论我国民间借贷合同法律适用的民商区分

摘 要：按照是否为自然人之间的借贷，《民间借贷司法解释》对利息约定不明的两种情形规定了不同的裁判规则。这种区分处理具有进步意义，但未能根据民商区分的理念作科学合理的区分，导致相关裁判规则存在标准混乱、规则缺失的问题。要确定

民间借贷民商区分的判断标准，首先得解决民商区分的判断标准。我国应回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体概念，借助“以营利为主要目的”的商行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系，从而确定民商区分的法律适用难题。在确定了我国民商区分的判断标准后，民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。据此，可确定民商区分视野下民间借贷纠纷裁判规则的完善方案。

关键词：民商区分;民间借贷;营利目的;单方商行为;双方商行为

中图分类号：DF9236  文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.01.10 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）对民间借贷的法律适用作了详细规定。在此前后，不少学者和法官展开了对该司法解释相关条款或其所涉内容的研究①。这些文献对于厘清民间借贷的法律适用具有重要意义，但均未涉及《民间借贷司法解释》第25条第2款（对利息约定不明的裁判规则）的法理分析与法律适用。《民间借贷司法解释》的一大创新表现为，按照是否为自然人之间的借贷，大体上对民间借贷的性质作了区分，并据此确定利息约定不明的裁判规则。其缺点在于未能根据民商区分的理念作科学合理的区分，不仅导致该类型划分存在标准不合理的问题，而且还因民商区分标准的缺失，导致合法利率上限等规定存在明显不合理性。因此，需要立足于民商区分理念，对民间借贷合同形态与民商区分标准，以及相应裁判规则作系统研究，从而为民间借贷合同的法律适用提供理论参考。

一、我国民间借贷形态及其合法性判断

在我国，民间借贷历史悠久，可谓亘古不衰。就当下而言，有学者将民间借贷概括为三种类型：“既有出借人发放高利贷的情形（简称放贷型借贷），也有借款人以高息为诱饵向多数人集资的情形（简称集资型借贷），还有经过当事人充分合意的高息借款情形（简称充分合意型借贷）。”这一概括基本准确，但因其将语境设定为存在超额利息的民间借贷，故以下两种情形未予包括：其一为最古老的民间借贷形式，即自然人之间不以营利为目的的无息或低息借贷行为，该类民间借贷通常存在于亲友之间;其二为自然人与法人、其他组织之间以及法人、其他组织之间进行资金融通的行为，典型形式为股东、实际控制人与其投资或实际控制的企业之间以及这些企业之间基于特定利益关系而达成的借贷行为。就司法实践而言，引发纠纷的民间借贷固然基本上都属于以获取高息或以高息为诱饵的借贷行为，但也可能为自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的低息借贷行为甚至完全不以营利为目的的无息借贷行为。

显然，《民间借贷司法解释》所认可的民间借贷资金融通行为，仅排除了特定金融机构所实施的发放贷款等金融业务，即不包括经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构所实施的发放贷款等金融业务。为解决实践中类型纷繁复杂的民间借贷行为的合法性判断问题，《民间借贷司法解释》第11条、第12条、第14条作了专门规定。依其规定，除转贷牟利及存在其他依法无效的事由外，法人之间、其他组织之间以及其相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，以及法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，均应认定为有效合同。此外，自然人之间借贷的合同目的未被限定于“为生产、经营需要”，因而只要不存在转贷牟利及存在其他依法无效的事由即可。

需要说明的是，《民间借贷司法解释》第14条关于民间借贷合同无效事由的规定固然适用于所有民间借贷行为，但第11条、第12条并非关于有效民间借贷合同的列举性规定，而只是针对实践中存在认识分歧的非自然人之间的典型民间借贷行为的特别规定。例如，实践中经常发生的企业向自然人借贷行为，既包括企业向股东等出资者借贷，也包括企业向其他自然人借贷，这些借贷行为都不属于“法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金”，但显然并不因此而无效。

