韩国电子提单立法介评

马炎秋，赵彬初，李忠美

(1.中国海洋大学 法学院，山东 青岛 266100； 2.北京市遥感信息研究所，北京 100011)

一、引 言

由于电子提单是通过电子数据交换系统传送的有关海上货物运输合同的数据，其在载体、操作过程和流转方面均与传统纸质提单不同。虽然电子提单具有流转速度快、防止海事欺诈、提高贸易效率等优点，但相比纸质提单仍存在一些需要通过立法加以明确的问题，如电子提单模式的选择、电子提单的法律效力、电子提单的物权凭证功能等。[1]

国际立法层面，与电子提单有关的有1990年国际海事委员会(CMI)通过的《电子提单规则》，联合国大会1996年通过的《电子商务示范法》、2008年通过的《鹿特丹规则》和2017年通过的《电子可转让记录示范法》。但这些法律规范要么作为民间规则不具有法律约束力，要么因参加国太少尚未生效，因而难以发挥应有的作用。国内立法层面，韩国是除加拿大、澳大利亚和美国的犹他州[2]外少有的电子提单专门立法的国家之一。韩国除在2007年修改《商法》时增设电子提单规定外，还专门制定了《关于实施商法电子提单规定的规定》(以下简称《电子提单规定》)，形成相对完备的电子提单法律制度。《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)并未对电子提单做出任何规定，《海商法》修改意见稿增加了“电子运输记录”的定义，并将其纳入运输单证的范围内，但对电子提单如何签发和转让以及电子提单的法律效力均缺乏明确具体的规定。

本文结合韩国《商法》、《电子提单规定》和《登记机构业务准则》的规定，从电子提单的功能和法律效力、电子提单登记机构的指定要件、电子提单的签发和转让、依据电子提单的货物提取等方面对韩国电子提单法律制度予以介评，并对我国电子提单立法提出浅见。

二、韩国电子提单立法和运营模式概述

电子提单作为有价证券的一种，其应与纸质提单具有相同的功能。对于有价证券的电子化方式，目前有“登记制”和“权利凭证式”两种电子提单模式。前者是由一个登记机构来登记电子提单的签发、转让、注销等，后者是采用技术手段使每份提单具有“唯一性”，电子提单本身即可证明权利，而不需要由登记机构来证明。采用“登记制”的国际实践主要有CMI模式、Bolero模式和SeaDocs模式。CMI模式下承运人承担了登记中心的职责，而Bolero模式和SeaDocs模式下则是由独立的法人公司操作运营。[4]韩国修改《商法》公司法部分时引入电子登记制度，《电子票据签发和流转相关法律》相应地也采用电子登记方式。《商法》电子提单规定也采用了政府主管的电子提单登记制模式，并对登记机构的设立规定了相应的条件。[5]91-93

三、电子提单的功能和法律效力

法的性质是通过法的功能体现出来的，探讨电子提单的法律性质，有必要先分析电子提单能否满足提单的三大功能。

(一)电子提单的功能

传统纸质提单的功能是由货物收据到运输合同证明再到提取货物的凭证。而电子提单通过电子交换数据传播的信息是可以被识别的，并可被储存在电子提单系统中供随时调用，能够满足合法性、关联性和客观性的条件要求，可作为“货物收据”和“海上货物运输合同的证明”。虽然对提单的物权凭证属性存在不同的观点，[6-7]但凭单提货可以看作是提单物权凭证功能的直接体现。电子提单是信息的集合体，涵盖了托运人、承运人及收货人间贸易往来接收和发送的信息，既包括与纸质提单所涉及的相同内容的提单，又包括网络中的数据借助EDI技术所完成的电子信息传输。尽管电子提单下不能签发正本提单和实现纸质版的签名，但并不能否定它在实质上仍然具有和纸质提单相同的功能。

