网络直播劳动关系的认定困境与路径探索

(四川大学 四川 成都 610000)

2016年，中国进入了“网络直播元年”，互联网直播进入了飞速发展的时期，自2014年起，网络直播市场的规模每年也是呈成倍增长的趋势。截止2016年，我国互联网直播平台数量已经达到了250多家，网络主播人数超过350万，用户规模达3.44亿，整体营收为218.5亿。[1]伴随着网络直播平台的井喷式增长，网络直播市场的飞速发展，网络主播这一职业成为了新兴职业。本文以网络主播这一新兴职业为切入点，探讨互联网新兴用工的法律地位以及法律保障。

一、不同类型的网络主播的用工特点

2017年，我国网络直播市场的整体营收规模达304.5亿元，同比2016年的218.5亿元增长了39%。[2]网络主播已然成为了一种新兴的社会职业，在目前的网络直播市场中，网络主播与平台公司之间的关系大多是以以下的三种形式来建立的：(一)授权直播，由主播自行在平台注册，获得平台的审查后，取得平台授予的直播权限从而进行直播工作。这种类型的主播，工作的时间与场所均可自主决定，主播利用平台进行直播工作，并从平台获取直播收益的结算。(二)平台签约，平台与主播签署协议，主播成为平台的签约艺人，由平台对签约主播进行管理、培训或者增加曝光率，签约主播同时也接受平台的考核。(三)经纪代理，主播与公会或者文化传播公司这一类型的经纪公司建立代理关系，由经纪公司与平台再行达成合作协议。主播在相关平台上进行网络直播工作，而经纪公司负责与平台公司直接对接联系，主播的收益由平台公司与经纪公司结算后，由经纪公司再行支付给主播。

在目前的网络主播群体中，除了正式签约平台由平台打造的全职主播以外，还存在大量的自娱型兼职主播以及普通的创业型主播。由平台签约的网络主播与平台或相关联企业的法律关系，适用现有的劳动关系认定标准足以进行判断。自娱型兼职主播，因其进行互联网直播的主要目的是在于尝鲜或者娱乐为主，并非以赚取经济收入为其主要目的，所以这一类型的主播亦不宜纳入劳动法律的调整范围。当下，实践中存在争议较多，且身份难以适用现行的劳动关系认定标准而得出判断结论的即普通的创业型主播。此类型的主播人数，在互联网直播平台仍占据多数位置，他们几乎全职地进行直播工作，并通过直播工作来获取作为自己生活主要来源的经济收入。

二、网络主播在劳动法律关系中的认定困境

目前，在认定劳动关系是否成立的主要依据，仍是根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部法[2005]12号)①各地法院在处理互联网用工纠纷的时候，都是援用这一规定从而确认是否成立劳动关系。但是，该规定的出台背景是在传统用工的前提之下所提出的，认定的标准也是针对传统的用工环境所制定的。在传统的用工关系下，该规定能够作为准确判断是否成立劳动关系的既定标准。然而现实中，市场的发展总是先于法律的制定的。互联网经济的兴起以及飞速发展，新型的互联网用工关系也由此产生，各地法院在援用上述规定来裁判互联网用工关系类型的案件时，得出的案件裁判结果却相去甚远。虽然裁判结果是各地法官在援用这一规定的前提下，根据有关证据而行使自由裁量权的结果，但通过分析其判决内容不难看出对网络主播这一新型职业的劳动者地位认定的司法困境。

2016年11月4日，国家网信办发布了《互联网直播服务管理规定》(以下简称《直播规定》)，②其中第十三条规定应当规范网络直播使用者与服务提供者之间权利义务关系，但仅规范的是单纯的用户与直播平台之间的关于服务协议的权利义务关系。《直播规定》中的其他条文的规定也大多旨在规范网络直播平台的管理以及监管责任，对于网络直播平台与网络主播之间的法律关系的认定以及网络直播市场中的中介机构与网络主播之间的法律关系的认定均未作出明确的规定。

三、网络主播法律地位之建构建议

不论是前面分析的授权直播类型还是经纪代理类型的主播，如果其实际上是通过自己的主播工作即提供劳动从而获得报酬的，那么在广义的劳动者定义中，此两种类型的主播都应纳入其中。我国作为人口众多的大国，不论从人口数量、市场类型、职业类型都是极为繁纷复杂的，而人们通过合法的途径获得报酬的行为更是多种多样的。特别在互联网与互联网经济飞速发展的今天以及将来，更为多样与新颖的职业都会接踵而至，而目前我国的劳动法律体系对于市场就业主体的认定所采用的劳动者及劳务提供者的二元划分方式，将不足以应对日新月异的市场发展，特别是市场就业主体的法律地位的认定以及保护方面，如仍采用现有的二元划分的方式，互联网新型职业的就业者不仅是在法律地位以及法律保护方面会处于被动地位，而且在社会保险与税务方面都会出现一些困境，同时，也可能对于互联网市场的有序发展带来一些不利的影响。

现目前，传统用工环境下的劳动关系认定标准系相对完整及可标准化适用的。但是针对互联网新型职业，因为其用工环境及工作类型的多样化，劳动者的自主化程度相对较高，而在此种情况下，现有的劳动关系认定标准已经不足以能完全适用。而进一步地划分劳动者的身份，对于不同类型的就业者在劳动法律适用方面加以区别对待，不仅能保障劳动者本人的一些基本权利，且可进一步降低企业可持续经营的风险，从而维护市场的有序良性发展。

