刑罚民粹主义视角下毒品犯罪的死刑存废问题研究

□胡 江，严迪斯

(西南政法大学，重庆 401120)

民意在死刑存废问题研究中是一个不得不考虑的问题，尽管民意的支持与否不是死刑废除的必要条件，但民意的趋向是刑罚决策者不得不考虑的问题。死刑存废之争触及到法律理性与民众情感的矛盾，民众对死刑有认识误区，由此形成的刑罚民粹主义(1)刑罚民粹主义指刑罚的决策者对民意、社会舆论的一种盲从。是死刑废除道路上的一道障碍。毒品犯罪的死刑适用具有刑罚民粹主义的色彩，但民粹主义并非是绝对非理性的，通过对民粹的正确疏导，能够为死刑制度改革提供观念上的引导，并助推死刑制度的变革与完善。

一、刑罚民粹主义影响下的毒品犯罪死刑现状

(一)立法现状

1979年《刑法》对毒品犯罪的关注不够，仅规定了制造、贩卖、运输毒品罪和走私毒品罪，对毒品犯罪注重经济制裁。[1]其中前者最高法定刑为15年有期徒刑，后者最高为10年有期徒刑。随着经济体制改革，社会治安形势急剧变化，犯罪呈现爆发态势，我国由此步入“严打”时期。[2]1997年《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪均设置了死刑。第347条对毒品数量进行了规定，不仅确定了一定数量的毒品可以判处死刑，而且明确走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为不论数量多少都要追究刑事责任；第357条规定毒品数量不以纯度折算；第356条还规定了要对毒品再犯予以从重处罚。

将1979年与1997年的立法进行对比可以看出，毒品犯罪的立法多少带有刑罚民粹主义色彩，不仅扩大了毒品犯罪的罪名范围，规定了较低的入罪门槛，有关数量与再犯的规定体现了对毒品犯罪的特别看待。立法者过于关注犯罪的态势，加上长期无毒国思想的浸淫，并未考虑毒品犯罪的本质，因而将走私、贩卖、运输、制造毒品行为放置于同一个条文中，均配置死刑，而不考虑四种行为之间的危害性差异，使毒品犯罪在司法实践中成为死刑适用率较高的一类犯罪。[3]

《刑法》第48条对死刑适用进行了严格限制，毒品犯罪是否属于最严重的犯罪，较低数量的毒品犯罪是否达到了罪行极其严重的程度，这是不无疑问的，在此情况下对其配置死刑有违反罪刑均衡的嫌疑。此外，毒品数量不以纯度折算，会出现毒品纯度较低但数量较大可能判处死刑的情形，而纯度较高数量较小却可能不会判处死刑的情况，导致出现二者的危害性差异不明显，量刑上却有质的差异的困境。

(二)司法现状

有资料显示，在其他犯罪的死刑率持稳定甚至下降的情况下，毒品犯罪的死刑数量却呈上升趋势，截至2014年，毒品犯罪的死刑判处数量仅次于故意杀人罪。[4]在此结果下反观毒品犯罪的死刑适用条件，发现其适用条件存在一些不明确之处。从《大连会议纪要》的规定(2)对毒品数量超过实际掌握的判处死刑的数量标准，无从轻情节的；对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准但具有从重情节的，也可以判处死刑。可以看出，司法上更注重数量标准。虽然最高人民法院一再强调：毒品数量对死刑适用具有重要性，但不是唯一的裁量情节。死刑的适用应综合考虑各项情节，包括被告人的人身危险性以及当地毒品犯罪形势等其他因素。但明显存在“无视毒品数量与含量对毒品犯罪入罪门槛的限制意义，明显不符合毒品的药物学属性”[5]的弊端，实践中也存在刑罚过重的现象(3)例如，在(2016)湘05刑终295号案例中，被告人两次贩毒，每次均只有0.01克，法院对其判处有期徒刑一年六个月。。虽然《武汉会议纪要》规定：如果明显低于毒品的正常纯度范围最低值的，量刑时可以酌情考虑，但对“明显低于”的判断，条文并没有明确的规定。

