陷，但是相较于论述模式，①参见黄泽敏：《案件事实的归属论证》，载《法学研究》2017年第5期。笔者认为案件V本身极具开放性，仅仅依靠某一特定案件事实特征去界定，更加陷入以偏概全的泥沼。当然，涵摄模式的路径对案件事实的分析仅涉及事实要素，但法律规则是事实要素和价值要素的结合，不能仅考虑要素内容本身，而应当考虑要素所关涉的事实和价值判断。

（三）关键条件：具有普遍法律适用指导案件识别原则

如前文所述，对不同案件事实（f1、f2、f3…）、要素内容（a1、a2、a3…）进行筛选、组合过程包含着价值判断，同样可以得出“案件事实”F类型与“要素内容”A不同的价值关系序列〈F，A〉，根据“两利相权取其重以促进之”，①张继成：《法律价值推理的方法及其公理》，载《东岳论丛》2005年第1期。具体来说，在具有普遍法律适用指导意义案件中对案件事实所涉价值关系的比较和评价可以遵循以下几个原则：

1.若“案件事实”内容确定，则优先选择更具普遍性的“要素内容”。在案件是否具有普遍法律适用指导意义过程中，就是对其要素内容进行衡量、排序的问题。例如前文提到的无利害关系中不同主体安全需求中，“无利害关系的第三人追赶交通肇事逃逸者致其死亡”这一案件事实确定的情况下，逃逸者死亡的近亲属安全需求这一道德表达与社会大众安全需求相比，后者是一种更具有普遍性的“要素内容”，体现出来了更大的价值。

2.优先选择更符合法律体系承认的客观评价标准的价值关系。很多具有普遍法律适用指导意义案件往往突出表现对某一客观价值标准的体现和贯彻。在识别过程中，法官对某些概念、案件事实归纳也依据这一标准而实施。这时，作为未被评价的案件事实，法官就会以此衡量最符合这一标准的“案件事实”与“要素内容”关系。如前文中无继承关系继承中不同主体的精神需求，就是出于公序良俗这一原则评价标准而驳回第三者的继承请求权。

3.优先选择能够与其他价值兼容并存的价值关系。一个案件往往不止体现一种价值关系。如果案件所涉价值关系彼此之间具有更强的包容性，能够在一种行为情境中协调并存，这就意味着该待决案件能够满足更多种类的要素内容，更具普遍性与指导性，有更大的正价值。

实践中，以上三原则往往被同时使用，三者之间有时是一种调适过程。法官也会秉承一条或几条原则评价标准，对案件所涉价值关系进行调适、校准。

（四）制度前提：具有普遍法律适用指导案件识别规则设计

1.明确案件范围。针对之前已经因为案件具有普遍法律适用意义，现在法律修改或者政策发生改变的情况下，是否可以再次定为普遍法律适用指导案件？英国最高人民法院的判例制度表明其判例变迁兼顾法律变迁的不可避免性，并非墨守成规，一成不变，其刑事案件由于涉及人权及公共利益保障，变迁的可能性甚至宽于民事、行政案件。美国最高人民法院虽不变更判例，但该院改变先前见解情形，并非罕见。因此，笔者认为，具有普遍法律适用指导案件范围可以针对已经审理过的类似案件再次审理。

2.明确适用对象及启动方式。管辖程序改变的发动由法官主导，接下来的问题是，法官内部透过何种机制以决定是否进行普遍法律适用指导案件审理。第一，承办案件以外的法官可否作为发动的申请人。如可以，时间为何。第二，在承办案件的合议庭中，是否应给予持不同意见法官至少于判决宣示前发动权利？从目前来看，承审法院的合议庭法官可以发动。而对于承办合议庭之外的持不同意见的法官，因尚未判决，一切都在未定之数，其他法官既未参加审理程序，自应尊重合议庭决定。从保护少数意见的角度出发，该程序的发动，应特别赋予合议庭中持不同意见法官发动此项程序的权利。最后，为避免审理该案的程序虚设、功效不彰，可以借鉴诉讼制度，赋予法官之外主体发动的权利，应无不妥，可以赋予上级法院院长和同级检察院检察长发动的权利。无论案件承办法官，或是其他非承办案件的法官，相关意见的沟通与表达，究竟以个别法官为单位，抑或以庭室为单位，抑或以法院为单位？笔者认为从意见呈现的多元化，以及对法庭功能定位的不同，可以法院名义，而非以各庭室或者法官个人为单位。

3.设置决定作出的程序。为强调公平正义，加之基于案件数量的考虑，有关该案审理程序法官的组成，不宜采用固定任期，而应视个案归属而采取抽签方式组成。因为当法庭组成可能越不确定时，越能促使法官审理该案时，以整体法院的立场而非以个人好恶制作裁判文书。①See Michael Abramowicz， En Banc Revisited，100 Columbia Law Review 160、162 （2000）.对于该案的正式决定，原则上由审理该案法院组成法官过半数决定即可。同时，在保障当事人实体权利处分的前提下，从更有利于当事人实际利益实现的角度出发，应该考虑赋予当事人律师代理、指定辩护、专家证人以及言词辩论等制度。

结 语

普遍法律适用指导案件是法院根据形势变化结合案件实际情况而对普通案件作出审级调整的产物，其目的主要是能够使案件处理的结果更加符合国法、人情及提升法院公信力，其内在正当性决定了产生和发展的合理性。虽然普遍法律适用指导案件在理论上逐步被接受，但法院对此可以动而不可妄动，应在主导适用普通案件审理的前提下合理启动普遍法律适用指导案件，以使二者形成统一合理的案件分类，从而在宏观上实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。