汉代迁徙刑形态之变——从“迁者所包”出发

管笑雪

(华东政法大学 法律学院，上海市 200050)

一、问题的提出

秦汉迁徙刑作为秦汉刑罚制度研究的重要内容，此前已有诸多学者进行讨论。从以往的研究成果可知，秦至汉初的迁刑“汉承秦制”，但此后迁刑在汉代发生了巨大转变。

对于秦时迁刑的性质问题，邢义田先生认为，“秦代迁刑似为刑罚系统中正式之一类”(1)邢义田：《治国安邦：法制、行政与军事——从安土重迁论秦汉时期的徙民与迁徙刑》，北京：中华书局2011年版，第75页。。冨谷至先生也提出，“根据秦简，秦的刑罚中有迁刑”(2)[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，桂林：广西师范大学出版社2006年版，第180页。。而在目前可见秦的出土文献中，确实存在着不少关于“迁”的简牍材料。由此看来，迁刑存在于秦时刑罚体系，是不争的事实。

而汉代迁刑的性质问题，学界则存在着颇多争议。邢义田先生认为，“汉代有徙，然徙在两汉似乎从未成为正式刑名的一类(3)邢义田：《治国安邦：法制、行政与军事——从安土重迁论秦汉时期的徙民与迁徙刑》，北京：中华书局2011年版，第75页。。”大庭脩先生则认为，汉初不存在作为正刑的迁徙刑，至西汉元、成之后，迁刑才被正式纳入刑罚体系(4)[日]大庭脩：《秦汉法制史研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第161页。。冨谷至先生基本认同大庭脩先生的意见，并进一步认为迁刑在汉代被废止，但是在汉末，曾作为主犯死亡时族刑的减刑手段而恢复(5)[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，桂林：广西师范大学出版社2006年版，第187页。。但是，伴随着新的汉简史料出土，学界对于汉代是否存在迁刑又有了新的认识。曹旅宁先生认为，根据张家山336号汉墓中的《迁律》，迁刑在汉初是确实存在的(6)曹旅宁：《秦汉魏晋法制探微》，北京：人民出版社2013年版，第103页。。虽然张家山336号汉墓《迁律》的内容今尚无得见，但《迁律》的存在，无疑引发了对汉初迁徙刑的新思考。

由此可以提出一系列问题，汉初若果真存在迁刑，为何此前史料呈现出的是汉初不存在作为正刑的迁刑？迁刑这一在秦及汉初作为正刑的刑罚，在汉初以后究竟经历了怎样的变化？而汉代的迁徙刑又究竟在汉代刑罚体系中处于何种地位？这些问题都有待挖掘。

二、汉代迁徙刑的转变

(一)汉代迁徙刑形态之辩

在进入讨论前，首先需要对所使用的“正刑”概念加以辨析。大庭脩先生在分析汉代迁徙刑时提出正刑的概念，并认为汉代的徙迁刑“已经作为一种制度，几乎是与正刑相等的处置方式”(7)[日]大庭脩：《秦汉法制史研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第162页。，此处的“正刑”，乃是记载于律文之中的刑罚名称，即具备特定刑罚功能的法律术语。而从与“缘坐刑”对立角度，“正刑”乃是冨谷至先生所谓的“主犯刑”(8)[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，桂林：广西师范大学出版社2006年版，第162页。，即当主犯被处以正刑时，缘坐者要被处以缘坐刑，常见如“收”就是部分劳役刑的缘坐刑。由此出发对迁徙刑加以讨论，将会简便行文。

目前文献中关于汉代“迁”“徙”的记载有许多，一些学者认为“迁”“徙”是汉代对流放刑的称谓，并不多加区分。如沈家本先生认为，汉代对于强制性地使犯人迁移居住地的刑罚，称为“徙”，或称为“迁”，或称为“流”“放”等(9)沈家本：《历代刑法考》，北京：中华书局2006年版，第247页。。然而若将“迁”与“徙”仔细甄别，则会发现西汉初年真正被判处迁刑而受迁的事例并不多见。这也是邢义田先生、大庭脩先生等人提出“汉初不存在作为正刑的迁刑”的基础，所谓“正刑”，即对犯罪行为直接加以适用的刑罚。

