非法集资犯罪的司法扩张与刑法修正案的省察——基于《刑法修正案（十一）（草案）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪修改的展开

郭 华

一、导言

金融安全是国家安全的重要组成部分，而金融制度是经济社会发展中重要的基础性制度。金融是现代经济的核心和国家重要的核心竞争力，也是我国经济实体的血脉，而融资又是实体经济得以输血的主要渠道。防范金融风险，促进资金“脱虚向实”，保持流动性合理充裕，对于维护金融安全与金融秩序具有重要意义。目前，民营企业融资面临重重困难和遭遇不法挑战，因融资衍生的非法集资违法犯罪日趋严峻。①据处置非法集资部际联席会议统计：2019年全国共立案打击涉嫌非法集资刑事案件5888起，涉案金额5434.2亿元，同比分别上升3.4%、53.4%。参见万敏：《2019年全国打击非法集资案件5888起 涉案金额5434.2亿元》，载《经济观察报》2020年4月21日。这种不法融资或者非法集资扰乱了金融管理秩序，侵害了人民群众财产利益，不断演变为影响社会稳定的政治因素，防范金融系统性或者地域性风险便成了当前风险防范的重要任务或者“首要战役”。针对人民群众关切的公共安全、食药安全、经济和金融安全等热点问题，2020年6月28日第十三届全国人大常委会第二十次会议审议了《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《刑法修正案（十一）（草案）》。《刑法修正案（十一）（草案）》完善了破坏金融秩序犯罪的相关规定，加大了对非法集资、资本市场重大非法金融活动的惩治力度。主要表现在，提高了金融犯罪的法定刑期和罚金刑的力度，体现了国家对此严惩的政治立场。其中，提高了非法集资类犯罪中的非法吸收公众存款罪的法定最高刑（由原来法定最高刑10年有期徒刑提高到15年有期徒刑），调整集资诈骗罪的刑罚结构，将限额罚金刑改为无上限的无限额罚金刑，旨在通过严惩、重刑来遏制集资乱象和金融风险蔓延。非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪作为非法集资犯罪的“常发”“频发”“高发”性犯罪，时常纠缠于民间借贷或者企业不法融资之间，流淌于因合法融资不能渐自向非法集资蔓延，又不时徘徊穿梭于“民刑互转”往返的资本流动中。非法集资犯罪被喻为悬在融资的民营企业和民营企业家头顶而随时掉落的“达摩克里斯之剑”。在全国“聚焦民营企业发展难题和保护民营企业家权益”以及“健全涉企冤错案件依法甄别纠正的常态化机制”政策频出和呼吁高涨时期，②参见张子扬：《中政委谈保护民营企业家权益：坚决防止将经济纠纷当犯罪处理》，载中国新闻网，http://www.chinanews.com/gn/2020/01-18/9063752.shtml，2020年8月20日访问；罗沙：《2017年以来全国法院纠正涉产权刑事冤错案件190件237人》，载中国长安网，http://www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c100007/2020-07/31/content_12378513.shtml。如何认识、理解《刑法修正案（十一）（草案）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪刑结构的调整？如何解读修正案旨在遏制扰乱金融管理秩序而非窒息金融创新的活力？又如何保障修正案不放逐现代资本市场融资的合理正当要求以及资本市场的发展规律同时不会演变为圈卷融资民营企业及其企业家入罪的开放式“牢笼”？诸如此类令人狐疑和方向迷失的问题需要理论解读，更需要对《刑法修正案（十一）（草案）》修改的内容进行分析并予以省察。为此，本文针对上述问题进行如下探讨，并提供一些洞见和不成熟的建议。

二、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪修改的解读与省察

《刑法修正案（十一）（草案）》对有关金融犯罪的修正，不仅完善了证券犯罪的有关规定，提升了欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪的刑罚，③《刑法修正案（十一）（草案）》对欺诈发行股票、债券罪由原来的最高法定刑5年提高到15年；违规披露、不披露重要信息罪由于原来的法定最高刑3年提高到10年。还通过明确控股股东、实际控制人的刑事责任扩大了犯罪主体的范围等。相对“常发”“频发”“高发”的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪而言，在严惩趋势中必然会随之调整刑罚结构，提高法定最高刑期，强化罚金刑的力度，以保持金融犯罪刑罚内部的协调与满足水涨船高的刑罚态势。当然，在不增加新罪名的情况下，增加此类犯罪的刑罚量，无疑是最能体现严惩意图的。这种重刑主义的思想与做法，对于提高资本市场违法违规的成本，维护金融秩序、社会稳定具有积极的意义。然而，人们又会扪心叩问，通过不断增加刑罚量的修法做法是遏制金融违法犯罪的良策吗？刑罚是有限度的，增加刑罚量也是有极限的，这种修改方向最终是否会带来集资诈骗罪删除的死刑再次恢复？基于以上疑问与疑虑，有必要从修改的缘由以及实践中存在的问题等方面对《刑法修正案（十一）（草案）》进行解读和省察。

（一）非法吸收公众存款罪的修改与诠释

《刑法修正案（十一）（草案）》将刑法第176条第1款修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”此次修改调整了非法吸收公众罪的量刑结构，其量刑数额在维持原来一般数额、情节和数额巨大或者有其他严重情节的基础上，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”情形，即将原来两档式的“处三年以下有期徒刑或者拘役”以及“处三年以上十年以下有期徒刑”量刑区间改为三档式的“处三年以下有期徒刑或者拘役”、“处三年以上十年以下有期徒刑”以及“处十年以上有期徒刑”，将其最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑。同时，将原来幅度罚金刑的“最低二万元至最高五十万元”改为上不封顶的不确定额的无限罚金刑。从形式上看，《刑法修正案（十一）（草案）》对刑法第176条第2款未作修改，由于第2款规定了“单位犯前款罪的”“依照前款的规定处罚”，实质上，单位犯罪的罚金与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任也追随其“依照前款”（第1款）规定处罚而发生变化，暗含了相应的修改。对上述修改的主要原因与理由分析如下：