通过对我国民间借贷实践及上述《民间借贷司法解释》相关规定的梳理，可以确定，合法有效的民间借贷包括除存在转贷牟利及存在其他依法无效的事由外的以下类型：（1）自然人之间进行的资金融通借贷行为;（2）法人之间、其他组织之间以及其相互之間为生产、经营需要而实施的资金融通性借贷行为;（3）法人、其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金;（4）法人、其他组织为本单位职工提供福利性无息或低息用于买房、装修、治疗等特定生活需求的贷款;（5）法人、其他组织为生产、经营需要而向股东等出资者及其他自然人借款;（6）法人、其他组织为股东等出资者及其他自然人提供资金融通性贷款。

二、我国民间借贷民商区分的实践

上述民间借贷类型划分表明，民间借贷类型多样，借贷行为的目的和性质也各有不同。就民间借贷行为的目的而言，借款人固然应基于资金融通之目的，但除部分基于特定亲友关系或其他关系而实施的无息或低息借贷外，出借人基本上都具有获取高额利息的营利目的。因此，无论出借人是自然人还是法人或其他组织，除部分无息或低息借贷外，其行为性质基本上都具有营利性。这一判断引发的思考是，出借人是否以营利为目的实施借贷行为，是否影响利息约定不明及利率上限的裁判规则？此外，是否应当基于出借人或借款人主体性质（如是否为自然人或企业），对利息约定不明及利率上限设定不同的裁判规则？申言之，是否应在民间借贷合同纠纷的法律适用中实行民商区分的裁判规则？对此，有学者曾提出，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性的重要依据。尽管如何区分民事性质的民间借贷与商事性质的民间借贷还需要深入研究，但这一区分对待的立法与法律适用思路无疑是正确方向。

《民间借贷司法解释》第1条第1款明确将民间借贷界定为资金融通行为，但这一界定并非关于民间借贷行为法律性质的明确界定，而只是为了将其与该条第2款规定的“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构”实施的“发放贷款等相关金融业务”区分开来。因此，《民间借贷司法解释》是在默认所有民间借贷都属于资金融通行为的前提下，对审理民间借贷纠纷案件中所涉问题作了统一规定。显然，所谓资金融通行为，既非关于行为人是否为商事主体或一般民事主体的界定，亦非关于行为本身是否为商事行为或一般民事行为的界定，因而无从据此在民间借贷合同法律适用中实行民商区分。

不过，《民间借贷司法解释》第25条第2款可谓一定程度上采纳了民商区分的理论。依其规定，在民间借贷利息约定不明的处理方面，司法解释以是否为自然人作为区分对待的依据。其内在逻辑是，自然人之间的借贷原则上不以营利为目的，非自然人之间的借贷，原则上属于交易行为，具有营利属性，故应适当支持营利诉求。这种未予明言的区分处理方案，其本质就是以自然人作为界定民间借贷民事性质和商事性质的判断标准，从而区分对待。

尽管我国长期实行“民商合一”的立法模式（其本质为民商不分的混合立法模式，但仍存在民商区分立法的实践。例如，我国2007年《物权法》第231条关于企业之间的留置的特别规定，在某种程度上确立了为德国、日本等国商法典所普遍规定的商事留置权。应当说，在缺乏民商区分的立法理念的背景下，《物权法》第231条关于商事留置权的规定非常难得。不过，由于我国缺乏明确的民商区分立法理念，导致该商事留置权的规定不够严谨。企业之间的留置之所以不以留置物与债权属于同一法律关系为前提，其主要原因在于企业是商事主体，而立法依据恰恰是商事留置权。然而，就商事留置权而言，其主体显然不能限定于企业，以自然人身份开展持续性经营活动的经营者及个体工商户，同样应纳入商事留置权范畴。