而在尚未公布的张家山336号汉墓竹简中，有《迁律》的存在，据曹旅宁先生推断，该墓下葬年代的上限为汉文帝前元七年，下限在文帝刑制改革之后(10)曹旅宁：《秦汉魏晋法制探微》，北京：人民出版社2013年版，第103页。。这意味着汉文帝刑制改革之后尚存迁刑。这一证据，可以说直接冲击了汉初没有迁刑的猜测。那么既然汉初尚有迁刑，为何少见迁刑作为正刑的适用，这正是值得探究的问题。

(二)秦及汉初的迁徙刑

上引简文指出，当啬夫“以奸为事”时，就应当被处以“迁刑”。可见“迁”在秦时作为一种刑罚，被直接运用到对犯罪行为的处罚上，属于正刑。

同时，秦时律令中“徙”的辞例也较为多见。有《睡虎地秦简·秦律十八种》简162：

实官佐、时柀免、徙，官啬夫必与去者效代者。节(即)官啬夫免而效，不备，代者【与】居吏坐之。故吏弗效，新吏(14)睡虎地秦墓竹简整理小组编：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社1990年版，第57页。。

《岳麓秦简(肆)》简140/1397：

《岳麓秦简(肆)》简200/1300：

牛羊行而欲行卖之及取传卖它县，县皆为传，而欲徙卖它县者，发起传为质。黔首卖奴卑(婢)(16)陈松长：《岳麓书院藏秦简(肆)》，上海：上海辞书出版社2015年版，第134页。。

《岳麓秦简(肆)》简203/0990：

告，吏弗为质，除。黔首其为大隃取义，亦先以平贾(价)直之∟。质奴婢、马、牛者，各质其乡，乡远都市，欲徙(17)陈松长：《岳麓书院藏秦简(肆)》，上海：上海辞书出版社2015年版，第135页。

《岳麓秦简(肆)》简204/1226：

《岳麓秦简(肆)》简208/1245-209/1247：

者，许之∟。县及都官啬夫其免徙而欲解其所任者，许之。新啬夫弗能人，免之，县以攻(功)令任除有秩吏∟。任者免徙，令其新啬夫任，弗任，免。害(憲)盗，除不更以下到士五(伍)，许之(19)陈松长：《岳麓书院藏秦简(肆)》，上海：上海辞书出版社2015年版，第137页。。

及至汉初，迁徙刑仍然沿袭了秦迁徙刑的形式。《张家山汉简·二年律令》简122-124：

此时依旧能见到迁刑作为正刑的记载。已知《二年律令》的最晚年代为吕后二年，则迁刑在吕后二年之前仍然是作为律文中明确写有的刑罚而存在的。

而在汉简中，汉初所见“徙”也有较多辞例，如《张家山汉简·二年律令》简213：

郡守二千石官、县道官言边变事急者，及吏迁徙、新为官，属尉、佐以上毋乘马者，皆得为(22)彭浩，陈伟：[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第174页。。

《张家山汉简·二年律令》简328：

恒以八月令乡部啬夫、吏、令史相杂案户籍，副臧(藏)其廷。有移徙者，辄移户及年籍爵细徙所，并封。留弗移，移不并封(23)彭浩，陈伟：[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第222页。

[36]Royal Government of Cambodia,“Political Platform of Royal Government of Cambodia of the Fifth Legislature of National Assembly”, https://www.cambodianembassy.org.uk/f_home/PDF/Political_Platform_Royal_Government_Cambodia_5th.pdf, 2013年9月。

《张家山汉简·二年律令》简349：

实官史免、徙，必效代(24)彭浩，陈伟：[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第228页。。

《张家山汉简·二年律令》简350：

吏坐官当论者，毋遝免、徙(25)彭浩，陈伟：[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第229页。。

上引诸辞例中其中所见“移徙”“免、徙”等，仍旧与秦简中“徙”的含义相同，未带有迁徙之刑罚的意图。又如《张家山汉简·奏谳书》：“南齐国族田氏，徙处长安”(26)彭浩，陈伟：[日]工藤元男主编：《二年律令与奏谳书》，上海古籍出版社2007年版，第338页。。整理小组注“事见《汉书·高帝纪》九年十一月”，即“徙齐楚大族昭氏、屈氏、景氏、怀氏、田氏五姓关中，与利田宅(27)班固：《汉书·卷一·高帝纪》，北京：中华书局1962年版。。”这一事件乃是汉高帝刘邦在九年十一月将齐楚五姓徙入关中，此处“徙”亦并非受刑而徙，而是受皇帝的命令而移徙。可见汉初“徙”仍然不具备刑罚之功能，并非法律意义上的徙刑。故而汉初迁徙刑仍旧以迁刑为其形式，并且迁刑仍为正刑。