一是对非法吸收公众存款罪刑期档次的修改解决了司法实践在涉案数额“巨大”与“特别巨大”的量刑失衡问题。因为“数额巨大”（个人100万）与“数额特别巨大”（个人几亿到上百亿）的量刑难以拉开档次。目前，我国非法吸收公众存款罪的涉案数额已由原来的几百万发展到几亿、几十亿到几百亿元，如金银猫涉案金额21.7亿元；善林金融涉案金额高达213亿元；“e租宝”涉案未兑付金额近370亿元等，仅仅依靠三年至十年有期徒刑难以拉开数额巨大（几千万）与数额特别巨大（几亿）量刑档次，相反会造成数额越大量刑越轻的现实。例如，倘若对涉案金额100万的可以量刑三年（不考虑其他情节，仅以涉案数额作为依据），而200万最低也应当量刑四年，按照此种方法进行量刑累积，涉案金额达到1亿则可达到十年，而面对十几亿与上百亿的涉案数额的量刑就会面临尴尬。对于涉案数额区分出“数额巨大”和“数额特别巨大”并提高其刑期，可以拉大量刑上的距离，消除该罪在数额之间量刑上的不公平，解决量刑上的失衡问题。

二是对非法吸收公众存款罪刑期的提高可以解决与其他金融犯罪量刑上的外部平衡问题。非法吸收公众存款罪与其他违反金融秩序的犯罪相比在刑罚设置上存在一定的落差。例如，与非法经营罪比较，两者均存在未经批准非法从事银行的存款业务，而非法经营罪的最高刑为15年有期徒刑。我国《商业银行法》第11条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。尽管非法吸收公众存款与非法经营银行业务的资金存在差异，但是吸收公众存款的行为也是银行业务的一种，没有经过依法批准，非法吸收公众存款实质上也是经营货币，属于非法经营犯罪。在一定意义上，非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间属于特别法和普通法的竞合关系，其主要区别在于特别法的入罪起点数额一般高于普通法，但其最高刑期并非一定低于普通法。例如，合同诈骗罪、集资诈骗作为诈骗罪的一种特殊形式，在最高刑期上依然与诈骗罪保持一致（最高刑为无期徒刑）。基于此，对非法吸收公众存款罪的最高刑期调整到十五年有期徒刑并不违反罪刑相适应原则。

三是此类犯罪的犯罪主体呈精英化趋势，实践中出现十几亿以及数百亿的吸收资金不能偿还，甚至出现拒绝退赃的现象。实践中有些被告人“宁愿投案自首，反正在监狱中呆个3-4年，过几年出来又是一条好汉，可以说是一人受苦，全家享福。”④参见潘高峰、毛丽君：《P2P凶猛，人大代表建议：集资诈骗数额特别巨大应处死刑！》，载《新民晚报》2019年3月4日。这种最高十年的牢狱之灾可以获取十几亿的资金不偿还，在实践中产生了乞浆得酒的效果，致使一些犯罪分子宁可服刑也不愿意退赃。面对此种情形，尽管可以通过加大罚金刑来解决，但刑罚量刑太低也是导致有些人铤而走险的因素，基于资本市场的预期收益可大大超过预期付出的成本来算计，这种“诱惑”可能会刺激和启发一些从事此种犯罪的动机，因为以几年的人身自由换取巨额资金有事半功倍的感觉，其低量刑在一定程度上销蚀了此罪的威慑力。尽管在理论上，自由高于一切，但对在资本市场从事交易的人来说，并非如此。也就是说，非法吸收公众存款罪的十年有期徒刑作为最高刑在客观上难以遏制其吸收存款的诱惑，难以起到一般预防和特别预防的作用。

四是可以解决司法实践认定集资诈骗罪犹豫而转定非法吸收公众存款罪刑期过轻的问题。非法集资主要涉及的罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，由于集资诈骗罪的证明标准较高，特别是非法占有目的认定困难，况且集资诈骗罪存在被害人，其追赃需要退还被害人，定此罪不仅程序繁琐、手续复杂，而且极易因追赃挽损不及时导致当事人缠诉与上访。有些办案机关退而求其次，对一些难以证明的或者存在争议的集资诈骗罪按照非法吸收公众存款罪定罪量刑。这样，部分可以集资诈骗罪定罪量刑（最高刑无期徒刑）的案件被非法吸收公众存款罪所替代。由于非法吸收公众存款罪最高刑期为10年有期徒刑，其轻刑化的现实引发处罚威慑力不足问题。况且这种犯罪与纯粹的非法吸收公众存款罪不可同日而语，10年以下有期徒刑不足以遏制其“非法占有”的目的倾向，致使此类边缘性的犯罪重复发生或者有蔓延趋势，尤其是网贷非法集资的大案要案多发、频发以及网贷实控人“跑路”带来了社会的不稳定，遂通过提高法定刑期解决认定上的困难及其带来的量刑过低问题。尽管这不是立法或者修法的问题，仅仅是一个现实问题，但修正案回应现实的焦虑却成为一种趋势，刑法难免会对社会折射出来的重大热点和焦点问题做出回应，同时加大对此的惩处力度也表明了刑法向社会公众宣誓严惩的政治立场。

基于以上分析，《刑法修正案（十一）（草案）》将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由10年有期徒刑提高到15年有期徒刑具有正当性和必要性。这是基于对非法吸收公众存款罪适用的司法困境、类似罪刑的比较以及刑期幅度的限制等问题的梳理与解读获得的结论，仅仅是基于回应现实而提高法定最高刑期的评判，未将其放置于金融风险本质以及资本市场的交易原理上进行思考，也未放置于历史发展的过程中予以考虑。这种视角极易放松对金融管理秩序本身的关注，转而聚焦于社会稳定的政治立场。对此问题除上述分析外，还需要从“非法吸收公众存款”确立为犯罪的缘由与司法实践对此罪的做法等方面进行考察。

