取消设立许可：养老机构事中事后监管研究*

赵 曼 朱丽君

(中南财经政法大学公共管理学院，湖北武汉，430073)

2018年12月修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》取消了养老机构设立的行政许可，养老机构依法登记后即可营运。这是深化该领域“放管服”改革，优化营商环境的实质性举措。政策出发点是从解决“入门难”改起，通过釜底抽薪式的简政放权，推动社会资本和外资等进入养老产业，破除养老机构的定价瓶颈，造就“大机构顶天立地”“中小微机构铺天盖地”的产业繁荣。此项“放管服”举措打破了“循环审批”的体制僵局，但是也带来可能的监管盲区。

一、完整理解养老服务领域“放管服”改革

“放管服”三个字构成一个环环相扣的政策体系，但是每一个字也都可以独立成篇。

(一)放：降门槛，从解决“入门难”改起

“放”的政策初衷是通过釜底抽薪式的简政放权，破除既往多部门“循环审批”的体制僵局，推动社会资本高效进入养老服务产业。

民政部于2013年7月1日起施行的《养老机构设立许可办法》规定了设立养老机构的条件[1]。其中，最具约束力的条款是房屋建筑、消防、卫生防疫、环境保护和特种设备安全等均已完成审核或验收，并且具备相应的凭证等。互为前提的“循环审批”往往使相当部分的拟设养老机构“胎死腹中”。此外，养老机构设立的行政许可还被设置了5年的有效期，换发新证时还得将上述流程再完整地走一遍。现实中，位于中心城区的民营养老机构场地，以租用民房、改建厂房居多。这些老旧建筑或许原本就没有建设部门的竣工验收资料，或许因保管不善缺失了相关资料，直接导致“不予审验”或审验不合格。

养老机构“设立难”并非孤例，它是企业“出生不易死亦难”痼疾的一个侧面。养老机构登记制度改革进程明显滞后于工商企业登记制度的改革进程。时至今日，工商企业以“两清理、两规范、一砍削”(1)“两清理”即清理行政审批和中介服务事项；“两规范”即规范审批流程和收费事项；“一砍削”即砍削前置审批。为核心的改革成效显著。相比之下，养老机构登记制度改革明显滞后。

“放”的本身是一种“分权”，旨在通过“开闸放水” “放水养鱼”方式尽快增加养老服务床位尤其是护理床位的数量。老龄化态势凶猛，政府面对海量的拟设养老机构，难以把有潜力的机构挑出来重点培育，为了规避“灯下黑”“大树底下不长草”“选择性执法”“行政不作为”等风险，选择放开市场竞争，营造普适性的营商环境，通过大面积“育苗造林”，成就一种“大带小”“小升高”的产业繁荣。

(二)管：宽进严管，事中事后监管为主

“管”有两重含义。一是监管方如何规范自身的行政执法行为；二是如何优化针对被监管方的监管。“宽进”匹配“严管”的实质是实现分权与监管的动态平衡。

1.监管体制的自我优化和更新

取消养老机构的设立许可，如同发放了一张入门的“通关文牒”，通过简化手续，让拟设立养老机构的各路社会资本取得“入场券”。但是，这不意味着政府“放松”或“放弃”了对养老机构的监管，更不意味着政府允许养老机构泥沙俱下、野蛮生长或恶性竞争。政策指向很明确，监管重心由事前移至事中事后，实施跨部门的综合监管。国务院办公厅于2019年4月16日印发的《关于推进养老服务发展的意见》(以下简称《意见》)中[2]，一口气用了“四个最”，以彰显“严管”的力度，即坚持最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责。

2.事中事后监管依然是行政监管

事中事后监管的性质依然是行政监管，只是监管方式发生改变。政府必须承担起培育、监管、管理整个养老服务市场的责任，监管者和被监管者都必须清晰地认识到这一点。

对政府而言，虽然监管“工具箱”里有的是工具，政府既可以“发布”，也可以“管理”，但是在老龄化加深加快背景下，政府必须转换职能，培育市场，构建机制，应急谋远，标本兼治。对养老机构而言，其所从事的养老服务业本身就是一种投资回报期长的行业，行稳才能致远，必须着眼长期效益，自有责任担当，避免“短平快”的急功近利。

总体来看，监管重心移至事中事后监管，强调的是过程监管和结果考核。这是监管体制的一种优化或更新。养老服务领域不再是一个可以“浑水摸鱼”的地方。在国家发改委、民政部、国家卫健委等三部委于2019年2月启动的《城企联动普惠养老专项行动实施方案》中，《地方政府支持政策清单》《企业责任清单》《推荐企业名单》等如同一张筛子，过滤掉那些投机和暴利的养老机构，胜出者将是那些有实力、有信誉、有经验、有意愿的养老机构[3]。事中事后监管对于那些“捞一把就走”的养老项目投资人而言将是噩梦。