实践中各地法院对毒品犯罪死刑的适用标准存在认识差异。刑法规定走私、贩卖、运输、制造毒品数量达50克(海洛因或甲基苯丙胺)以上可判处死刑，但实践中各地法院基于本地实际情形，毒品数量标准不断提高(4)先后从50克提高到500克，个别毒情严重的地区后来又提高到2000克。由于近年来严控死刑数量，各地反映死刑的数量标准提高到万克甚至更多。，如云南省贩卖毒品绝对死刑标准为300克(折算成海洛因)，贵州省为150克。在广东省中山市，冰毒、海洛因的数量要300克以上甚至1000克且具有从重情节才能判处死刑。[6]虽然实务中提高了毒品犯罪死刑适用的数量标准，对适用死刑的情节有一定的限制，但部分地区的毒品犯罪死刑适用率还是呈上升趋势。如广东省法院2011年—2013年的毒品犯罪的死刑适用率分别为8.98%、10.49%和13.86%。[6]毒品犯罪的死刑率仍处于一个较高态势。

二、毒品犯罪死刑适用现状的理性检视

对毒品犯罪能够判处死刑，从侧面说明了立法者认为毒品犯罪属于罪行极其严重的犯罪，但毒品犯罪是否达到了罪行极其严重的程度，是否有配置死刑的必要，在学理层面尚值得探讨。

(一)毒品犯罪的死刑配置未能反映毒品犯罪的危害性实质

1.不符合等价性标准

生命的无价性对非暴力性犯罪适用死刑提出了质疑。联合国《公民权利和政治权利国际公约》要求死刑只能作为“一种相当例外的措施”，且《关于保证面对死刑的人的权利保障措施》明确其适用范围需要与致人死亡具有等价性。[7]按照刑罚报应理论，死刑只应配置在侵犯生命的犯罪中，民众主张对非致命性的犯罪配置死刑，存在着对死刑报应论的误解，夸大了犯罪人的道德罪过。[8]毒品犯罪本质上属于非暴力性犯罪，侵害的客体是国家对毒品的管控秩序。虽然毒品流入社会被吸食和滥用后会危及生命健康，但相较于故意杀人、故意伤害等直接侵犯生命健康的犯罪，毒品犯罪并不直接侵犯生命健康，站在无被害人犯罪的立场来看，甚至可以认为毒品犯罪并无受害人。即便是不承认毒品犯罪为无被害人犯罪，也不能否认它对受害人生命健康的侵犯也具有间接性。因此，毒品犯罪难以与故意杀人、故意伤害、绑架等典型侵害人身权利的犯罪比肩，对毒品犯罪配置死刑破坏了罪刑均衡，不具有合理性。

《刑法修正案(八)》与《刑法修正案(九)》共涉及22个罪名的死刑废除，将毒品犯罪与已被废除死刑的罪名对比可知，走私毒品行为与走私文物、贵重金属等行为同为走私行为，二者只是走私的对象不同，在危害性上并无差异，但后者已被废除死刑；制造毒品与伪造货币同为制造特定物品的行为，但伪造货币罪的死刑也已废除。有学者对此提出疑问，同为经济性的非暴力犯罪，为何毒品犯罪不能够成为废除死刑的对象？[9]

毒品犯罪死刑废除的一大阻碍就是认为毒品犯罪造成的危害极大，不动用最严厉的刑罚难以达到惩治的效果。这混淆了毒品犯罪与毒品滥用的危害，通过区分可以明确，走私、贩卖、运输、制造毒品的行为本身不直接侵害人的身体健康，毒品不必然诱发犯罪，单纯的毒品犯罪危害仅仅表现为违反了国家对毒品的管控秩序，人们深恶痛绝的诱发其他恶劣犯罪、侵害人体健康等危害是毒品滥用的危害。相较于毒品滥用的危害，其他行为只是具有一定程度的危险性，[10]故而对毒品犯罪配置死刑是不等价的。

2.不符合必要性标准

对毒品犯罪配置死刑有其历史原因、现实原因，但是否有必要，笔者持保留态度。“刑罚的目的是在于矫正犯罪人，对其执行死刑并不能达到该目的，因此难以对任何死刑赋予合法性。”[7]这是西班牙在回答联合国第五次关于死刑问题的调查问卷时的声明。从全球层面考察，各个国家都在积极推动死刑的废除，联合国人权委员会早在1999年大会上就催促所有保留死刑的国家不要将死刑适用于“非暴力的经济犯罪和非暴力的宗教活动以及道德表现”。在此国际环境下，我国仍保留数量较大的死刑罪名，不利于国际和区际的刑事司法协作，也与全球死刑制度发展的趋势相悖。