《民间借贷司法解释》以自然人作为民事性质的民间借贷与商事性质的民间借贷的区分标准也存在《物权法》第231条的类似问题。事实上，法人之间、其他组织之间及其相互之间的民间借贷有可能不属于商事性质，而自然人之间的民间借贷则有可能属于商事性质。例如，在借贷双方均为自然人的情形下，若出借人发放贷款系以营利为主要目的，借款人借款用途为从事经营活动，则该借贷行为属于双方商行为，该民间借贷当然具备商事性质;即使借款人借款用途为解决生活需要或小规模农业生产资金需要，亦因该民间借贷行为对出借人而言构成商行为，使其基于单方商行为而具备商事性质。又如，在出借人为企业的情形下，若其提供借款非以营利为主要目的，而是为职工提供福利性资助或为股东提供救助，尽管企业的行为原则上可推定为以营利为目的的行为，但这两种特定目的借款仍不宜界定为商事行为。

综上所述，尽管《物权法》第231条和《民间借贷司法解释》第25条第2款未明确采用民商区分的概念，甚至连商事关系的概念都未采用，但都默认留置权或民间借贷存在民事性质与商事性质的实质性区别，因而具有进步意义。然而，《物权法》第231条以企业作为民事留置权与商事留置权的区分标准，《民间借贷司法解释》第25条第2款以自然人作为民事性质的民间借贷与商事性质的民间借贷的区分标准，固然都有其合理性，但都存在明显的局限性，甚至可谓存在较大缺陷。但这两个问题显然都不可能通过简单的立法完善得到解决，而是涉及民商区分判断标准的根本性问题，因而需要通过探求我国民商区分判断标准来寻求解决方案。

三、我国民商区分判断标准的理论探索与实践经验

（一）我国民商区分判断标准的理论探索

要解决民间借贷民事区分的判断标准，首先得解决民商区分的判断标准。我国商法学界深切感受到我国司法实践中普遍存在的商法规范供给不足及商法思维缺失的商法适用困境，故投入了很多精力论证商法的独立性及民商分立或区分的必要性，并致力于从理论与立法层面寻求解决方案。然而，令人遗憾的是，尽管学者们付出了很大努力，但关于民商区分判断标准的研究成果仍数量有限且尚未形成共识。

从域外立法来看，法国、德国、日本等国商法典均对商人与商行为作了明确规定，似乎确立了明确的判断标准，但因商人与商行为的概念存在循环定义的逻辑缺陷，故从一开始就存在判断标准模糊不清的先天缺陷。更为重要的是，制定于19世纪的法国、德国、日本等国商法典都建立在市场经济尚不发达、市场交易形式尚较为简单的社会基础之上，商法理论与制度的先天缺陷极为明显，故在这些国家都曾圍绕商法典的存废发生激烈争论。尽管民商分立国家仍保留了原有立法模式，但商人与商行为循环定义且其内涵已不适应时代要求的缺陷并未解决。由此可见，与民法不同，域外商法典的立法经验及商法理论无法给我国商事立法与理论提供必要借鉴。因此，我国商法学界应认真总结改革开放四十年的经验，尤其是市场经济建设过程中的经验，立足于我国实践，探索符合中国实践需求、具有中国特色的商法理论体系。其中最核心的问题就是商法基本范畴和商事关系的判断标准。

商事关系与民事关系的本质区别在于主体与行为不同，因而在强调商事关系特殊性时，并非严格从法律关系要素角度与民事关系进行比较，而是就其存在本质区别的要素展开。民商分立国家的商法典及商法理论虽未从商事关系要素角度界定商法调整对象，但均将商人和商行为作为适用商法的依据，故可将商人与商行为视为商事关系的关键性要素。

就我国商事关系判断标准而言，因我国并不存在商法典等形式商法，理论界关于商事关系的理解可谓形形色色，基本上都是借鉴国外商事立法与理论所作纯学理构建，人民法院关于商事审判和商事案件的划分也缺乏明确统一的标准。为此，应认真反思法国、德国、日本等国商法典关于商人与商行为的规定，立足于我国市场经济实践及现有立法资源、司法实践，合理确定我国商事关系的核心要素，亦即确定商事关系究竟由商人决定还是由商行为决定？