我国1979年《刑法》未将非法吸收公众存款行为纳入犯罪范围，这源于当时经济体制和融资问题的不突出，即使实践中出现此类行为，完全可以依照投机倒把罪或者其他罪名进行打击。改革开放后的80年代后期，社会上出现了一些单位和个人为募集资金而进行集资的事件，特别是有些银行等为争揽储户擅自提高利率来吸收公众存款，这些行为在一定程度上干扰了金融管理秩序。1995年的《商业银行法》将“乱集资”“有偿集资”以及“高利集资”归结为“非法吸收公众存款”并作出禁止性规定。⑤1995年的《商业银行法》第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任。”经过2003年、2015年修改为第81条并规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。”其修改仅仅在其前限定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，使其在立法上表述更科学。为了惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序的犯罪，1995年6月全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）将《商业银行法》禁止非法吸收公众存款上升为了非法吸收公众存款罪。⑥全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》规定：“七、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”1997年《刑法》吸收了《决定》有关非法吸收公众存款罪的规定，将非法吸收公众存款罪作为独立罪名纳入刑法典，放置在刑法分则中的“破坏金融管理秩序罪”。1996年的《刑法》修订草案曾“在本罪第一档增设了管制刑的规定，后来，出于综合平衡管制在分则中布局的考虑，在1997年3月1日的稿本中最终又删除了管制刑”。⑦高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第386页。这一时期的非法吸收公众存款罪限于存储的“存款”，这种“存款”不仅针对非法经营银行吸收存款和贷款业务，也包括商业银行擅自吸收存款和贷款行为。1998年国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《两非办法》）将“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”界定为“非法金融业务活动”，将“吸收存款”扩大到“吸收资金”，将其行为扩张为“与吸收公众存款性质相同的活动”。⑧参见国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条的规定。2010年12月的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法集资案件解释》）进一步明确了该罪的行为特征，⑨2001年最高人民检察院、公安部发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对非法吸收公众存款行为追诉标准作为了具体规定（该规定已失效）。吸收了《两非办法》的规定，将“存款”扩大到“资金”并延伸到资本市场的交易领域，犯罪行为扩展到“市场资金流动行为”或者“融资行为”。由于“该解释未能正确地认识到‘公众存款’与‘社会资金’是两个不同概念，错误地将不特定对象的资金界定为‘公众存款’，这种混淆内涵的界定不当压缩了非正规金融活动的合法空间。”⑩刘新民：《“非法吸收公众存款罪”去罪论》，载《江苏社会科学》2012年第3期。一些民间融资的行为也因此被纳入打击的行列，特别是对房产售后回购、转让林权、以代（租）种植、委托理财、民间“会”“社”等十种变相吸收公众存款情形的列举，使得民间融资时常沦落到集资犯罪。[11]参见杨辉刚、钟会兵：《民间借贷异化为非法吸收公众存款犯罪的特点、成因及对策》，载《西华大学学报》2016年第6期。以上规定与司法解释逐渐将该罪由行为犯滑向结果犯，司法实践认定多纠缠于与非法吸收公众存款行为相关的“投资是否能够收回”的结果上，最终以集资款能否刚性“兑付投资”作为定罪的标准。由于司法解释不断偏离了《刑法》的规定，也使得非法吸收公众存款罪不断脱离“非法吸收公众存款行为”的本质。有些企业因在金融机构无法贷到足够资金或者不能得到贷款，于是在金融机构外进行融资，这种直接融资极易招致入罪风险，且，有些直接融资的企业又是政府招商引资或者重点扶植的，对此认定出现了政策、法律和司法实践的纷争与分歧。政府作为防范和处置非法集资的第一责任人，由于其部门间推诿认定非法集资行为性质，即使认定了非法集资，因对集资人的取证难以达到司法机关的要求，或者遗漏异地犯罪事实、存在管辖争议等，造成实际查处效果不佳，继而影响公检法机关的处置效果，引起了群众对处置工作的不满。[12]参见刘路军、韩祎：《对〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉的解析及探讨（一）》，载《中国市场》2015年第19期。基于此，2014年“两高一部”发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理非法集资案件意见》），规定了“行政部门对于非法集资性质的认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序”，旨在摆脱行政部门处置非法集资上的羁绊；另一方面，通过“社会公众”的扩大性解释，为现实扩大打击提供了依据。司法解释和相关规定对非法吸收公众存款罪的不断扩张，逐渐将吸收公众存款案件的投资者或者参与人的目光聚集在司法处理上，司法机关对此的处置便成为了焦点，焦点背后为集资人不能兑现投资而进行上访埋下了隐患。非法吸收公众存款由扰乱金融管理秩序渐渐转化为影响社会稳定的政治事件，应急式修改刑法并不断提高刑罚量便成为一种趋势。基于司法实践的做法和该罪范围的日益扩大，非法吸收公众“存款”已经演变为非法吸收公众“资金”，将其罪名修改为“非法吸收公众资金罪”可更符合司法实践的做法和司法解释扩张的现实。但是，如果刑法修改紧追司法实践做法和扩张的司法解释，积极为司法实践背书，难免会丧失其刑法的基本立场，成为真实的“现象立法”。以上的分析与观点，并非是否定《刑法修正案（十一）（草案）》提高非法吸收公众存款罪最高刑期，旨在为正确认识、理解和修改非法吸收公众存款罪提供思路，避免其承载过多的政治因素而丧失立法的国家立场。