此外，通过规定并适用死刑来预防和遏制毒品犯罪基本上是无效的。[11]动用如此严厉的刑罚却达不到相应的效果，从特殊预防的角度来看，犯罪人已经死亡，不存在防止犯罪人重新犯罪的功能，死刑仅达到惩罚的作用，满足了报应观念；从一般预防的角度来看，对毒品犯罪配置死刑并不能给予他人以警示的作用，因为严苛的刑罚并不是对犯罪最有力的约束力量，而是刑罚的必定性。“滥用极刑从来没有使人改恶从善。这促使我们去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。”[12]死刑作为最严厉的刑罚却不能遏制住毒品犯罪的高发态势，而国际环境又需要我们减少死刑的适用，在此情形下，需要反思对毒品犯罪考虑配置死刑是否是不必要的，是否更应注重其他刑种的配置和配套制度的完善。

(二)未区别对待运输毒品行为

《刑法》第347条将走私、贩卖、运输、制造毒品适用同一法定刑，有学者提出运输毒品案件的处刑标准应当尽量从轻处罚，避免死刑的适用。[13]运输毒品的行为相对其他三种行为而言处于从属地位，其在犯罪中起到的作用相对较小。运输毒品的行为属于共犯行为，将其与另外的行为无差别的对待，实际上是从犯行为正犯化。[14]因此，刑法条文中对运输毒品犯罪的刑罚配置过重。

《大连会议纪要》中尽管对运输毒品罪的死刑适用进行了一定的限制，但是笔者认为即使是会议纪要中强调打击的指使者、所有者也无配置死刑之必要。运输毒品仅是一个辅助性的行为，在毒品犯罪网络中仅起连接作用，而非决定性的，是为其他行为服务的。[9]将四种行为适用同一死刑标准，有违罪刑相适应原则。从刑罚民粹主义的角度来看，立法者在对运输毒品罪配置死刑时考虑到运输作为毒品的来源与去向的桥梁，对过程进行严厉的打击有助于全方位打击毒品犯罪。社会舆论对毒品犯罪一直处于一个敏感的状态，对毒品犯罪的容忍程度较低，过于关注涉案毒品数量。这体现了制刑过程中对民意的一种盲从现象，体现了结果本位的思想，具有民粹化的趋势。这种现象显然是非理性的，运输毒品在毒品犯罪网络中所起的作用是次要的，有必要将运输毒品罪从走私、制造、贩卖毒品罪中独立出来，适用不同的法定刑。

(三)毒品犯罪的死刑适用更多强调非理性的民族情感

毒品对于中华民族近代以来的历史具有特殊的意义，鸦片战争被视为我国近代史的开端，鸦片也由此被视为民族屈辱的符号。这样的历史背景使得毒品犯罪不仅仅是一种违反法律的社会现象，其背后更是承载着厚重的民族情感，也深深地影响了民众对于毒品犯罪的认知，希望加大对毒品犯罪的打击。因此，新中国成立后即开展禁烟运动，在较短的时间里禁绝了毒品，实现了“无毒国”的创举。1982年的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对贩卖毒品罪开启设置死刑的先河。现有的毒品犯罪死刑配置，虽然符合了打击毒品犯罪的民族情感，但是对毒品犯罪的处罚不能仅依靠民族情感和传统观念。沉重的历史教训使民族情感具有一定的非理性，而忽视了毒品犯罪作为非暴力的经济性犯罪这一本质特征，未能理性认识到毒品犯罪并不直接侵犯生命健康这一客观事实，而使得立法、司法在非理性的民族情感的驱使下，对毒品犯罪较为广泛地适用死刑。