3.养老服务的属性和特征决定实施综合监管

(1)养老服务兼具政治、社会和商品等三重属性

首先，养老服务“起于细微、立于宏大”，它既是大民生，又是大产业，不仅事关人民福祉，并且具有拉动消费、促进就业创业、扩大有效供给的功能；其次，少子化和空巢化使得养老服务从家庭事务逐步演变成了一个社会问题；三是除了特殊困难群体的养老服务由财政兜底保障之外，普通人的养老服务作为一种大众需求，须走社会化、产业化和市场化之路。因此，养老服务行业的发展，须在市场运营的“底盘”上嵌入社会公益性，政府实施事中事后监管为主的综合监管亦是题中应有之意。

(2)养老服务领域的逆向选择和道德风险

相比其他领域，养老服务领域中由信息不对称导致的逆向选择和道德风险的可能性更高。它们的存在破坏了市场均衡，既不利于养老机构之间的良性竞争，也不利于消费者对养老机构的选择。政府必须行使“守门人”的监管职责，以保证服务达到最低质量标准，并且覆盖最需要这些服务的人群。并且在此过程中，重要的机制设计目标是使各方主体的信息结构、决策结构和动力结构尽可能地激励相容。

(3)财政补贴项目缺乏持续的横向竞争

政府有多项针对养老服务的财政性补助专项资金(包括专项福利彩票公益金)，诸如养老机构床位建设补贴、床位运营补贴、床位综合责任险补贴、银行贷款贴息和养老医护专业学生培养补贴等。财政补贴项目具有转移支付性质，其费用支出往往没有统一的或固定的标准。横向竞争的缺失，致使质量效益指标退居次要地位，当这种财政补贴项目运行不成功时，也往往缺乏一种可靠的止损机制。

(4)“流动”形态的服务产出质量不易界定

养老服务属于耗用人力所进行的一种“流动”形态的劳动，其生产与消费同步进行，具有无储存性、无转售性和无退回性等特征。养老服务的这种“流动”形态服务的产出，会导致其产出质量难以清晰界定。由此可以解释为什么养老服务绩效考核指标多为投入类指标或过程类指标，而少有结果绩效指标。例如，人均养老服务费用增加既可能是因为养老服务质量提高了，也有可能是质次价高所致，甚至有可能是因为养老设施的投入增加了而利用率或用户体验反而下降了。

(三)服：提高政府的服务能力和服务效率

数字城市和智慧社会建设为提高政府的服务能力和服务效率提供了技术载体。提高政府的服务能力和服务效率，首先是将过去办事的人“路上跑”转向信息的“网上跑”。

短期目标是对包括申请登记在内的事务，以需求为“线头”，破除条线分割，再造审批流程，优化前台界面，倒逼后台革命等。以此解决办事多厅跑、多窗排队、重复提交材料等积弊。

长期目标是利用信息技术，通过对内监察政府效能，对外监管市场主体行为，让拟入住养老机构的老年人掌握充分信息，理性选择。在亿万次的交易中形成优胜劣汰的养老服务市场。

二、新规旧政转换中的监管盲区

(一)混合责任区存在信息断环与监管时滞

现行养老机构的设立流程可分为一先一后两个阶段。“先”是登记阶段的“一分为三”，“后”是备案和现场检查的“合三为一”。此过程涉及政府部门之间和监管“节点”之间进行衔接与信息反馈的混合责任区。

1.设立流程的分段

现行养老机构设立的流程包括登记、备案和现场检查三个阶段。处于登记阶段的三类养老机构，因性质不同，分别在民政、市场监管和机构编制管理等部门登记。上述三类养老机构完成登记之后，进入备案和现场检查阶段，在此阶段，所有的养老机构无一例外地向民政部门备案且接受民政部门的现场检查。设立流程中的“一分为三”和“合三为一”均应是一种“闭环”结构。图1显示三种类型的拟设养老机构的登记、备案和现场检查的流程。

2.设立流程中的监管节点及其功能

一是登记阶段。养老机构登记之后，相关登记信息即时被推送至信息共享平台。例如，在经营性养老机构的登记信息推送至共享平台后，民政部门“接棒”，定期到市场监管共享平台下载查询养老机构新设立的信息。登记和推送信息更多地体现为一种行政流程，在此过程中审核功能多为形式审核，监管力度较低。