(三)汉初以后的迁徙刑

到汉代中期乃至后期，史料中所体现的迁徙刑则有了不同于汉初的形态。自文帝以后，“迁”作为刑罚得到适用的事例逐渐消失，而“徙”则由原本不带刑罚意味的移徙逐渐转变为具有刑罚色彩的流徙之刑。如《汉书·平帝纪》中“孔乡侯傅晏、少府董恭等皆免官爵，徙合浦(28)班固：《汉书·卷十二·平帝纪》，北京：中华书局1962年版。。”事见《汉书·傅喜传》：“平帝即位，王莽用事，免傅氏官爵归故郡，晏将妻子徙合浦(29)班固：《汉书·卷八十二·傅喜传》，北京：中华书局1962年版。。”及《汉书·董贤传》：“父恭、弟宽信与家属徙合浦，母别归故郡钜鹿(30)班固：《汉书·卷九十三·董贤传》，北京：中华书局1962年版。。”此外尚见《汉书·淳于长传》：“长……谋立左皇后，辠至大逆，死狱中。妻子当坐者徙合浦，母若归故郡(31)班固：《汉书·卷九十三·淳于长传》，北京：中华书局1962年版。。”

在以上诸例中，“徙合浦”作为一种西汉中期出现的迁徙之刑，实际上说明“徙”已经具备了刑罚意味。并且在上引诸例中，“徙合浦”呈现出的是能够牵连家属的刑罚。这一点此前已为大庭脩先生和冨谷至先生所注意。大庭脩先生指出，《汉书》中所记载的汉初的迁刑，是没有作为正刑而移徙边境的，而到了西汉后期，迁刑逐渐恢复，但此时的迁刑已经成为缘坐刑(32)[日]大庭脩：《秦汉法制史研究》，上海：上海人民出版社1991年版，第161页。。冨谷至先生进一步指出，在许多大逆不道案中，迁徙刑会作为犯罪主体的缘坐者所受的刑罚。即迁徙刑在西汉中后期，已表现出“大逆不道罪”缘坐刑的形态(33)[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，广西师范大学出版社2006年版，第181页。。

既然汉代迁徙刑有着由“迁刑”到“徙刑”的形态之变化，那么引起这种变化的原因就值得深思。此处并未深究西汉中期出现的“徙合浦”究竟是正刑还是一种缘坐刑，但所讨论的内容足以说明此时的“徙”已经成为一种现实存在的刑罚，甚至可以说，徙刑正在取代迁刑，成为汉代迁徙刑的主要形态。汉代迁徙刑的形态之变，所反映出的是一种迁刑逐渐受到限制，而徙刑刑罚地位逐渐上升的趋势。

那么究竟为何，作为正刑在律令中明确规定出的“迁刑”，会在实际适用过程中呈现受限状态，而“徙刑”则逐渐成为汉代迁徙刑的主要形态？要理解这一问题，需要对汉代迁徙刑做进一步探析。

三、文帝废缘坐致迁者不再包

(一)迁者所包

秦及汉初的迁刑具有正刑特点，同时，作为正刑的迁刑还有着“缘坐刑”性质的“包”。《岳麓秦简(肆)》简072/2123-074/2045：

《睡虎地秦简·法律答问》简60：

《睡虎地秦简·法律答问》简61：

《睡虎地秦简·法律答问》简62：

(二)包制之废

在汉文帝元年十二月(前179年)所颁布的诏书中有着这样的记载：

十二月，上曰：“法者，治之正也，所以禁暴而率善人也。今犯法已论，而使毋罪之父母妻子同产坐之，及为收帑，朕甚不取。其议之。”有司皆曰：“民不能自治，故为法以禁之。相坐坐收，所以累其心，使重犯法，所从来远矣。如故便。”上曰：“朕闻法正则民悫，罪当则民从。且夫牧民而导之善者，吏也。其既不能导，又以不正之法罪之，是反害於民为暴者也。何以禁之？朕未见其便，其孰计之。”有司皆曰：“陛下加大惠，德甚盛，非臣等所及也。请奉诏书，除收帑诸相坐律令(39)司马迁：《史记·卷十·孝文本纪》，北京：中华书局1982年版。。”