（二）集资诈骗罪的修改、理由与评判

《刑法修正案（十一）（草案）》将《刑法》第192条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”集资诈骗罪修改变化的主要内容为：（1）在保留“数额较大”作为量刑档次的基础上，将原来“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”并入“数额巨大或者有其他严重情节”中，将原规定的三档量刑即“五年以下”“五年以上十年以下”和“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，压缩为两档量刑即“处三年以上七年以下有期徒刑以及处七年以上有期徒刑或者无期徒刑”；（2）取消了拘役刑，其最低刑由原来“拘役”提高到“三年以上有期徒刑”；（3）将原来“数额较大的”最高刑5年有期徒刑提升到7年，将“数额巨大或者其他情节严重的”起点刑5年有期徒刑提高到7年，对相同情节分别提高了2年有期徒刑的刑期；（4）删除了原来5万元至最高50万元以下的幅度罚金，实行无限额的罚金刑，解除了原有罚金刑的上额限制。这次修改主要是调整了集资诈骗罪的刑期结构，提高了两个档次的起刑点，加大了罚金刑的力度，体现了对集资诈骗罪严刑峻法的基本立场，可以减少犯罪机会成本和增加犯罪的社会成本。对其修改作如下解读与评价：

一是从集资诈骗罪的刑罚结构变化来看，其刑罚结构历经了三次不同的调整。我国刑法对集资诈骗罪的规定源于1995年全国人大常委会的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》。《决定》规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”1997年刑法吸收了《决定》的主要内容并作了修改：（1）将原来未有入罪数额的规定改为“数额较大”作为入罪起点，将行为犯演变为结果犯。（2）在保留原有的三档量刑结构基础上提高了第一档次最高刑，即将原来的“三年以下有期徒刑或者拘役”改为“处五年以下有期徒刑或者拘役”，相应提高了最高刑的刑期（两年）。（3）对“数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的”确定为死刑。为了“维护金融秩序，保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行”，为了打击金融诈骗犯罪，依照正在审议的商业银行法等法律草案中规定的应当依法追究刑事责任的犯罪行为，对金融诈骗犯罪的最高法定刑，规定为15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[13]参见时任全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然1995年5月5日在第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议上“关于惩治破坏金融秩序的犯罪分子的决定（草案）的说明”。刑法对《决定》而言，第一档次的最高刑期尽管提升了2年，但因其由刑法规定的行为犯转变为司法解释的结果犯，其最低刑期依然是拘役，在实践中起到了一定的“对冲”作用。2015年的《刑法修正案(九)》取消了集资诈骗罪的死刑，其最高刑为无期徒刑。此次调整并非因集资诈骗罪的危害性减弱，而是与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪删除死刑在量刑上保持平衡，相对涉众的社会稳定而言，集资诈骗罪危害面依然大于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪。《刑法修正案（十一）（草案）》将集资诈骗罪的量刑从三档调整为两档，集资诈骗入罪的最低刑为3年，并将原来的“数额巨大或者有其他严重情节的”起点刑由原来的“五年以上”改为“七年以上”，变相提高了“两年”刑期，取消了“拘役”，使得该罪完全成为“重罪”。这是因为司法解释将其作为非法吸收公众存款罪的“加重犯”，[14]参见郭华：《非法集资的认定逻辑与处置策略》，经济科学出版社2016年版，第58页。标明与其在量刑水平上的不同，致使该罪在调整刑罚结构上采用了与非法吸收公众存款罪相反的调整方式，通过压缩量刑档次来加大集资诈骗罪的处罚力度。

二是集资诈骗罪是从诈骗罪分离出来的特殊性犯罪，与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪具有类似性，其量刑水平需要均衡。由于从诈骗罪分离出来的票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪在《刑法修正案（八）》已经取消了死刑，且集资诈骗罪的母体诈骗罪也早已不存在死刑，致使《刑法修正案(九)》也对其取消了死刑。如果单独保留其死刑（当时还存在死刑的伪造货币罪）与罪刑相适应原则不相符，也不合乎立法逻辑。虽然集资诈骗罪在犯罪手段上采用“集资”，与采用“票据”“金融凭证”“信用证”具有不同，但其犯罪目的却是一致的，即骗后的“非法占有”。也可以说，集资诈骗罪属于涉众型犯罪保留其死刑对维护金融体制的需要和社会维稳具有必要性，判处死刑也能够让被害人得到一些心理安慰，其涉众性的影响力远高于票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，以至于在讨论《刑法修正案(十一)（草案）》时，有人认为，删除集资诈骗罪死刑是考虑到当时金融体制改革正在进行，集资诈骗不是危害比较大的暴力性犯罪。加上当时很多民营企业在融资方面存在着一些困难，导致此类的集资行为多发。同时也体现了少杀慎杀的原则，但是，从目前施行的情况来看，效果并不好，建议恢复死刑。[15]同注④。我们认为，对此倘若仅仅从维护社会秩序考虑以及遏制群体性事件发生以求社会稳定角度评价，似乎具有合理性。但是，如果仅仅依靠死刑来维护金融管理秩序，其理由牵强而缺乏一定的正当性，再加上该罪的被害人存在贪图回报等过错因素，对集资诈骗适用死刑也缺乏合理性，取消集资诈骗罪的死刑是必要的。尤其是对于“舍命不舍财”的“为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”[16]［德］马克思：《资本论》（第一卷）注释，人民出版社2004年版，第871页。的人而言，确定死刑也是无效的，加大罚金刑可使其“赔了夫人又折兵”，加重罚金刑负担则不失为治理金融犯罪的策略。