通过传统商法中商事关系的判断标准的考察可知，尽管表面上看，不同立法例下商人与商行为之间的关系不尽相同，但都有一个共同点，即商人均需借助商行为来定义。不过，在德国等采主观主义立法例的国家，不仅商行为更需借助商人来定义（商行为是指商人实施的营业行为），而且法定形式商人、自由登记商人、依登记的商人等商人类型无须借助商行为定义;在法国、日本等采客观主义和折中主义立法例的国家，仍有一部分商行为需要借助商人定义。因此，总体而言，商行为是商事关系的核心要素，商人需要借助商行为来定义，但公司等直接由法律确定商人资格的特定类型的商人除外。这就意味着，在各国商法典中，商行为和商人之间循环定义的问题均未能真正解决。不仅如此，受滞后的商法体系的制约，不少新型商行为未能为商法所涵盖，从而出现商行为法律调整不周延的问题。

通过我国商法学界关于商事关系判断标准的检讨可知，我国商法学界基本上默认商人和商行为均为商事关系的要素，但也有学者以商人为核心要素或以商行为为核心要素展开论述。例如，我国不少商法学者都认为，商法是调整商事关系的法律规范的总称，或谓商法是指规范商人和商行为的法律规范的总称。这些学者往往将商事关系作为一个确定的概念直接使用，并直接将商人与商行为作为商事关系的当然要素予以使用。另有学者认为，“商法又称‘商事法，它是指规制营利性主体的经营性活动，调整由其所生的商事关系的法律规范的总称”。还有学者认为：“商法调整的商事关系是商人以追求利润为目的从事特定营业所形成的经营关系。简单地说，商事关系是一种经营关系。这种关系由如下三个核心要素构成：营利、营业、商人。”该学者还认为，商人是经营关系的灵魂和统领，它对营业组织、营业行为和营业资产进行有机地统筹以实现其营利目的。不过，我国商法学界基本上未对商事关系及其判断标准展开系统研究，相关论断尚缺乏清晰的内在逻辑与依据，故应从我国商事司法实践中商事案件与民事案件的划分标准出发，来揭示我国商事关系的核心要素。

（二）我国民商区分判断标准的审判实践探索

从逻辑上讲，要确立统一的商事案件与民事案件的划分标准，关键在于确定商事关系与民事关系的划分标准，而后者的本质即为确定商事关系的判断标准。

我国各级人民法院都确定了商事审判与民事审判的相对分工，但各级人民法院及各地人民法院关于商事案件与民事案件的划分标准既不明确也不统一。在我国司法实践中，长期从事商事审判的法官已较为普遍地确立了民事关系与商事关系应予区分对待的裁判理念。应当说，商事法官大多笃信商事审判应遵循商法思维和商法理念，但对于商事审判的对象——商事纠纷的判断标准，则大多未予深究。一般认为，我国各级人民法院民事审判第二庭（脱胎于经济审判庭，简称“民二庭”）乃主要从事商事审判的专业法庭。最高人民法院民二庭也明确采用“商事审判工作”和“商事案件”概念。最高人民法院副院长江必新也在其文章中明确采用了“商事审判”概念，他指出：“‘十三五时期，人民法院要更加重视民事商事尤其是商事审判对法治经济建设的重要服务保障功能，切实维护公平有序的市场经济秩序、依法保障市场要素的优化配置、依法维护金融创新与安全。”显然，商事审判及商事案件已成为确定概念，但关于商事案件的范围，各级人民法院均未作明确界定，且各级各地人民法院的规定也不统一。总体而言，人民法院既采用了行为标准（商事性质的案由基本上可视为商行为），也采用了主体标准，将自然人之间的合同纠纷案件原则上纳入民一庭受案范围，其他主体之间的合同纠纷案件纳入民二庭受案范围。当然，人民法院划分受案范围的标准并未得到完全贯彻，某些被纳入商事案件的案件性质并不属于商事案件。尽管这种民事案件和商事案件的划分标准并不科学，但仍揭示了一定规律，即单纯根据法律主体性质或法律行为性质来划分民事案件和商事案件都不可行，综合运用法律主体性质或法律行为性质标准则显得更为科学。

