论预抵押登记是否应享有优先受偿权

方凤珠

【摘  要】预售商品房的预抵押登记是否享有优先受偿权的问题在理论上中备受争议，虽然越来越多的法院判决预抵押登记没有优先受偿权，然而笔者却认为这是我国立法的一缺陷，预抵押登记没有优先受偿权将导致一系列的连环诉讼，既无法维护银行的资金安全，也不利于房地产企业的健康发展，不利于市场安全交易。

【关键词】预抵押登记;优先受偿权

引言

由于房地产开发的资金需求量的增加，银行为了满足房地产开发公司的资金需求，提供了快贷这种贷款方式，即购房者购买了预售商品房以后，办理银行按揭手续，银行办理预抵押登记后放款给开发商，开发商提供阶段性担保，如果购房者断供的情况下，在办理房产证之前，开发商对贷款承担连带担保责任。笔者自2016年至今办理的开发商、银行、业主之间的金融借款纠纷案件，从2016年到2018年的大部分法院都是认为预抵押登记享有优先受偿权，然后2018年后原来的法院都改变了判决的结果，认为预抵押登记不享有优先受偿权，这一转变给实际操作中的开发商、银行带来极多不利的后果。

1.预抵押登记没有优先受偿权产生的现实问题

（1）对银行而言，预抵押登记没有优先受偿权，则借款没有足额的担保，无法确保银行资金安全。

银行对于购房贷款的贷款利率是比较低的，实际上，有抵押物的贷款与无抵押物的贷款，适用的利率必然不相同，然而，办理预抵押登记又无法保证银行享有优先受偿权，这与银行的无抵押物的贷款无异。虽然这类贷款有开发商担保，但是，房地产企业的股权结构比较特殊，通常是一个楼盘设立一个项目公司，当项目公司将所有的商品房销售出去以后，这个项目公司就会清盘，甚至注销，这种情况下，开发商的偿付能力是不足的。在预抵押登记没有优先受偿权的情况下，如果刚好遇到购房者资不抵债的情况，那么银行的利益将无法保障。也许会有人认为，这种情况下，其他债权人也没有保障为什么要优先保障银行呢？笔者认为，银行在这里充当的角色跟其他债权人是不一样的，首先银行是办理的预抵押登记，已经具有公示效力，在办理房产证后，银行将顺位称为真正的抵押权人，而且该公示行为并没有侵害其他债权人的利益。其次，正是因为银行按揭贷款，才有房产给其他的债权人受偿，银行的债权从理论上及情理上讲应当优先。最后，银行享有优先受偿权实际上是购房者与银行的真实意思表示，并且这种真实意思表示也已经进行了公示，足以对抗所有的第三人。

（2）对于开发商而言，在商品房买卖合同关系中，其仅仅是销售者，收取全额的房款是其权利。开发商作为阶段性担保人，如果购房者迟迟不办理房产证，那么，开发商的担保责任期限将无法终止，大大增加了开发商的经营风险。此外，开发商即使作为担保人承担了责任，在开发商追偿的过程中，很可能因其他债权人众多，债权数额过大而无法全额追偿债务。在这个过程中，增加了开发商以及购房者的讼累，导致多重诉讼，浪费司法资源。

对于购房者而言，本身资金周转困难，然而一系列的诉讼会导致其产生的利息、罚息加重，如果银行享受优先受偿权的情况下，其可以直接申请拍卖商品房，就款项优先受偿，购房者就能减少再次被开发商起诉的风险。

2.預抵押登记没有优先受偿权在法理上是矛盾的

预抵押登记没有优先受偿权的主要理由是预抵押登记并非正式的抵押登记，购房者并没有进行产权登记，房屋尚不能流转。然而，案件进入执行阶段以后，法院可以对房屋进行拍卖，成交者可以直接凭成交确认是去房管局办理房产证，这足以证明涉案房屋的产权人为购房者，否则，怎能进行拍卖？

笔者曾作为开发商的代理人在代偿购房者的贷款以后，根据合同的约定请求法院判决解除商品买卖合同，法院不予支持，理由是购房者已经将购房款全部支付，合同已经履行完毕，不支持解除合同。然而，涉案房屋尚未办理房产证，从法律上，房屋权属属于开发商所有，既然没有办理过户，那么合同就尚未履行完毕，然而法院却不支持解除合同，自相矛盾。

综上所述，目前我国司法实践中既认为预售商品房没有办理房产证的情况下，权属不属于购房者所有，但是，执行阶段却又认定房屋为购房者所有，可以对涉案房屋进行拍卖。在认定权属不属于购房者的情况下，又不允许开发商以断供为由解除商品房买卖合同。实际上，只要认可预售房屋为购房者的房屋，预抵押登记享有优先受偿权，则上述矛盾就迎刃而解。

3.预抵押登记制度享有优先受偿权的意义

预售商品房的预抵押登记一方面可以维护交易公平，当出现购房者逾期不偿还按揭款，构成违约的情况下，可以赋予预抵押权人享有优先受偿权，可以从根本上解决断供的纠纷，根本上解决各方当事人的讼累。

预抵押登记享有优先受偿权可以弥补法律的漏洞。预抵押登记制度本身具有公示效力，任何第三人都可以通过房管局的查询到房屋的登记权属状况，符合预抵押登记制度设立的初衷，没有损失社会公共利益以及他人的合法权益。

预抵押登记享有优先受偿权有利于形成良好的社会效应，法律制定出来是用于解决社会问题，而非引起更多的纠纷，银行、开发商的主要业务也不是诉讼，而是经营产生经济效益。如果一项制度的产生，让商市主体带来不便而又没有解决实际的问题，我们应当对该项制度进行深思。

商品房预售的模式已经非常成熟，已经成为主流的经营模式，商品房的预抵押也会随之增加，笔者希望后期能够有相关的司法解释出台对该问题进行明确的规定，维护市场交易公平、安全、提高效率。

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