三是集资诈骗罪的立法经历了一个从无到有、由粗疏到细密的历程。这一历程反映了我国刑法典对集资诈骗罪的刑事立法日臻成熟和得以完善。集资诈骗罪以集资为手段，其目的是诈骗，在实践中与欺诈集资或者“诈骗集资”发生难以兑付，致使出现涉众事件时常混淆，仅仅以3年以上有期徒刑作为量刑起点，相对压缩了对数额较大行为的量刑空间，面对认罪认罚或者能够退回集资诈骗款的，难以从宽到3年以下，有可能导致阻碍或者影响被追诉人退还，其设定3年有期徒刑作为最低刑显得较为苛刻，也打破了原来三档法定刑保持的个人犯罪与单位犯罪、该罪与非法吸收公众存款罪之间刑罚的内在均衡，仅仅设置两档法定刑在刑罚结构上有失刑罚内部该罪与其他类似罪间的协调。

集资诈骗罪与贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等作为诈骗罪分离出来的罪名，尽管诈骗的手段不同以及被骗的对象有异，需要在刑罚结构的设置上存在差别，但非法占有的目的具有一致性，在最低刑的安排上也应保持基本平衡，不宜简单根据目前多发、频发等因监管缺失带来的问题，通过严厉的刑罚予以解决。这样导致刑罚不断抬高并向“重刑化”扩张，不利于资本市场的发展和金融的创新。集资诈骗罪的第二档量刑“从七年以上有期徒刑到无期徒刑，量刑幅度太宽，司法实践中难以把握，建议修改为两个量刑幅度”，[17]胡云腾：《聚焦〈刑法修正案（十一）（草案）〉》，载《法制日报》2020年7月22日。对于集资诈骗罪仍保持的三档量刑较为合适。

（三）罚金刑修改的解读与分析

我国《刑法修正案（十一）（草案）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪原有量刑幅度的调整和限额罚金刑的修改，均是沿着严厉惩处的“重刑主义”思路不断加大或者提高刑罚。对于将有限额的罚金刑修改为上不封顶的无限额的罚金刑并非是创新，我国1979年刑法曾规定了无限额罚金刑，只是范围相对狭窄、不显著。自《刑法修正案（八）》后，无限额罚金刑范围不断扩大，这种无限额罚金刑已经占罚金刑总数的70%。因为“无限额罚金制不受国家经济变化、币值变化、社会治安形势变化、刑罚观念变化等因素的影响，可以避免因受上述因素的影响而不断修改罚金刑的法定数额而导致刑法的一再修改，可以保持刑法的最大稳定性。”[18]王琼：《罚金刑实证研究》，法律出版社2009年版，第196页。此次对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罚金刑的修改也追寻了《刑法修正案（八）》对罚金刑修改的基本思路。

一是我国刑法将罚金刑作为附加刑，主要适用经济或者涉财类犯罪，不分轻罪重罪。这对经济犯罪尤其是“拿别人的钱挣钱的”金融犯罪来说，剥夺其犯罪资本并使其在金融犯罪上付出得不偿失的代价是必要的。但由于罚金刑是对犯罪分子合法财产的剥夺，“赋予法官最大限度的自由裁量权，使得广大公民无法根据自己的行为预测将要受到的刑罚，法律的预测功能无法实现，不利于保障人权、预防犯罪。”[19]刘晓莉：《无限额罚金刑的司法适用及其未来展望——以生产、销售假药罪为视角》，载《当代法学》2013年第5期。

二是无限额罚金刑实际上与无边无界的刑罚已经非常接近，难以控制公权力以保障私权利，实践中很可能会出现司法裁量的“罚金刑过剩或者过度”现象，这是罚金刑实施中应当特别注意的问题。特别是集资诈骗罪的罚金与没收财产的选择，还面临未来的执行，在当下执行难的境况中无限额罚金究竟能起到多大作用值得深思。

三是纵观国外有关罚金刑的立法例来看，罚金刑仅适用于轻罪或者主要适用于轻罪，当然也存在轻罪重罪均适用的情形，但采用此种立法例的相对较少。我国的刑事立法对此比较重视，且其重视程度达到了无以复加的程度，这是值得关注的。

基于目前我国刑法对无限额罚金刑的规定已成为主流，采用无限额罚金刑惩罚金融犯罪已经成为应然趋势。《刑法修正案（十一）（草案）》修改非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的幅度性限额罚金刑追逐了目前立法的趋势，可以维护与其他类似犯罪在罚金刑上的立法平衡，保持刑法的稳定性。但对此需要通过司法解释的方式予以指导，以免因罚金刑殃及犯罪分子家庭成员的正常生活或者涉案单位的正常生产经营。

三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪修改的审视与治理路径

《刑法修正案（十一）（草案）》对非法吸收公共存款罪以及集资诈骗罪的修正，主要是调整了刑罚结构，提高了最高刑期和入罪刑期的门槛，确立了无限额罚金刑。修正的内容不仅标明修正案对此类犯罪严刑峻法的一贯态度，也折射出近年来在金融犯罪上重刑主义的基本立场。金融犯罪作为经济犯罪，如果刑罚不足，特别是供给的刑罚量低于犯罪行为的对价或者犯罪人完全能够承受，不仅难以抑制犯罪，相反会激发其追求不法利益的欲望，甚至演变为变相引导犯罪的因素。如果过度使用刑罚或者无限延伸刑罚的触角，其结果不仅可能无法有效遏制犯罪，相反会因金融秩序治理完全依赖刑罚，转而抑制民间金融创新，最终给民生造成伤害，刑法打击金融犯罪的“‘为民除害’可能会变成‘除害害民’”[20]刘宪权、李振林：《集资类案件中民刑交错现象及其归宿》，法律出版社2017年版，第66页。的反制效果。基于目前我国强化优化营商环境的背景，如何审视《刑法修正案（十一）（草案）》在非法吸收公共存款罪以及集资诈骗罪上的重刑主义，可从以下方面予以探讨与检视。