应劭注：“帑，子也。秦法一人有罪，并坐其家室。今除此律(40)司马迁：《史记·卷十·孝文本纪》，北京：中华书局1982年版。。”这份诏书的内容，就是汉文帝刑罚改革的内容之一，废除“收帑诸相坐律令”。所废除的“收帑诸相坐律令”究竟指何？冨谷至先生认为，“文帝元年十二月废止的是关于没收官奴婢的缘坐法(41)[日]冨谷至：《秦汉刑罚制度研究》，桂林：广西师范大学出版社2006年版，第165页。。”连宏先生认为，汉初的“收”指没为官奴婢，“连坐”指将被连坐者比照犯罪行为人本人减轻处罚(42)连宏，赵静波：《汉唐刑罚演变特点研究》，北京：光明日报出版社2016年版，第194页。。宫宅洁先生认为，“这里的‘收’是指没收，而‘坐’是指‘收’以外的缘坐”(43)[日]宫宅洁著：《中国古代刑制史研究》，杨振红，单印飞，王安宇，魏永康译，杨振红，石洋审校，桂林：广西师范大学出版社2016年版，第141页。。考虑到迁刑作为正刑，同样有着“包”这一缘坐刑，那么废除“收帑诸相坐律令”对迁刑是否产生了影响？

首先需要考察文帝为何在元年废除缘坐，而在十三年才开始大规模的刑制改革。这一问题石冈浩先生已经有所讨论，他指出文帝元年废除收孥诸相坐律令“较之刑罚制度的修正，莫如视为伴随着封建诸侯王之类庆典而赐予的皇帝恩泽”，“实际是皇帝赐予恩泽的一个环节，并非建立在充分讨论的基础之上”，也正是废除收孥诸相坐律令“加速了刑罚的混乱”，从而引发了文帝十三年刑法改革(44)[日]石冈浩：《收制废止所见西汉文帝刑制改革之发端》，转载杨一凡，寺田浩明主编：《日本学者中国法制史论著选·先秦秦汉卷》，北京：中华书局2016年版，第506页。。回头看文帝元年诏书的内容，“今犯法已论，而使毋罪之父母妻子同产坐之，及为收帑，朕甚不取。”可以说文帝“甚不取”而所欲废除的，就是诸多使“毋罪之父母妻子同产坐之”的连坐之法。可以说，“迁者所包”，所包之人正是妻子子女等，因此，若文帝的废除缘坐旨在“赐予皇帝恩泽”，那么没有理由不会废除作为迁刑缘坐刑的“包”。

再者，宫宅洁先生在讨论缘坐刑在文帝改革之后是否“恢复”之问题时，提出文帝改革之后的缘坐“只针对特定犯罪，并非一定刑罚以上的所有近亲都会成为缘坐对象(45)[日]宫宅洁著：《中国古代刑制史研究》，杨振红，单印飞，王安宇，魏永康译，杨振红，石洋审校，桂林：广西师范大学出版社2016年版，第143页。。”此说很好地解释了为何文帝废缘坐之后仍然存在着犯罪者的家人、妻、子会连带受到处罚的事实。同时也反映了文帝废缘坐之后，应当不会再存在着以“一定刑罚以上”的标准作为将犯罪者的妻、子、家人处以缘坐刑的情况，而“迁者所包”正是以犯罪者“被处迁刑”这一刑罚标准而对犯罪者的妻、子、家人处以缘坐刑“包”的缘坐形式，在文帝废缘坐之后，这一缘坐形式将不复存在。

因此文帝改革之后，迁刑并未被废除，所废除的应当是“包”这一制度。这就意味着文帝废缘坐之后，迁刑失去了其缘坐刑，虽然仍旧是律令所规定的刑罚，但是其作为迁徙刑的功能和目的，实际上已经大打折扣。至此，汉代迁徙刑形态发生转变的原因才初露端倪。