1.电子提单的货物收据功能

提单具有货物收据功能的效力始于承运人在提单上的签字或者盖章行为，是一种要式的民事法律行为。传统提单上签章的作用是通过签字或盖章的方式表示提单由签章人签发，签章人对提单记载内容的正确性和完整性负责。电子提单的签发也必须满足“书面形式”和“签字”的要式性要求才能被法律确认为有效。韩国《电子签名法》第3条(电子签名的效力等)规定，要求在文书或者文件上签名或者盖章的，电子文件上有公认的电子签名的，推定该电子签名为签名人的签名或盖章。公认的电子签名视为充分满足签字或盖章的要式性要求。公认电子签名以外的电子签名，具有当事人之间约定作为签名或盖章的效力。因《商法》和《电子提单规定》均要求电子提单的签发和转让等必须有当事人的电子签名，因而能够满足“书面形式”和“签字”的要求，也符合“货物收据”的要求。另外，电子提单能否具备货物收据功能还在于目前的技术能否确保电子信息这一载体的真实性和唯一性。韩国贸易信息通信(KTNET)采用电子加密、电子签名等技术，已经能够基本保证电子提单在其系统内流转的安全性。

2.电子提单的运输合同证明功能

传统提单可证明合同的存在、合同的内容以及合同的成立等。根据功能等同原则，电子提单也需具备证明合同的存在、合同的内容以及合同的成立的功能才能实现货物运输合同证明的功能。只要有关货物运输合同事项的电子数据符合承托双方事前达成的订舱协议或者订舱单所表述的事项，就可以证明海上货物运输合同的成立和存在。

为使电子提单与纸质提单一样具有运输合同的证明功能，韩国《商法》第862条第2款要求电子提单应记载有纸质提单记载的事项，承运人电子签名并发送给承租人或托运人，承租人或托运人收到电讯并确认的即发生法律效力。既然电子提单对于海上货物运输合同通常所记载的承托双方的基本情况、货物概况、装卸港等一般事项均会有清楚的记载，那么完全可以成为当事人双方海上货物运输合同存在的证明，且只有当电子提单所记载事项与在电讯中所载内容一致时，才能实现证明合同真实、有效的功能。

为使电子单证交易更为方便和迅捷以及计算机信息传输更为规范化、简单化、数据化，《电子提单规定》第6条第2款要求申请签发电子提单的承运人应向登记机构发送电子提单条款内容，以便于货方事先知晓其内容。如果承运人提前将电子提单背面条款的内容发送给登记机构进行电子提单登记，则不必在签发电子提单时再行提交。

3.电子提单的物权凭证功能

根据商业惯例的一般性规定，提单的转让即表示转移了货物的所有权。实现电子提单的物权凭证功能的关键在于能否通过转让电子提单而转移对货物的推定占有，或者说转移对货物的所谓“控制”。在KTNET登记制模式下，用户通过协议同意受到KTNET电子提单登记机构规则的约束并成为其会员。电子提单登记机构通过对电子提单流转的各个环节进行登记，以实现电子提单的安全流转。通过电子提单登记簿上的权利转让记载可发生提单权利的转让，可认定电子提单的物权效力。[8]对于货物物权的每次转让，登记机构在接收电子提单权利人的指令后须向被背书人发送电子密钥。被背书人收到该密钥，其权利方告成立。电子提单权利人依据电子提单记载的推定效力有权向承运人主张交付记载所彰显的运输货物。

(二)电子提单的法律效力

为使电子提单得以广泛使用，就必须通过立法赋予电子提单与提单同样的法律效力。韩国法赋予电子提单的法律效力主要体现在三个方面：一是承认电子提单与纸质提单具有同样的债权效力和物权效力；二是承认电子背书内容的效力以及通过电子背书的提单权利的转让和受让电子提单人的权利；三是禁止在已签发电子提单的情况下再签发纸质提单。

韩国《商法》在第二编“商行为”编的第129条至第133条规定了作为货物运输单证的取货凭证具有提货证券性、当然指示证券性、文义证券性、处分证券性以及取货凭证之交付的物权性效力。根据该法第861条的规定，除文义证券性之外，其他的法律性质适用于提单。