（一）重刑主义与激增的非法集资犯罪

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪违反有关金融管理法律规定，擅自吸收公众存款，使大量社会资金在银行和其他金融机构以外流动或者循环，限制了金融机构的资金来源，削弱了银行吸收存款的能力，干扰了正常的金融业务，也影响国家正常资金积聚和货币回笼，扰乱了金融秩序，积聚了金融风险。近年来，这两类犯罪增长过快，涉案数额特别巨大，社会影响较大。据统计，全国检察机关办理涉嫌非法吸收公众存款犯罪案件，2016年起诉14745人，2017年起诉15282人；2018年起诉15302人；2019年起诉23060人；涉嫌集资诈骗犯罪案件，2016年起诉1661人；2017年起诉1862人；2018年起诉1962人；2019年起诉2987人。[21]参见董凡超《：检察机关办理非法集资犯罪案件数量逐年上升》，载《法制日报》2019年2月11日。2019年全国检察机关起诉这两类案件同比分别上升40.5%、50.7%、50.13%和52.24%。而上海市2014～2019年的非法吸收公众存款案件分别为，56件、101件、309件、618件、1065件和1407件；集资诈骗案件分别为，14件、37件、37件、54件、75件和136件。[22]参见《2018年度上海金融检察情况通报》以及《2019年度上海金融检察白皮书》的数据。据统计，2017年，北京市检察机关审查起诉非法吸收公众存款案件达302件817人，同比分别上升26.63%和40.47%。[23]参见彭波《：金融犯罪案追赃减损困难 法律适用争议多》，载《人民日报》2018年7月5日。2019年北京朝阳区检察院受理的非法集资审查起诉案件，涉案金额过亿的有84件，占比18%。其中，涉案金额超过5亿元的15件，超过10亿元的7件，超过100亿元的2件。[24]参见李万祥：《非法集资类犯罪是重灾区》，载《经济日报》2019年12月25日。面对快速增长的非法集资案件，加大这类犯罪的刑罚力度具有一定的合理性，特别是因涉众带来了影响社会稳定的政治问题，加大刑罚剂量和实行无限额罚金刑增强了遏制此类犯罪的决心。《刑法修正案（十一）（草案）》提升法定刑是刑事立法回应社会热点的应急性表达，也是对防范化解金融风险政治任务的刑法应对。然而，非法吸收公众存款案件与集资诈骗案件数量不断攀升是否是刑罚量不足所致，目前还难以得到理论印证。相反，重刑主义本身带来的制度风险却在实践中渐渐显现。刑法在此类犯罪突出时挺身而出，在一定程度上会刺激利益保护不断寻求刑法的打击，也在不断强化此类犯罪带来的扰乱金融领域管理秩序问题的社会化，不断将严惩的民众诉求转化为司法现实，必将持续引发社会提升刑法打击力度的呼声，刑罚作为治理金融乱象的路径依赖也就越陷越深，最终给治理路径的转化带来困难，使得治理金融风险能力的现代化建设需要付出沉重的代价。“重刑作为遮羞布来掩饰制度的缺陷并强行维持现状，势必违背刑法补充性之原则，与刑法谦抑之本性相悖，从而使刑法陷入纯工具论的立场，导致刑罚的泛滥。”[25]刘宪权、李振林《：集资类案件中的民刑交错现象及其归宿》，法律出版社2017年版，第101页。就近年来的治理金融犯罪的历史与经验来看，重刑主义的刑法修正在遏制此类犯罪蔓延上效果不明显，刑罚量与犯罪率同步增长则是例证。刑法需要关注现实，也需要对合理诉求给予回应，“但回应的范围、态度以及方式均应坚持一定的限度，”[26]参见张庆立：《德日机能主义刑法学之体系争议与本土思考》，载《华东政法大学学报》2018年第3期。单纯依靠增加刑罚量的单一道路，最终可能会积重难返，甚至得不偿失，对经济犯罪更需要特别小心。

（二）资本市场的发达与非法集资犯罪的蔓延

《刑法修正案（十一）（草案）》修改的内容在整体上呈现出明显的重刑主义倾向，提升和调整非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的法定刑及刑罚结构，在一定程度上是对当前频繁“爆雷”的网络借贷、“虚拟货币”投资以及私募、信托、基金以及股市的场外配资乱象的回应。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪均存在以破坏金融管理秩序作为客体，而金融管理秩序不仅包括银行、保险、信托、私募等管理秩序，也包括股票、债券、基金的发行秩序以及其他金融活动的交易秩序，甚至包括民间的借贷秩序。民间借贷中的社会资金流动是满足民营企业资金需求的重要渠道，也是促进社会经济发展的活力来源之一。将这些融资界定为未经有关金融管理机关批准，再加上一些民营企业通过有关金融管理部门批准的机构获得资金相当困难，基于其生存与发展的内生力量则会寻求不法的渠道融资，这种制度衍生出来的问题完全依靠刑法来堵截，国家为之付出的法制成本过高。随着金融科技的发达，资本市场上的金融工具花样不断以及金融衍生品层出不穷，这些伴随资本市场成长中的问题，仅仅依靠刑法来解决必然会出现所谓的“选择性执法”，致使其在政策的裂缝中寻租，意图通过重刑抑制非法集资难获成功，促发刑法与资本市场割裂，经济发展与刑法对峙。对于非法集资违反金融管理秩序，首当其冲的应当是维护金融管理制度的有关金融管理部门把好关口并围追堵截，充分履行金融的管理监督职责，而非直接采用刑罚予以阻止，流失刑法谦抑性的品格。如果采用刑罚予以规制，其规制的触角就会源源不断“从正规金融延伸到民间金融（非正规金融）”以及从以经营资本货币的间接融资向直接融资延伸，衍生出从“维护金融秩序”转化为“维护社会稳定”，其立法在一定程度上必然会对民间资本的流动性予以压制，民间资本回归地下而暗流涌动，危害性不亚于“地上”的非法集资，治理的结果仅仅是从一个领域驱赶到另外一个领域，其治理成本不断攀高。利用刑罚维护金融监管秩序或者国家金融秩序则可能转化为司法实践中保护投资者财产利益的手段，出现纯粹的客观归罪，脱离该罪的原始本意与主客观一致的评价原则。