四、迁者不再包对汉代迁徙刑的影响

(一)迁刑的刑罚功能

史料可见秦时迁徙人口的记载。在战国时期，因秦国不断占领新的领地，疆域不断扩充，且边境存在着各类蛮夷势力，这就使得秦迫切需要强制或半强制地迁徙人口去往新占土地以及边境地区。被强制迁徙的百姓，部分是未犯罪的庶民，部分是被判迁刑的有罪之人及被迁者连坐的人，还有部分是俘虏。正如邢义田先生所论述的，“民之于徙，胜于伏法(46)邢义田：《治国安邦：法制、行政与军事——从安土重迁论秦汉时期的徙民与迁徙刑》，北京：中华书局2011年版，第62页。”，未犯罪的普通百姓通常并不愿意离开安居乐业的土地，即使赐爵和免除徭役等措施，都无法使他们动摇。这就导致除了强制庶民迁徙外，被迁徙的大部分对象，都是有罪受迁的刑徒。由此可见，迁刑的目的，恰恰是需要进行人口的强制迁徙，而为了扩大所迁人数，除了被处迁刑者本身，往往其家族或者亲族都要连带承受被迁之苦。

(二)包制废除的影响

正因为迁刑本身的目的是强制迁徙，并且通常是妻、子、同产一同受难，文帝制诏废除迁刑的缘坐刑“包”才会成为迁刑原本刑罚功能丧失的关键所在。如前所述，迁刑之所以会成为惩罚手段的一种，是因为农耕社会所孕育出的“安土重迁”的思想，百姓大多数不愿意，甚至强烈抵触迁徙离乡。秦时迁刑在适用时以“包”连带，使得不但犯罪者一人要远迁，其妻、子、同产等处在“所包”范围内的人也要跟随一并被迁往它所。这对受刑者乃至其家族的打击无疑是巨大的，而这一情况自文帝废连坐之后发生了改变。

文帝进行刑罚改革，废除连坐之刑，使得“包”这一缘坐刑被废除，由此给迁刑带来了深重的影响。“包”一旦被废除，意味着受刑者即使被处以迁刑，其妻、子、同产等原本属于“迁者所包”之人，此后就不再一律随之被迁往远方，迁刑从而就丧失了其刑罚牵连甚广的功能，惩治意味也因此下降。并且，迁刑失去了所包范围的受缘坐者，意味着其所包含的人数将大幅下降。试想，废除缘坐刑后，仅仅是适用迁刑的犯罪者一人被迁，该刑罚所能控制的人口资源也就大大降低了，资源控制力的降低同样导致迁刑的刑罚功能大打折扣。

一方面是迁刑在刑制中的角色逐渐削弱，乃至销声匿迹，而另一方面，徙刑的适用正逐渐增多，并实现了对迁刑的替代。迁刑刑罚功能受损所导致的，正是徙刑刑罚地位的上升，这也就是汉代迁徙刑形态所出现的变化。与此同时，正如陶安先生所言，当汉初刑制改革之后，“为了保持减死一等髡钳刑的威力，西汉末年以后在髡钳刑上又附加‘徙边’这一放逐刑，形成‘减死徙边’(或‘减死戍边’等)这一刑罚(47)[德]陶安：《殊死考》，载张中秋主编《中华法系国际学术研讨会文集》，北京：中国政法大学出版社2007年，第150页。”。换言之，在刑制改革之后，迁徙刑逐渐填补了死刑以下中间刑的空白，起到刑罚轻重的区分作用，在整个刑罚体系中扮演着越来越重要的作用。而在此过程中，之所以迁刑没有承担起这一角色，转而使徙刑演变为汉代迁徙刑的刑罚形态，并且在整个刑罚体系中逐渐升格，应当与迁刑功能受限有着密切关系。

五、结 语

综上所述，迁作为汉律中的正刑，并未在汉文帝改革刑制时被废除，但文帝改革并非对迁刑没有影响。缘坐刑的废除，使得迁刑失去了“迁者所包”，也就意味着其最初的刑罚目的难以实现，惩戒意味骤降，其作为刑罚的实用价值也受到削减。因此，迁刑在刑罚体系中逐渐边缘化，而徙刑则取而代之，成为汉代迁徙刑的主要形态。

与此同时，汉代的迁徙刑通过演变，在整个刑罚体系中逐渐承担起越来越重要的作用。徙刑成为汉代迁徙刑的主要形态，重新具备了迁徙犯罪者其家、其族的功能，一定程度而言，其制度内容的变化已背离了改革的最初目的，而在实际需求的路径上不断重塑。