二是备案阶段。备案仅是一种“告知”或“知晓”义务，但内含有监管要素。其不仅涉及拟设养老机构的诚信，也涉及主管部门的“留痕”管理和告知义务。

三是现场检查阶段。现场检查属于实质性监管。民政部门需要在获取登记信息之后的10个工作日内，对已经登记的养老机构进行现场检查。现场检查是个“技术活”。现行政策赋予民政部门可根据现场检查结果合格与否，对已经登记的养老机构做出处置的权力，具体包括：对于符合条件的，督促其在全国养老机构业务管理系统填报相关情况；对于存在前述各种安全风险的，应当及时抄告对应的专业监管部门依法处置。

3.信息不对称导致资源浪费和监管真空

按照现行政策，养老机构登记之后即可开始营运，而民政部门则需要遵循“下载信息 → 掌握或分析信息 → 现场检查 → 发现问题 → 通报专业监管部门复查”这样一条流程。问题在于，那些“依法登记备案即可开始营运”的养老机构，在这么长的等待期内一般会进行投资、签约、开门迎客、收住老年客户等活动。期间可能存在两个方面的问题：一是倘若民政部门在现场检查过程中发现了问题，进而确认该养老机构设立条件不够格，无疑会造成这些养老机构前期资源投入的浪费或引致其他麻烦；二是民政部门无法有效掌握那些虽然登记但未备案的养老机构的信息，造成一定程度的监管真空。

4.“非专业的人干专业的活”导致监管失范

现场检查是颇具威慑力的监管手段，但是，将养老机构设立之后的首次现场检查职责赋予民政部门承担，而民政部门承担现场检查的专业性有限，有可能出现“小马拉大车”式的监管失范。

图1 养老机构登记、备案和现场检查流程图

现行政策赋予了民政部门根据现场检查结果合格与否，对经营性养老机构做出处置的权力，主要体现在两方面。一是针对不具备消防、医疗卫生、食品经营许可条件的，及时通报相关(执法)部门依法处置；二是针对不符合《养老机构管理办法》或存在风险隐患的，立即督促整改。然而，问题在于民政是行政管理部门，一般不拥有对于消防、医疗卫生、食品经营等“资质”类许可条件的识别与认定能力。虽然政策规定只是让民政部门“通报”其能够“识别”的事项，但是倘若出现“应该识别出来而又没有识别出来”的事项，就埋下了风险隐患。事实上，在消防、食品经营的许可标准的制定过程中，专业监管部门的意见往往占据了主导地位，相关制度也赋予了各专业执法部门明确的执法权限。现行由民政部门一家负责现场检查并将有关风险抄告相关部门的做法，有可能导致“非专业的人干专业的活”式的职能错位。更何况，民政部门虽然牵头养老服务监管工作，但其法律位阶不高、执法手段有限，实施跨部门、跨条线的协调监管的难度颇大。凡此种种，易造成养老机构设立监管中第一道“防线”的失守。

5.养老“新业态”存在的监管真空

许多从事康养、保健、旅游、房地产等业务的企业，也会将“养老”要素纳入其经营范围之中，工商部门也会推送此类法人信息至共享平台。养老“新业态”的涌现是可喜现象。十九届四中全会提出“医养康养相结合”。康养产业将成为养老领域新的投资风口，从而能够在更广泛的社会服务体系中解决具体问题。但是，针对这些新业态的监管，往往是“短板”“弱板”，甚至是“空白板”。民政部门收到共享平台上推送的机构信息后，有可能缺乏足够的监管力量和监管手段。例如，目前民间各种自发的“互助养老”在消防和食品安全方面均存在相当多的风险隐患和监管盲区。

(二)秉持监管标准与客观约束造成有策难施

养老机构设立许可的取消并不意味着养老机构的建设标准和运营标准也被取消或者降低了[4]。这些标准是对建筑、消防、卫生、环保等专业监管部门履职履责的遵循，并且各自得到其上位法和相关部门规章的支持。民政部门对上述专业执法部门所要求的“达标”并无管辖权。下面以消防审验为例加以说明。

“消防审验难”困扰养老服务市场已久。国务院办公厅于2019年4月16日印发的《关于推进养老服务发展的意见》(简称《意见》)将“解决养老机构消防审验问题”列为“深化放管服改革”的专门条款，但是解决“消防审验难”并非易事，现实情况是某些客观约束会造成有策难施。