四、我国民商区分判断标准与民间借贷民商区分判断标准的厘定

（一）我国民商区分判断标准的厘定

从域外立法例来看，法国（客观主义立法模式的代表）、德国（主观主义立法模式的代表）、日本（折中主义立法模式的代表）等国商法典关于商行为的规定虽不尽相同，但各国商法中的商行为均以营利性为本质属性。我国商法学界及实务部门虽未在商行为的概念及其界定上形成共识，但均将营利性作为商行为的本质属性。不过，基于现代商事交易日益泛化的时代背景，在我国商事关系界定中，不仅应强调商行为的营利性目的，而且应强调商行为必须“以营利为主要目的”。申言之，即使行为人在营利性目的外，还存在其他目的，但只要实施该行为的主要目的是为了营利，仍应将该行为纳入商行为范畴。例如，大学投资设立校办企业的行为即为以营利为主要目的的行为。尽管该行为客观上可能具有帮助学校所属专利、技术实现产业转化的功能，且其投资收益最终归属于学校用于非营利性教育事业，但就该投资行为本身而言，无疑属于以营利为主要目的的商行为。另如，自然人在夜市固定摊位开展的买卖行为，固然具有养家糊口的属性，但就该行为本身而言，无疑是以营利为主要目的。与此不同，自然人偶尔实施的以营利为目的的一般商品交易行为虽具有营利属性，但该偶尔实施的交易行为（如农民在集市上销售自产富余农产品）不以营利为主要目的，不能将其纳入商行为范畴予以商法调整。因此，商行为法律界定的核心要素应为“以营利为主要目的”。由此，可回避在我国缺乏“商法典”或“商法通则”等形式商法的背景下，理论界关于商行为与商主体概念界定争执不下的问题，从而立足于商行为的核心要素去把握和认定商行为，并据此将商法理念和商法思维引入相关案件的法律适用。

至于何谓“以营利为主要目的”，尽管实践中必然存在判断标准不清的问题，但这一问题无须也无法通过立法明确界定，而应由司法机关、仲裁机构及行政机关根据具体情形自由裁量。当然，为提高法律适用的统一性，不妨通过司法解释、指导性案例、司法机关及行政机关的法律条文解读等方式提供法律适用指引。事实上，“以营利为主要目的”的商行为与我国立法中已实际使用的“经营行为”“经营活动”等概念颇为类似，只不过《消费者权益保护法》《反垄断法》《电子商务法》均未将“经营行为”“經营活动”作为一个具有确定内核的法律概念来使用，更未对其作明确界定。因此，从最大限度利用现有立法资源的角度来说，直接将“经营行为”概念纳入商法范畴，使之成为商行为概念的替代概念，也是一种务实的选择。基于此，笔者认为，因相当长时间内不能完成《商法通则》立法，故无法确立法定商法基本范畴（商人、商行为或经营者、经营行为），但至少可先将“经营行为”概念合理利用，使其成为界定商事关系的核心概念。

根据上述分析，可将经营行为及其实施主体之间的关系作如下界定：因经营行为而发生的法律关系均受商法调整;企业作为以从事经营行为为业的特殊主体，其所实施的行为一般可推定为经营行为，但明显不以营利为目的的行为除外。这种界定方式是在缺乏商事关系法律界定且商法学界尚未对此形成统一认识的背景下所作务实处理，目的在于回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体与商行为概念，从而借助“以营利为主要目的”的经营行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系，解决实践中被广泛运用却缺乏统一或明确界定的法律适用难题。

在将企业作为可推定为以经营行为为业的特殊主体后，还需要对企业登记制度作明确规定。根据企业法定原则，凡是需要以企业形式开展经营行为的，出资人应依法登记设立企业，否则就构成非法经营。对此，笔者认为，可对经营行为是否需要采取企业形式的边界作如下界定：投资者从事营业性经营行为，应按照相关企业组织形式的要求依法办理工商登记手续，未经企业登记主管机关核准登记注册，不得从事经营行为;但依性质和规模不需要采取企业形式经营的除外。此处所谓营业性经营行为，是指投资者所实施的具有反复性、不间断性与计划性的经营行为。若确立以上企业登记制度，企业外延法律确认的问题即可有效解决。