非法吸收公众存款罪基于非法集资的涉众性，可归结为多笔合法民间借贷的加和，其数量积累到法定程度出现的质变结果。针对单笔民间借贷而言，多数不具有违法或者非法情形。“既然对单一的借贷行为用民事法律进行规制，则多个单一借贷行为组合而成的吸收公众资金的融资行为并不会改变行为的民事性质，亦可以适用民事法律调整，无需刑事法律介入，这是刑法谦抑性原则的要求。”[27]裴长利：《非法吸收公众存款罪实证研究》，复旦大学出版社2019年版，第16页。无论是互联网金融的网贷还是基金销售、保险、信托抑或社会众筹均存在“一对多”的情形，这种“一对多”在整体判断上均存在非法吸收公众存款的问题。尽管这种加合的积累风险不同于单一行为的风险，在一定程度上也会出现“量变”到质变的转移。将积累的风险作为一个整体进行考虑，的确需要严格刑法规制，但分散到每个个体需要的却是资本市场的强监管。在一定意义上讲，《刑法修正案（十一）（草案）》调整非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的法定刑主要剑指民间非法集资类犯罪的乱象和社会融资事件的频发。非法集资是一种没有获得合法地位的民间金融活动或者地下金融活动，这种民间金融活动因缺乏法律规范和法律保护，处于一种严重的无序状态，很容易引发集资诈骗等犯罪。但对于将融资用于生产经营的行为，不仅有利于资金的有效利用，也有利于实体经济的发展。刑法不仅不应加大其刑罚力度，反而应当予以适当的宽宥，在定罪上对吸收公众存款的目的和用途作出区分，促使资金在资本市场中得以合理配置，而非将其功能聚集在提高刑罚的力度上。倘若这种做法一路攀升，在民间融资政策与民事规范不断放开的时期，反而会加剧了公司企业尤其民营企业的融资风险，进而影响目前要求司法强力保护的营商环境。2010年《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发〔2010〕13号）要求，“鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等金融机构”。“支持民间资本发起设立信用担保公司，完善信用担保公司的风险补偿机制和风险分担机制。”“鼓励民间资本发起设立金融中介服务机构，参与证券、保险等金融机构的改组改制。”2011年12月6日，最高人民法院发布的《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》提出，对民间金融实行了一定的保护举措。2015年8月6日，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷进一步放开了公司、企业等法人、其他组织的主体限制，对于借款人数和数额上也未作出限制，并规定“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。对此进行反向解释，未经金融监管部门批准的“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通”引发的纠纷应当适用该规定，即作为“民事案件”处理，对此不宜作为违法犯罪处理，在立法上对此种行为也不应“先刑”。近年来，金融生态发生了结构性的变化，民营银行的解禁、银行的混业经营、金融工具的发达、金融产品的增多以及互联网金融的野蛮生长，尤其是非法集资案件大要案的频发，引发了涉众上访等影响社会稳定的问题，在地方政府因执法权限缺失导致遏制的力度不足的背景下，对此治理需要“重拳”似乎顺理成章。这种因执法权限或者监管缺失需要的“重拳”应当是严监管措施，而非是刑罚加重。如果“以重刑净化市场，不仅是刑法懒惰的表现，更是把体制缺陷转嫁给集资者。”[28]高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。这不仅违反了“利益与风险同在”的市场基本法则，也违反了“付出与回报对等”的基本伦理，最终因打击效果不佳而怪罪刑法不力。对于资本市场的损失的计赔原则应当是“卖者尽其职”“买者负其责”，进而消弭“刚兑”传统存款观念，通过完善和弥补监管的“前线不足”和投资者适当性管理制度来抑制非法集资，而非是通过加大刑罚而威逼退却。

（三）行政监管的缺失与非法集资的泛滥

《刑法修正案（十一）（草案）》针对目前打着“金融创新”的幌子进行非法集资、金融诈骗等违法犯罪活动调整刑罚结构和提升刑罚。加大刑罚的打击力度作为整治非法集资的苦药是显而易见的，是否是解决此问题的良药却值得探讨。为鼓励金融创新，促进互联网金融健康发展，中国人民银行等部门于2015年曾联合印发了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）。《意见》要求“发展互联网金融要以市场为导向”。在互联网金融快速推进过程中，其监管依然采用传统的市场监督部门的工商登记，这种方式对解决因互联网介入带来的融资问题难以奏效，如果缺乏与互联网发达程度相匹配的现代信息化监管手段，必然会导致部分不具备条件或者能力的互联网金融企业进入资本市场，致使部分机构、业态在监管缺失中为追逐利益或者在竞争中生存偏离方向，再加上绝大多数公众抱着投入资金期待高回报的暴富心态，推动着互联网金融急于盲目扩张向畸形发展，所谓的因资金链断裂的“爆雷”在所难免。当遇到强监管和强治理时，“爆雷”高潮必然成为趋势。当“爆雷”致使投资者获取利益不能时，寻求大规模上访、维权行动则是唯一有效选择，意图通过政府的介入获得挽损的一线希望，这一积极的追逐目标将金融监管领域的集资最终演变成社会关注的稳定事件。为了纾解公众情绪，加大刑事打击力度，2015年10月9日出台了《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发〔2015〕59号）。《意见》要求：“梳理非法集资有关法律规定适用中存在的问题，对罪名适用、量刑标准、刑民交叉、涉案财物处置等问题进行重点研究，推动制定和完善相关法律法规及司法解释。”最高人民检察院于2017年6月2日针对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等的认定问题，发布了《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）；2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对近年来办理非法集资刑事案件中地方公安司法机关反映比较集中的问题发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，希冀通过重点打击这类犯罪来保护社会公众的资金安全和金融秩序。