首先，现行有关消防审验的上位法和部门规章基本沿用原有模式。消防审验的上位法主要有2019年修订的《中华人民共和国消防法》和《建设工程质量管理条例》；消防审验的部门规章主要有民政部和公安部于2015年联合发布的《社会福利机构消防安全管理十项规定》。目前，建设工程消防设计审查、验收工作的职责主体由公安部转隶到了住房和城乡建设部门(住建部)，而2019年5月住建部在关于《建设工程消防设计审查和验收管理规定(征求意见稿)》中提出的立法思路是：关于建设工程消防设计审查、验收、备案、抽查的工作方式和运行机制，基本沿用公安消防部门的管理模式[5]。消防等专业监管部门的履职履责，原本就是按照上位法或部门规章的要求办事，做到“守土尽责”，并不会轻易地改变或降低程序规定的监管标准。退一步讲，即便是原有专业部门的监管标准有“宽严失度”之处，其修订也须经由更高的行政程序。例如，《意见》要求“对于因为未办理不动产登记、土地规划等手续问题未能通过消防审验的养老机构，由省级民政部门提请省级人民政府组织有关部门集中研究处理”。显然，“集中研究处理”的对象限定为因手续问题未能通过消防审验的养老机构，而非那些因消防风险隐患没有消除未通过消防审验的养老机构。事实上，在地方政府 “集中研究处理”过程中，由于养老机构的“消防安全大于天”且终身追责，一般不会网开一面地让养老机构“带病运行”，更不会“姑息养奸”。

其次，消防审验不合格的影响因素复杂，导致消防审验不合格和消防整改“不经济”，甚至“不可行”。以中部地区某省会城市为例，2018年该市在消防审验中，被建议关停的养老机构达48家，包括37家社会办养老机构和11家农村福利院，在当年年末全市192家社会办养老机构和74家农村福利院中的占比分别达到19%和14%。这些机构一旦关停，2000余位入住老人将面临分流难题。为什么问题出现在社会办养老机构和农村福利院呢？社会办养老机构的消防难点在于其大多以租赁民用旧房作为营业场所。首先，这些民用旧房大多是砖混结构，耐火等级低；其次，消防改造须经房东同意，而房东往往不同意挖墙打洞，因而改造无法进行；再次，中心城区房地产涨价快，房屋租赁协议一般在5年以内，养老机构花大价钱去改造消防设施并不合算；最后，有些养老机构门口是公共交通要道，马路拥堵造成的消防通道不畅问题基本“无解”。农村福利院的消防改造难，主要是因为投资主体多为乡镇政府，房屋设施多由废旧的办公楼、小学、供销社仓库等修缮而成，改造这些老旧设施不合算。

既然各种的“审验难”和解决路径的“有策难施”并存，那么该如何打破这个僵局呢？本文认为，须通过更为治本的制度化路径来解决问题，即通过“互联网+居家养老”的线上线下对接，将机构服务半径延伸到居家，打造“嵌入式”家庭养老院。据此，不再采用“见缝插针”增设养老机构的布局方式，而是按照15分钟服务圈进行布局布点，形成“够得着、用得上” 的一体化服务体系，让老年人在自家门口实现养老设施的可达和服务的可及。那些受客观条件限制而在消防、建筑、环保等方面“带病运行”养老机构，可以转型为“嵌入式”家庭养老院。采用这种“用增量去覆盖存量并且优化存量”的方式，可以有效地打破上述僵局。

三、事中事后监管体系的实现路径

事中事后监管较事前监管，难度要高得多。事前监管属于程序性监管，一般有既定的执法流程，好比“有言在先”，执行起来就是照章办事，相对简单；事中的监管是过程监管和动态监管，虽然也必须照章办事，但是会面对更多的随机事件和不确定性，需要监管者“相机抉择”，甚至展开风险决策；事后监管以惩戒性监管和回馈性监管为主，强调的是结果导向。显然，事中和事后的监管不仅要求监管者具有更高的监管水平，还要求配套相对完善的法治体系和制度体系。

(一)完善综合监管体系的组织架构

1.综合监管体系合理与否的标志

综合监管体系表现为由监管主体、监管客体和监管手段构成的监管关系。综合监管体系动态化表现为监管主体运用监管的评价标准，对养老机构及其从业人员的执业或从业行为、过程及结果实行监察和管理。衡量综合监管体系合理与否有三个标志：一是能否实现放权与监管之间的动态平衡；二是能否实现不同监管主体之间的协同性，即监管的横向结构合理与否；三是能否实现集中监管和分级监管的合理组合，即监管的纵向结构合理与否。上述三个标志中，能否实现放权与监管之间的动态平衡是基础的，其他两条是派生的。