韩国法遵循功能等同原则，认定政府指定的第三方登记机构签发的电子提单与纸质提单具有同等的法律效力，电子提单具有传统纸质提单作为有价证券所具有的债权证券、要式证券、要因证券、法律上当然的指示证券、处分证券、提示证券和交付证券等法律性质，由此电子提单具有提单的债权效力和物权效力。

电子提单权利人可以通过发送包含有背书意思的电子文书转让电子提单项下的权利，受让电子提单权利的一方接收记载背书内容的电子报文与普通提单背书交付具有同样的效力(2)《商法》第862条第4款。。电子提单权利人依电子提单的记载的推定效力可要求承运人交付所记载的货物。

已签发电子提单的，不得再签发普通纸质提单、租船合同下提单和海运单(3)《电子提单规定》第6条第4款。，以防止因同时签发电子提单和纸质提单而可能导致权利关系的混乱。但是，收货人或者权利人要求承运人撤销已经签发的电子提单并签发书面提单的，可以关闭电子提单权利登记簿，签发书面提单(4)《电子提单规定》第6条第4款但书。。但是，考虑到某些国家并未使用电子提单、运输合同一方当事人没有条件使用电子提单或不认可电子提单流通的情况，《电子提单规定》并未完全割裂电子提单与纸质提单的联系，而是允许电子提单权利人向登记机构申请将电子提单转换为纸质提单，从而保证了电子提单在国际贸易中的兼容性。登记机构交付纸质提单时，应在电子登记簿上将电子提单转换成纸质提单的事实进行登记，关闭电子登记簿，电子提单记录失效。转换后的纸质提单和海运单同样具有法律效力，但其不能再转换回电子提单。[8]

考虑到国际贸易中提单所涉当事人地处不同国家，电子数据交换双方所在地较传统纸质提单所涉及的所在地更为广泛，韩国《电子提单规定》草案规定，电子提单转让人或受让人为外国人，双方协议适用外国法的，也可根据该规定进行转让登记。承运人对转让人或受让人有权根据该规定主张电子提单的效力。也就是说，提单转让人或受让人为外国人的，其可与韩国当事人协议约定根据韩国《电子提单规定》对电子提单进行转让。在此情况下，即使转让人或受让人为外国人，承运人也有权依据《电子提单规定》主张电子提单的效力。[5]110但不知为何最终颁布实施的《电子提单规定》删除了该条规定。

四、电子提单登记机构的指定要件

如前所述，韩国采用了政府主管的电子提单登记制模式，并基于电子提单登记机构的运营方向及所涉事项的考虑，对登记机构的设立规定了相应的条件。

有关登记机构的运营方向及考虑事项主要有三方面：首先，从未来各国或地区登记机构相互间的登记系统的发展考虑，电子提单登记机构应当是一个独立的中央登记机关。为此，有必要通过承运人电子提单标准条款的登记和管理、电子文书的标准化、电子提单运营程序的标准化来确保登记机构相互间的兼容性。其次，电子提单作为表征货物交付的提单的电子方式，电子提单运营系统应当是具备高水平高标准的安全系统，以应对事故的发生。最后，电子提单登记系统应易于使承运人通过登记机构签发电子提单和应收货人要求修订电子提单内容，应确保托运人转让电子提单的便利性和提示的容易性以及收货人提取货物的便利性，能确保银行基于电子提单的担保权及其执行的可能性。[5]99-100