(一)突破现有劳动者划分体系，探索构建非标准劳动者概念模型

现实中，普通的创业型主播与平台公司之间大多未签署书面协议，通常是以主播个人或者通过以“公会”名义开展互联网主播中介业务的组织或公司(以下简称“中间人”)与平台建立法律关系，然后以合作分成的模式来结算主播的收入。这一类型的主播不论是以个人或者通过中间人与直播平台建立法律关系，他们都对直播平台具有较强的经济从属性，其直播工作的收入完全依赖于平台的结算规则，并且此类型的全职主播的主要生活来源即是其从平台所获得的直播收入，他们在经济层面对于平台具有高度的依赖性。

目前的劳动法律对于就业者仅作出了劳动者与劳务提供者此两种身份的划分，在单纯的市场条件下，此种划分方式有助于较为准确的甄别具体就业者的法律身份，并适用相应的法律规定予以调整。而对于互联网新型职业的定位问题，不论是在理论界还是在实务中，从其出现之始就莫衷一是，在不能形成统一意见的背后，是对现有的就业者身份划分方式的适用困境的表现。我们无法回避的是，伴随着市场的不断发展，越来越多的新型职业和新型岗位都会出现。当面对不断变化和发展的劳动力市场，以及劳动争议纠纷，我们同样无法回避这些变化与发展对于我国现有劳动法律体系带来的挑战。德国劳动立法之初即采用三分结构体系，分为劳动关系中倾斜保护劳动者、自主劳动中平等保护双方、不完全倾斜保护劳动者三种调整模式。[3]这种模式将从属性弱化但经济不独立的从业人员纳入类似劳动者。类似劳动者与用工单位的关系既受一般合同法部分规定调整，也享受劳动法律规范给予的部分特殊保护。[4]因此，结合德国法上这一“类似劳动者”的概念，这种类型的主播的法律地位与“非标准劳动者”的定位较为契合。将普通创业型主播纳入“非标准劳动者”的概念范畴，给予这一类型就业者一些基本的劳动保护，例如，与平台或中间人的有关争议纳入劳动争议解决范围；享受基于种族或民族出身、性别、宗教或信仰、残疾、年龄和性取向的非歧视保护；[5]适用劳动合同法中关于合同解除的规定；享受社会保险待遇。只有将“非标准劳动者”及时纳入劳动法律的调整范围，形成标准劳动者、非标准劳动者、劳务提供者的三者并行的完整劳动者划分体系，才能真正实现劳动法作为私法社会化引擎的确定性、包容性和可预测性。[6]

(二)在构建新型劳动者划分体系的基础之上，采用分类调整的模式

改变现有的劳动者划分体系，采用分类调整的模式，对于不同类型的劳动者适用不同的劳动法律予以保护，不仅能够解决现在的困境，给予劳动者更为全面的保护，并且对于应对不断发展与变化的劳动力市场提供了新的法律解决路径。

标准劳动者对应适用现行劳动法的调整劳动者的法律规定，劳务提供者对应适用现行劳动法关于劳务提供者的法律规定，而对于非标准劳动者，在给予一定基本的劳动保障的前提下，可依据其特点给予相应的劳动权益保障。这里所指的基本的劳动保障，包括了将非标准劳动者纳入社会保险制度的覆盖范围，完善相应的就业培训体系与机制，对于此类非标准劳动者建立强制缔约制度等。但是，基于此类非标准劳动者的工作形式与传统定义的非典型劳动关系下的劳动者的工作形式产生了极大的差异，应当根据此类非标准劳动者的工作特性，重新制定与其特性相适应的基本劳动保障的法律规定，以平衡此类法律关系下的劳动者的基本权益与企业的经济效益。此类非标准劳动法律关系，因其本身的特殊性，在调整方式方面，同样不宜采用我国劳动法目前的规范化的调整方式，应当探索安全性与灵活性兼具的新型调整路径。

四、结语

社会新型职业的兴起，随之带来的是对于这些职业的从业人员的法律规管以及法律保护。我国互联网市场发展的不断壮大，带来了庞大的市场需求与就业机会，从业人员的数量也随着互联网市场的不断壮大而不断增长，而互联网的用工类型与形式也会随之增加与变化。在这种趋势下，如何确立不断增长的互联网劳动者的法律地位将会成为实践与理论都必须面对的问题。为平等保障所有劳动者的劳动人权，体现所有劳动者的应有劳动价值，[7]我们应当及时更新劳动法的立法理念，在坚持劳动者是弱势群体的前提下，根据具体场景，考察不同类型雇员的差异，进行相应的规则设计。[8]当我们在探索新型职业就业者的法律地位认定的新路径时，不宜盲目考虑就业主体的法律保护而枉顾互联网市场中相关企业的经济效益。新路径的探索应当坚持在保护新型职业的就业主体的合法权益的同时，维护互联网市场的有序及可持续的良性发展。

【注释】

①该文件关于劳动关系的认定标准：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动的用人单位业务的组成部分。”

②第十三条规定：“互联网直播服务提供者应当与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。”