（二）我国民间借贷民商区分判断标准的厘定

在确定了我国民商区分的判断标准后，民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。本文第一部分提出，合法有效的民间借贷包括除存在转贷牟利及存在其他依法无效的事由外的六种类型，下文将从民商区分的角度对这些民间借贷的性质予以分析：

其一，自然人之间进行的资金融通性借贷行为。自然人进入商事领域，既可通过投资设立企业开展经营活动，亦可以自然人身份从事投资行为（如证券投资、股权投资），还可以自然人身份从事以营利为主要目的的其他交易行为。就自然人之间进行的资金融通性借贷行为而言，出借人既可能是以营利为主要目的（获取高额利息）而提供借款，也可能是基于亲友关系而提供无息或低息借款。因此，在不存在亲友关系的情况下，若自然人之间的民间借贷未约定利息，则应根据当地民间借贷的交易习惯和该出借人实施民间借贷行为的交易习惯，对该借贷行为是否属于商行为（即商事性质的民间借贷）予以判断。为此，应作细致的类型划分，准确判断具体借贷行为的法律性质，依不同保护需求提供差异化保护。

其二，法人之间、其他组织之间以及其相互之间为生产、经营需要而实施的资金融通性借贷行为。如前所述，任何主体都可成为商行为的实施者，故法人之间、其他组织之间以及其相互之间均可实施商事性质的民间借贷。在《民间借贷司法解释》出台之前，我国曾长期禁止企业之间借贷，企业之间的借贷会被法院认定为无效合同。根据《民间借贷司法解释》，只要不存在转贷牟利及其他依法无效的事由，不仅企业之间的借贷合法有效，各个组织体之间的民间借贷都合法有效。因此，企业作为从事营业性商行为的特殊主体，其实施的民间借贷可推定为具有商事性质;其他法人之间、其他组织之间以及其相互之间实施的民间借贷则可根据其是否以营利为主要目的而实施该借贷行为来界定是否属于商事性质。一般来说，除非明显不以营利为目的，法人之间、其他组织之间以及其相互之间为生产、经营需要而实施的资金融通性借贷行为均属于商事性质的民间借贷。

其三，法人、其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金的行为。在分别论述了前两种情形后，这种情形就较为清晰了。单就法人、其他组织作为借款人的视角而言，其结论跟第二种情形相同，即属于商事性质的民间借贷。较为特殊的是，此时职工提供资金往往具有帮助单位纾困的目的，原则上不宜视为以营利为主要目的的商事性质的民间借贷，但若客观上约定了高额利息，则仍可视为商事性质的民间借贷。

其四，法人、其他组织为本单位职工提供福利性无息或低息用于买房、装修、治疗等特定生活需求贷款的行为。这种民间借贷情形属于典型的纯民事性质，双方均不具有营利性。这种借贷的出借人即使属于企业，该类借贷行为也因明显不以营利为主要目的而不能界定为商事性质。至于借款人，其仅为解决生活需求，当然不具有营利性。

其五，法人、其他组织为生产、经营需要而向股东等出资者及其他自然人借款的行为。这种情形与上述第三种情形相似，仅出借人有变化，但在民间借贷的法律性质上毫无二致，即原则上属于商事性质的民间借贷，除非确实不存在以营利为主要目的的可能。

其六，法人、其他组织为股东等出资者及其他自然人提供资金融通性贷款的行为。这种情形表面上与上述第四种情形相似，但实质上完全不同。法人、其他组织为股东等出资者及其他自然人提供资金融通性贷款既可能约定了符合市场利率水平的利息，也可能未约定利息或约定无息或低息，因而从形式上似可分为商事性质和民事性质两种类型的民间借贷。但因法人、其他组织对外提供贷款的行为原则上应界定为商事性质，而为股东等出资者及其他自然人提供无息或低息贷款损害了其他股东及法人、其他组织本身的权益，且应概括性地将该类借贷行为界定为商事性质的民间借贷。作此界定，是为了将法人、其他组织为股东等出资者及其他自然人提供资金融通性贷款的行为纳入商法调整范畴，从而适用更为严格的义务与责任。