2.综合监管体系的组织架构

一是民政部牵头的主管部门的监管。2018年12月31日，民政部机构改革“三定”方案中明确提出“负责统筹推进、督促指导、监督管理养老服务工作”。具体包括：牵头制定本行政区养老机构综合监管相关政策文件，协调相关部门规划、监管，指导养老机构监管工作等。

二是专业监管部门的监管。对养老机构拥有专业监管职能的部门多达十余个。各自依其职能分工履职履责。其中，涉及建筑、消防、食品卫生、医疗服务、特种设备安全风险的部门最为关键。

三是基层政府的属地监管。养老机构实行“属地管理”而非“垂直管理”。监管是管理的一部分。民政部门作为“条条”，基层政府作为“块块”，二者的监管目标一致，业务多有“交集”，终端都“下沉”在社区。据此，针对养老机构的事中事后监管事项，应当是“条块结合”基础上的“同题共解”。

3.利害关系人的监管

利害关系人主要指入住养老机构的老年人及其监护人。这些利害关系人有足够的动力进行监管，但是监管的效果受入住老年人自身的民事行为能力以及信息对称程度的影响。

4.社会力量的监管参与

具体指来自各类行业协会、社会组织、新闻媒体和公民等的监管，就监管属性而言，其应被纳入监管的支持体系。

(二)实施“责任清单”式的跨部门综合监管

一是秉持责权对应原则。实施责任清单式的分类分级监管体制，即通过列出“履职照单免责、失职照单问责”的责任清单，倒逼各专业部门对自身职责范围内监管负全责。

二是“联防联控”和“共治共保”的协同监管。现阶段，“联防联控”和“共治共保”的协同监管适用于基层一线。一般由区(县)级及以上的人民政府，结合本地实际，协调组织负有养老执法职能的专业部门对养老机构的多个检查事项进行联合执法。

(三)实施以联合惩戒为核心的信用监管机制

信用是一种无形资本。养老服务业最大的竞争力莫过于服务品质，以信用为核心的市场口碑是其生命线。对上榜“黑名单”的养老机构实施联合惩戒，其政策要义并非简单的一味加大惩戒力度或从严处置。联合惩戒讲求的是一个依法、依规、务实、简约、明确、有理、有据、有节的“适度空间”。换言之，它是一个履职尽责的尺度界定问题。严重失信行为将被录入信用档案及黑名单范围，累积失信次数多的单位和人员的名单会被定期通报。

(四)落实“双随机一公开”和大数据监测方式

针对养老机构的法定监管方式有多种，其中“双随机一公开”和大数据监测被高频率使用。

1.“双随机一公开”

“双随机一公开”是政府监管“工具箱”中的优先选择工具。它并未改变法定的稽查职责和属地监管责任，却通过运用“偶然之中有必然”的认知规律和“执十绳百”的监管手段，以较低的运作成本获得两个方面的治理绩效。一是有效地解决既往监管过程中的权力寻租、自由裁量权过大、以罚代管等痼疾。二是有效解决了有限政府与海量监管对象之间的矛盾，以较低的监管成本起到“抽检一部分，警示一大片，规范全行业”的监管效果。

2.大数据监测

大数据监测和更高层级的“智慧监管”值得期待。大数据监测通过改进方法和完善手段服务于监管，是一个面向政府、养老机构、各类用户提供各种服务且具有治理功能的“工具包”。其运行机理是“信息技术的发展→监管技术的进化→监管制度的创新”。

信息平台是事中事后监管的运行载体。养老信息平台包括但不限于：养老大数据管理云系统、报警救助系统、养老从业人员管理系统、工作服务刷卡系统、各种政府补贴发放管理系统、可视化资源调度系统等。此外，还有依附于上述系统所开发的各种APP软件应用。可谓是“百平台、千运用”。信息平台是高度开放的，它通过互联互通在“实时关联”方面为事中事后监管提供了极为有利的技术支撑。目前，信息平台能够为事中事后监管提供的应用包括三个方面。一是向社会公布养老机构设立终止、评估结果、信用记录等信息。二是对涉及资金的补贴和奖励项目的发放进行系统评估，每一笔经费平台均有相关的数据作为支撑，补贴之后平台还要收录其资金原始发放单据及其收款单据，以保证补贴资金确实发放到位。三是通过智能化“留痕”解决了养老服务组织的真实性问题。例如，通过扫描二维码，定位养老机构、线下服务提供商、志愿者服务，每一次为老人提供服务，将服务时间、服务内容、服务对象、提供服务的主体等信息，纳入平台监管，确保服务组织为老人提供的每一次服务都是真实有效的。智能化“留痕”广泛应用于“线上分拨派单、线下提供服务”之间的对接以及“时间银行”等。