(四)实证效果视角下重刑并未遏制住毒品犯罪

1983年毒品犯罪首次列入“严打”范围，1992年开展“清剿毒品”大行动，1997年开展禁毒专项斗争，2005年启动禁毒人民战争，2007年通过《禁毒法》，2011年发布《戒毒条例》，2012年至2018年最高人民法院每年均发布毒品犯罪相关意见或典型案例。如此，立法、司法对毒品犯罪保持持续性的高度关注，但毒品犯罪态势并没有出现明显好转趋势。据1998年到2015年破获的毒品犯罪案件数量统计：1998年18.2万件，1999年6.5万件，2000年9.6万件，2001年11万件，2002年11万件，2003年9.4万件，2004年9.8万件，2005年4.5万件，2006年4.6万件，2007年5.6万件，2008年6.2万件，2009年7.7万件，2010年 8.9万件，2011年10.2万件，2012年12.2万件，2013年15.1万件，2014年14.6万件，2015年16.5万件。(见图1)(5)数据来源于张洪成：《毒品犯罪刑事政策之反思与修正》中国政法大学出版社2017年版，第207页。可见，虽在“严打”政策下毒品犯罪案件有一定的下降，但总体仍呈高发趋势。“严打”政策对毒品犯罪的遏制效果不足，“严打”过后案件数量有不降反升的趋势。

图1 1998-2015年破获毒品犯罪案件数(万件)

《人民法院禁毒工作白皮书》(2012～2017)指出，毒品案件一审结案数从2012年的7.6万件增至2016年的11.8万件，毒品犯罪案件的比例从2012年的7.73%增至2016年的10.54%；2017年，全国法院一审审结毒品犯罪案件11.32万件，依然保持着严峻的高发态势。更有学者指出毒品的滥用与毒品犯罪有相生正比例关系。[4]1999年登记在册的吸毒人数为68.1万人次，2010年上升至154.5万人次，截止2013年底，累计登记吸毒人员达到247.5万人次，社会实际吸毒人数估计超过1400万。[15]截至2018年底全国现有吸毒人员为240.4万人次。从上述数据可以看出，在如此严厉的打击下，却没有能够遏制毒品犯罪的泛滥，且毒品犯罪与吸毒人数仍呈上升趋势。实证数据表明现有的毒品犯罪政策治理效果不足，“重刑治毒”没有达到预期的效果。

三、毒品犯罪死刑制度改革的障碍

如前文所言，世界许多国家都在积极推动死刑的废除，我国也在响应联合国公约要求缔约国减少死刑适用的大背景下，废除了22个罪名的死刑。但目前我国尚未涉及对毒品犯罪的死刑制度改革，且“重刑治毒”的效果不足，在绝大多数国家都未对毒品犯罪配置死刑的国际环境之下，我们需要反思对毒品犯罪配置死刑且适用率较高的原因。

(一)现实原因

根据《中国禁毒报告》的数据显示，我国毒品犯罪总体上有着急剧增长的趋势。[10]新型毒品滥用的兴起与传统毒品犯罪的交叉，导致我国毒品犯罪情形复杂。我国社会正处于转型时期，我们在一定时期内无法改变毒品市场对毒品的需求，这也是毒品犯罪难以根除的现实原因。毒品与其他消耗品的不同之处在于其具有依赖性，包括生理依赖性和精神依赖性。吸毒者在长期吸毒后，放弃吸毒或者降低吸入量时会产生生理上的不适，对身体机能造成影响。在精神依赖方面，毒品可使人处于兴奋的状态，吸毒者为了保持此状态而不自知的对毒品有持续性的需求，吸毒的多少完全取决于吸毒者体内对毒品的生理反应程度。[16]但重刑对毒品犯罪的影响不是单向的，还具有逆向效应。毒品犯罪的生成机理决定于毒品的供求关系，[10]对毒品犯罪进行“严打”和对毒品的堵源截流难以改变现有的毒品供求关系，重刑会导致毒品市场的供给减少，引起毒品价格的增加，毒品犯罪的利润增加，在高额的利润诱惑下，可能会诱发新的毒品犯罪。有学者将之称为“毒品的缺位填充规律”，[17]认为此规律在一定程度上决定了“重刑治毒”在实践中自我消解的效果。因此，在这样的背景下，死刑作为治理毒品犯罪的重要措施之一，也就难以被弱化或替代，[10]因而要推动毒品犯罪死刑制度的改革会面临着当下中国毒品犯罪严峻现实的障碍。