五、民商区分视野下民间借贷合同裁判规则的完善方案

应当说，《民间借贷司法解释》不仅对民间借贷司法实践中的问题都作了全面规定，而且一定程度上体现了民商区分的理念，可谓一部颇为先进的司法解释。不过，鉴于其在民商区分问题上受限于区分标准的认识，以及民商区分标准不准确，从而导致民商区分不尽合理且不够彻底。在此方面，主要涉及利息约定不明与约定利率法律效力的裁判规则。

（一）民间借款合同利息约定不明的裁判规则的完善方案

如前所述，《民间借贷司法解释》第25条第2款一定程度上体现了商法中的保护营利理念，对自然人之间借贷与其他借贷作了区分对待，确立了不同解释规则。但基于本文关于民间借贷类型化的分析，这种以是否为自然人之间的借贷作为区分处理的规则显然不符合民商区分的要求，且因混淆了民事性质和商事性质的民间借贷而导致不合理的后果。例如，在不存在亲友关系的情况下，即使自然人之间的民间借贷未约定利息，出借人也完全可能是以獲取高额利息为目的而提供资金借贷，即其该项民间借贷行为属于商事性质的民间借贷。又如，法人、其他组织为本单位职工提供福利性无息或低息用于买房、装修、医疗等特定生活需求的贷款，虽然根据《民间借贷司法解释》第25条第2款的规定，可支持出借人的主张，但基于该行为明显不属于商事性质，故作此处理显然不合理。此即文义解释与目的解释相冲突的问题，因而需要在体系化视角下，协调文义解释与目的解释。

为解决因民商区分标准不合理所导致的上述问题，可考虑引入民商区分理论，并在现行法框架下，采取本文所主张的务实方案，即通过行为性质（是否以营利为主要目的）和主体类型（是否为企业）综合判断，对民间借贷作民事性质和商事性质的区分，从而适用不同的裁判规则。为此，可在《民间借贷司法解释》中对民事性质和商事性质的民间借贷作明确规定，并基于此，将第25条第2款修改为：“民事性质的民事借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。商事性质的民间借贷，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，在区分单方商行为和双方商行为的基础上，根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”至于单方商行为和双方商行为区分对待的具体裁判标准，鉴于双方商行为性质的民间借贷的双方当事人均具有营利目的，而这种营利目的因未违反法律、法规的强制性规定和公序良俗而应受法律保护，故其利息原则上应高于有一方非以营利为目的的单方商行为性质的民间借贷的利息。

（二）民间借款合同约定利率法律效力的裁判规则的完善方案

我国《民法通则》第90条规定：合法的借贷关系受法律保护。依此，只要当事人间的借贷关系不违法，应依法受到保护。经过反复讨论，《民间借贷司法解释》将受法律保护的民间借贷年利率上限确定为24%，并将法律容忍的民间借贷年利率上限确定为36%，超过部分的利息约定无效。民间借贷年利率超出24%但未超36%的，虽不受法律的强制力保护，但若当事人自愿履行同样有效，借款人无权请求出借人返还已支付的超过年利率24%但未超36%部分的利息。