基于以上考虑，《电子提单规定》对电子提单登记机构应具备的条件从法人要件、技术能力、财政能力、设施装备要件及其管理运营程序和方法等方面做出了较为明确具体的规定。具体而言，电子提单登记机构应当是法人，需由至少12名有信息通信技师等专业技能的人员组成，(5)对专业技术人员的具体要求包括：(1)取得《国家技术资格法》规定的信息通信技师、信息处理技师、电子计算机操作应用技师以上国家技术资格或者同等资格；(2)具有在信息保护或信息通信的运营、管理领域2年以上工作经验；(3)接受《信息通信网络及信息保护等相关法律》第52条规定的相关设施和设备的运营、应急修复对策、侵权事件的应对等教育课程；(4)具有从事贸易相关金融业务或海运物流业务3年以上工作经验。登记机构所需的至少12名专业人员由符合上述条件的人员组成，且各条件所需人员不少于1人。拥有200亿韩元以上的纯资产(总资产减去负债的金额)，并对业务过程中因故意或过失可能给使用者造成的损害投保损害赔偿保险。登记机构应配备能够为承运人和货方等提供电子提单的登记、背书转让等业务和确认电子提单的发送接收并制作相关记录予以保存的基础设施，(6)电子提单登记机构应确保配备的设施和设备能够从事以下业务：为承运人、托运人或收货人等登记机构的用户提供电子提单的注册、登记、背书、转让、提交等业务；确认电子提单的发送接收时间，制作相关记录并予以保存；确保电子提单签发、流通的设施设备的安全运营；确保电子提单安全地、顺利地签发和流通。如果因技术或权属方面的原因有必要与所需设施设备所有人或权利人签订使用合同，签订3年以上期限的合同视为具备上述的设施和设备。并制定《电子提单登记机构业务准则》对设施的管理和运营的具体的程序和方法以及电子提单的签发、转让和受让、转换、变更等业务内容进行规定(7)《电子提单登记机构业务准则》第3条。。2008年9月，韩国法务部依据《商法》和《电子提单规定》指定韩国贸易信息通信(KTNET)为电子提单登记机构。KTNET于2009年3月开通了电子提单服务网站(https://www.eblkorea.or.kr)，对电子提单的签发、变更、转让、凭单交货、电子买入附件处理等电子流通业务提供基础设施，并提供电子提单服务使用者之间的协议处理业务。使用电子提单的贸易公司和承运人需要在KTNET电子提单服务网站注册企业信息成为会员，以电子方式接收、管理运输方签发的电子提单，承运人签发电子提单并向电子提单登记机构申请保管。签发的电子提单原件将会在电子文件保管所予以保管，依据电子登记簿管理其所属权，并以电子方式进行转让、受让申请的附件处理等业务。

登记机构在被指定后，如果净资产、技术人员、设备等发生变更，应及时通知法务部长官并提交变更内容证明文件，由法务部长官对变更情况进行检查，必要时提出完善要求(8)《电子提单规定》第5条。。如果登记机构是通过欺诈或其他不当方法取得指定的，或者严重违反《电子提单规定》规定的指定条件的，或者作为登记机构的法人因合并、破产、倒闭等原因终止营业的，可取消对登记机构的指定。但在登记机构存续期间进行的业务尚未结束的，可以继续进行，或者将相关电子记录保存业务移交其他登记机构或者将电子提单转换为纸质提单(9)《电子提单规定》第15条。。

五、电子提单的签发

承运人欲通过登记机构签发电子提单的，应与登记机构双方达成约定，收货人也是如此。同时，由于原本提单的签发人是承运人，因此承运人也同样拥有签发电子提单的权利。但是，由于电子提单签发系统是对登记机构以登记方式进行的，因此，承运人所具有的电子提单签发权限将通过事先约定的方式赋予登记机构，而登记机构依据授权约定，基于承运人的申请签发电子提单的电子文书来签发电子提单。此时，承运人做成并发送给登记机构的申请签发电子提单的电子文书并非电子提单，而应理解为包含电子提单签发信息的电子文书的一种。