金融本身存在风险，而金融创新有助于规避金融风险和维护金融稳定。金融创新因突破金融监管会加剧金融风险，甚至会引致金融危机。美国加尔布雷斯认为：“金融运作不适宜于革新，因为所有接踵而来的金融革新都涉及以更加有限的资产来应付由杠杆引起的债务。”[29]参见安辉《：金融监管、金融创新与金融危机的动态演化机制研究》，中国人民大学出版社2016年版，第169页。我国面对汹涌来袭的金融新型业态——互联网金融，需要对这一新的金融业态进行同步和适度监管，以免这种金融创新溢出一些新风险。一旦监管缺位或者监管不当，新型业态必然会对金融稳定和金融秩序带来负面影响。金融创新是金融发展与繁荣的重要因素，也是满足社会诉求与激发社会活力的因素。“一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会，更符合人类的福利需求。”[30]王卫国《：金融欺诈对商事立法的挑战》，载陈光中主编《：金融欺诈的预防和控制》，中国民主法制出版社1999年版，第52页。基于此，对目前出现的影响社会稳定和金融秩序的原因需要进行界分。因金融是利用他人的钱挣钱的信用型活动，无论其风险基于何种原因，均应在监管的时空进行或者试点，通过监管防止其滑向犯罪，而非通过加大刑罚的力度。因为“在严格管制的环境下，尽管有可能减少不法行为的得逞率，但与此同时也减少了合法交易的成功率，并且增加了它们的成本。过分僵硬的规定由于缺乏广泛的社会认同，往往导致普遍的违规行为和违法不究现象，从而给金融欺诈者以更大的可乘之机。”[31]同注[30]，第52～53页。面对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪与民事纠纷交织的现实，行政监管可以预防其从行为犯转化为结果犯带来影响社会稳定的恶性事件以及出现“情节特别恶劣”的情形。“对能够通过行政、民事责任和经济社会管理等手段有效解决的矛盾，不作为犯罪处理，防止内部矛盾激化，避免不必要的刑罚扩张。”[32]参见第十三届全国人大常委会第二十次会议提请审议《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》的说明。强化刑民交叉与纠缠的中间道路的行政监管不失为优选的路径，发挥了拦截融资由不法向犯罪发展的预防犯罪的功能。“关于预防犯罪措施的改革哪怕进步一点，也比出版一部完整的刑法典的效力要高一百倍。”[33]［意］恩里科·菲利《：犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社1990年版，第94页。完善与健全融资或者集资的监管制度，符合未来刑事合规制度的趋势，也能体现坚持不放弃刑罚谦抑性原则的基本立场。

四、结语

“金融与风险始终相伴”。“当生产结构失衡或信用偏离过度，就会导致金融风险积聚。”[34]郭树清：《坚定不移打好防范化解金融风险攻坚战》，载《求是》2020年第16期。金融风险积聚需要刑罚抑制，采用适度扩张刑法的必要的“恶”来狙击来势凶猛的金融犯罪，这是维护金融变革的客观需求，也是保障金融创新营商环境的强烈呼唤，更是维护金融安全的责任所需。《刑法修正案（十一）（草案）》有关金融集资犯罪的修改正是对此种维护金融监管秩序需求和社会强烈呼吁严惩的应急性回应。刑法更新频率的加快和刑罚幅度节节攀升，尤其是过于强调重刑主义，如果忽视金融的监管调节张力，放逐金融风险的规律性问题，不仅会产生刑罚权过度扩张的隐忧，也为金融创新埋下了刑罚陷阱。面对金融对外开放和金融科技的发达，需要重拾“能够不使用刑罚而其他手段也可以达到保护法益目的时，则务必放弃刑罚”[35]林山田：《刑罚学》，商务印书馆1983年版，第127页。的观念。即使无法放弃刑罚时，也要注意节约刑罚，而非一味加大刑罚的剂量。这就需要将影响金融交易秩序的行为放逐给行政监管，改变“重刑主义”超出罪质和供给过于严苛的刑罚的做法，以免造成金融改革创新在规避风险中止步退却，致使刑法为此背负影响金融交易效率、金融创新和民营经济繁荣发展的“恶法”污名。尽管目前对其应做出罪化处理[36]参见冯亚东、刘凤科：《非法吸收公众存款罪的本质及立法失误》，载《人民检察》2001年第7期；刘伟：《非法吸收公众存款罪的扩张与限缩》，载《政治与法律》2012年第11期；赵星、张晓：《论废除非法吸收公众存款罪》，载《河北学刊》2014年第5期，等等。还不现实，但应对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪立法的侧重点进行转移，旗帜鲜明地将打击重点落实在侵害公众资金安全行为上。基于刑法的科学性的要求以及“存款”已经无法涵盖该罪规制对象的现实，“非法吸收公众存款罪”有必要修改为“非法吸收公众资金罪”，旨在保持罪名与实践的契合，体现立法对实践的尊重。同时，刑罚的设置需要增加鼓励犯罪嫌疑人、被告人对被害人投资款积极主动退赔，最大限度地实现追赃挽损目标，即在非法吸收公众资金罪中增加一款“犯前款罪，如实供述自己罪行、真诚悔罪，并能积极退赔全部或大部分资金的，可以从轻或者减轻处罚，”体现对特殊情形下融资的宽容和刑罚的谦抑性。在集资诈骗罪中增加一款，即“犯前款罪被判处无期徒刑，且情节特别严重、社会影响特别恶劣、数额特别巨大不能退还的，判处刑罚的同时决定对其限制减刑。”解决该罪删除死刑后带来与其他财产类犯罪在量刑上的不均衡，与非法吸收公众资金罪之间体现立法上的“轻轻重重”的反向价值关系，避免罪犯通过牢狱之苦隐藏巨额的犯罪所得，侧重加大和畅通追赃挽损的力度和激励措施，最大限度地维护公众的资金安全。