应当说，《民间借贷司法解释》确实缓解了对民间借贷利率“一刀切”的不利影响，一定程度上强化了对贷款人利益的保护，但仍存在未明确区分民事性质的民间借贷和商事性质的民间借贷的问题。基于前文关于民商区分必要性及区分标准的论述，在商事性质的民间借贷中，应进一步区分单方商行为和双方商行为。在双方商行为性质的民间借贷中，因该借贷行为对其而言均为商行为性质，故应充分尊重其意思表示，在不存在非法集资、转贷牟利等违法行为及其他依法无效事由的前提下，尽可能确认借贷合同约定利率的法律效力。诚如岳彩申教授所言，目前“我国对民间借贷的过度压制与规制不足同时存在”，故“应当维持市场自治与国家干预平衡、市场开放与政府规制平衡的状态，建立规制机关与借贷主体在非完全信息条件下的合作博弈制度，确立激励性法律规制的基本框架”。据此，岳彩申教授认为，“可与民间借贷的类型结合，建立激励性的差别化利率规制机制，形成有效的激励性规制工具。”当然，尽管法律不宜对双方商行为性质的民间借贷利率作不当干预，但仍应受合理控制，不应以民间借贷之名行高利贷之实，否则将可能对金融秩序造成较大冲击并可能引发社会矛盾。因此，在我国尚未将高利贷入刑的背景下，司法实践中如何判断超高利率的法律边界是个难题。鉴于高利贷确实客观上存在巨大的社会危害性，我国未来可通过修改刑法，正式将高利贷行为直接纳入《刑法》罪名体系，并通过司法解释设定合理的入刑超高利率标准，从而确定合法的利率边界。

在单方商行为性质的民间借贷中，因该借贷行为对一方而言不具有商行为性质，故不宜确定过高的利率，而应对其进行合理的司法干预。在民事性质的民间借贷中，当然更应对其利率进行合理的司法干预。这种司法干预的标准，目前即为《民间借贷司法解释》关于受法律保护的民间借贷年利率上限24%的规定。鉴于单方商行为性质的民间借贷与民事性质的民间借贷客观上应有所区别，未来可考虑修改该裁判标准，针对其性质设定不同标准。就单方商行为性质的民间借贷而言，至少有一方当事人系以营利为目的，无论该当事人系出借方还是借款人，法律对其约定利率的容忍度都应高于双方均不以营利为目的的民事性质的民间借贷。申言之，未来修改《民间借贷司法解释》时，可将单方商行为性质的民间借贷年利率上限规定为24%，但将民事性质的民间借贷年利率上限适当降低。

On the Distinction between Civil and Commercial Law of

Legal Application of Chinas Private Lending Contracts

WANG Jianwen

（College of Humanities and Social Science， Nanjing University of Aeronautics and Astronautics， Nanjing 211106）

Abstract：

According to whether it is persontoperson lending or not， Judicial Interpretation of Private Lending stipulates different judgment rules for two situations that the interest is not clearly prescribed. In spite of being progressive significance， this distinction fails to make a scientific and reasonable discrimination according to the concept of distinction between civil and commercial law， resulting in the chaos of standards and absence of rules of relevant adjudication rules. In order to solve the judgment criteria of distinction between civil and commercial law for private lending， the judgment criteria of distinction between civil and commercial law should be resolved firstly. We should avoid the concept of commercial subject of which connotation and denotation are disputed， and define the commercial legal relationship with the help of concept of commercial act of which main purpose is making profit and the concept of enterprise which has a certainty of connotation and denotation， so as to solve the problem of legal application of distinction between civil and commercial law. After defining the judgment criteria of distinction between civil and commercial law in China， the judgment criteria of distinction between civil and commercial law for private lending will be smoothly solved. Accordingly， the perfect scheme of judgment rules of private lending disputes in the perspective of the distinction between civil and commercial law will be determined.

Key Words：  distinction between civil and commercial law; private lending; for profitmaking purpose; unilateral commercial acts; bilateral commercial acts

本文責任编辑：林士平

收稿日期：2019-10-09

基金项目：国家社科基金一般项目“公司章程防御性条款法律效力研究”（14BFX077）

作者简介：

王建文（1974），男，汉族，安徽望江人，南京航空航天大学人文与社会科学学院院长、教授、博士生导师，法学博士。

①刘勇：《超额利息返还的解释论构成——以法释〔2015〕18号第26条、第31条为中心》，载《法学》2019年第4期;刘勇：《超额利息的抵充——以“民间借贷”为对象》，载《法律科学》2019年第2期;泰州市中级人民法院课题组：《金融服务实体经济的困境及法治化解问题研究》，载《法治现代化研究》2018年第5期;高圣平、申晨：《论民间借贷利率上限的确定》，载《上海财经大学学报》2014年第2期。