根据《商法》第862条第1款的规定，经海上货物运输合同下托运人或航次租船合同下的承租人同意，承运人可以不签发班轮提单或租约提单，而是以向法务部长官指定的登记机关登记的方式签发电子提单。在这种情况下，电子提单具有与上述提单相同的法律效力。该条款规定包含三层意思：第一，电子提单的签发必须得到托运人或承租人的同意，即承运人与托运人或承租人双方基于意思自治原则，达成同意使用电子提单的协议才能使用电子提单。如果托运人或承租人因电子提单使用环境不适合或者其他原因不愿意签发电子提单，承运人应当向其签发纸质提单。如果托运人或承租人同意签发电子提单，承运人则可向他们签发电子提单替代纸质提单，在权利登记上将托运人或承租人登记为电子提单的权利人。第二，因韩国采用的是“登记制”模式，需依靠第三方登记机构介入方能实现电子提单的签发、转让、注销等流转，承运人和货方均同意使用电子提单的，承运人须向电子提单登记机构进行签发电子提单登记。承运人申请签发电子提单，应做成签发电子提单的申请，并与电子签名和托运人同意签发电子提单的证明文件(包含电子报文)一起发送给登记机构(10)《电子提单规定》第6条。。第三，登记机构接到申请后，将申请内容和电子提单条款的内容进行登记，并发送给托运人(11)《电子提单规定》第6条。。电子提单登记机构签发的电子提单与纸质提单具有同等的法律效力。为明确承运人与货方之间的法律关系，根据《商法》第862条第2款的规定，托运人或承租人在权利登记簿上接收并确认电子提单内容的时间点为其收到电子提单的时间点，也是签发电子提单生效的时间点。[5]97另外，当电子提单权利人根据情况需要变更卸货港、收货人或其他提单记载内容的，其应通过登记机构向承运人提出变更申请。承运人同意变更的，由承运人变更提单记载内容，并向电子提单登记机构申请登记保管。承运人不同意变更的，通过电子提单登记机构向电子提单权利人发送拒绝事由书(12)《电子提单规定》第9条。。

六、电子提单的转让

提单的有价证券性意味着提单可以连续背书、连续转让，物权随之转移，且提单中所规定的权利和义务也随之转移。[9]纸质提单下，对货物的支配权是伴随着提单的转移而实现的。但电子提单的转移均是在电子数据交换系统中实现的，接受电子提单的人实际上并不占有货物。对于如何在电子数据交换系统中实现电子提单的转让并使其具有法律效力，韩国《商法》第862条第3款和第4款以及《电子提单规定》第8条和第12条做出了详细的规定。

电子提单所有人可以制作记载背书意思的电子文件，并附以电子提单，通过登记机构向相对方发送电讯将权利予以转让(13)《商法》第862条第3款。。转让电子提单，电子提单权利人应向登记机构提出申请，申请应包括表示电子提单同一性信息、受让人信息、转让人的公认电子签名(14)《电子提单规定》第8条第2款。。这里的“表示电子提单同一性信息”是指能够识别电子提单的签发编号等。而电子提单的受让人则应事先向登记机构登记其名称、身份证号码或者从业者登记号码、住所等(15)《电子提单规定》第8条第5款。。电子提单的受让人得到登记机构接收电讯权限(如认证书或者密钥等)后，在登记机构查询电子提单转让登记之事实即可。

电子文件上的背书记载与提单背书记载具有相同的法律效力，载有背书的电子提单的受让人与纸质提单的受让人具有相同的权利(16)《商法》第862条第4款。。登记机构在登记簿上完成转让登记后通知受让人，受让人在电子提单登记簿上确认转让登记内容后背书转让即生效，受让人即成为电子提单权利人。在需要将电子提单转换为纸质提单的情况下，电子提单上的电子签名视为普通提单上的签名，登记机构应在转换的纸质提单的背面记载电子提单转让的有关记录，该记录与背书具有同样的法律效力(17)《电子提单规定》第12条。。

七、依据电子提单的货物提取

在海上货物运输中，提单通常被拟制为货物本身而得以直接转让。货物到达目的港后，善意受让提单的收货人即可凭提单向承运人提货，承运人查验提单无误后交付货物即可解除提单项下的交货义务，这也是提单有价证券性质的充分体现。

对于签发电子提单情况下的凭单提货，《电子提单规定》第10条规定，电子提单持有人申请提货，应向登记机构发送提货申请并附上电子提单，登记机构通知承运人，并在电子登记簿上做出电子提单不得再转让的记载，从而限制所有权变更、电子提单转让和买入申请等。

承运人在确认申请人为电子登记簿上的电子提单权利人后，应交付货物。承运人拒绝交付货物的，应将记载有拒绝交付意思及其理由的电子文书通过登记机构发送给提货申请人。承运人交付货物后应将收货人和提取货物日期等情况通知登记机构，目的在于防止另行有人申请提货和便于确定货运诉讼时效的起算点。登记机构在电子登记簿上将货物交付日期、收货人等进行记载，关闭电子登记簿，并通知承运人和收货人。根据以上程序提取货物的，视为向承运人提交电子提单，满足了纸质提单的凭单交货要求。

八、韩国电子提单立法评析

立法的承认是电子提单得以使用的必要前提条件。韩国通过《商法》第862条、《电子提单规定》以及《电子提单登记机构业务准则》对电子提单的法律地位、电子提单的签发和转让、电子提单下的货物交付等方面从法律保障和系统运行程序方面做出较为明确具体的规定，基本解决了电子提单所涉的书面形式、运输合同条款与条件以及货物控制与转让权的法律问题。

但是，韩国采用的“登记制”是由一个登记机构履行登记电子提单的签发、转让、注销等，且电子提单只能在签约用户之间进行传输，属于相对封闭的系统。[10]虽然韩国国内电子提单的使用率已达到90%，但由于提单是国际贸易使用的单据，要在不同国家的当事人之间进行流转，电子提单登记机构的权威性需要在国际范围内得以承认，因而存在适用范围受限和权威性不足的问题。相比较而言，使用区块链技术允许通过分散网络直接交换单据文件和信息以提高透明度，消除伪造纠纷和不必要风险。利用“区块链”技术实现电子提单的“去中心化”，能保证电子提单流转的唯一性，实现与纸质提单的功能等同，[11]因而得到很多专家的推崇。[12-13]新加坡太平船务有限公司已宣布与国际商业机器公司新加坡分部合作，以设计和创建电子提单，旨在强化供应链管理中的单据文件处理。

另外，电子数据交换双方所在地较传统纸质提单所涉及的所在地更为广泛，当事人涉及不同国家，没有国家间的相互沟通和共同协作，登记机构或登记平台难以得到国际上普遍承认的权威性。而且，在此情况下管辖权和法律适用就变得非常复杂，而韩国电子提单立法并未对电子提单的管辖权和法律适用做出明确规定，尽管立法建议稿曾有这方面的尝试。

电子提单的输送依赖承运人、托运人、收货人、银行之间建立计算机网络系统。由于目前尚有很多国家未形成这样的计算机网络系统，在全球范围内从“有纸贸易”到“无纸贸易”尚需时日。尽管韩国电子提单立法尚存在些许不足，但可以说走在了世界的前列，可为我国未来电子提单立法提供一定的借鉴。

就我国电子提单立法而言，电子提单作为电子交换数据，满足《中华人民共和国合同法》的书面形式的要求，也属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的证明。关于电子提单发挥传统纸质提单的作用和海上货物运输法律对电子提单的适用问题，《海商法》并未做出任何规定。《海商法》修改意见稿增加了“电子运输记录”的定义，并将其纳入运输单证的范围内，但仅赋予其证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船的单证的功能，并未如提单那样直接赋予承运人保证据以交付货物的单证的功能。由于我国对电子提单的使用程序进行监管的法律机制还不够健全，从而使电子提单在我国港口物流领域中的推广与发展缺乏相应的法律机制保障。在修改《海商法》时，可适当借鉴韩国电子提单立法，明确电子提单的法律地位，在此基础上，完善电子提单运行系统，使电子提单具有安全性和唯一性，从而确保电子提单与纸质提单具有相同的法律效力，最终替代纸质提单的使用。