(二)历史原因

重刑思想在我国的社会管理中一直发挥着重要的作用，且我国长期奉行的工具主义的刑法观，对严重犯罪适用死刑深入人心。时至今日，人们仍普遍认为对于严重的刑事案件，只有死刑才能全面平息民愤、安抚被害人，才真正实现了司法的公正。死刑剥夺了罪犯的生命，彻底消除了其再犯可能性，能以最小的成本获得最大的社会效果，符合刑罚经济观。[18]加之从鸦片战争开始，我国人民对于毒品的认识存在非理性的一面，往往带着厚重的民族情感，不能理性正视毒品犯罪带来的危害。混淆了毒品犯罪的危害与毒品滥用的危害，认为有关毒品的危害都是毒品犯罪带来的。对于毒品的愤怒与对死刑的依赖是毒品犯罪的死刑难以废除的历史原因。

康德曾说“没有人忍受刑罚是由于他愿意受刑罚，而是由于他曾经决心肯定一种应受刑罚的行为。”[19]这句话肯定了国家对犯罪人施以刑罚的正当性，但国家对犯罪人施以死刑是否符合伦理正义呢？答案是否定的，生命是无价的，任何人没有权利使他人失去生命。我们已经脱离了同态复仇的野蛮时代，进入法治文明的阶段，“以命偿命”的思想已被抛弃。我们已经在思考对暴力性犯罪处以死刑是否达到了罪刑相适应，现实中却仍存在对非暴力性犯罪处以死刑，此时支持死刑而不是寻求限制死刑直至废除死刑有违历史发展的脚步。对犯罪人处以死刑对维护正义起到的作用有其他的方式能够达到类似的效果(6)联合国在1988年和1996年组织的两次关于死刑与杀人罪的关系的调查中，都得出结论：没有证据支持死刑比终身监禁具有更大的威慑力。，我们为何要以犯罪人的生命为代价？且死刑的过多适用会导致对犯罪成因有所忽视，过于注重结果而忽略犯罪的发展过程，同时也不利于树立尊重生命的观念。[7]判决一经执行无法挽回，死刑是无法用其他措施进行赔偿的，适用过多会导致罪刑关系比例失衡。以走私、贩卖、运输、制造毒品罪为例，仅数量达到一定程度即可判处死刑，可能会滋长犯罪分子既然要承受最严重的刑罚继续实施其他犯罪有何不可的心理。

我们在检视毒品犯罪时，需要明确刑法并非追究现行行为人的历史责任，合理处罚毒品犯罪的前提是正确认识毒品犯罪的危害。刑罚的决策者需要考虑民众的意愿，要通过判决来疏解民众对毒品犯罪的非理性认识，引导民意，而不是相反，引用民意测验来判决。[20]把历史的旧账和仇恨推演到行为人身上并非理性，这种观点还支配了我国毒品犯罪的立法和司法，值得反思。[21]

(三)观念原因

多数人在死刑问题的认识上存在两个误区：一是认为我国的国情特殊，当下正处在社会转型时期，死刑是必要的，有利于稳定社会；二是迷信死刑的威慑力，认为“不杀不足以平民愤”。

对于第一个认识误区，笔者认为现阶段的国情不是支持死刑的理由，对毒品犯罪配置死刑实际上转嫁了应由国家承担的部分责任，如制度的不完善有可能成为犯罪的诱因。我国是一个现代化的法治国家，死刑的存在有其原因，但死刑是否应当废除和死刑是否能够废除是两个问题。死刑是否应当被废除，这是一个理性的问题；死刑是否能够被废除，死刑的废除需要什么样的条件，这是一个现实问题，需要结合不同国家的国情进行考察。我国的国情不应该是废除死刑的一个阻碍，而是要考虑如何在废除死刑的过程中保障社会秩序的稳定。

对于第二个认识误区，我们应该反思是否真正树立了保障人权、生命至上的观念。对于非暴力性犯罪，其所侵害的客体无法与生命等值，没有任何理由判处死刑。对死刑的依赖使人们容易将注意力集中到对犯罪人的报应上，而忽视了犯罪的复杂成因，忽视了采取更为有效的犯罪预防对策。民众的情绪本身不能决定刑事政策，群众不支持废除死刑，可能是对废除死刑后的替代措施缺乏了解，认为废除死刑后犯罪人得不到有力的惩戒，但通过对其进行正确的引导，群众对死刑的感性认识是可以改变的。

基于毒品犯罪的高发态势以及毒品滥用带来的危害后果，民众对毒品犯罪有着“妖魔化”的观念。在《刑法修正案(八)》修改之际，有学者提出废除运输毒品罪的死刑，但最终没有被采纳。笔者认为立法者在对死刑废除的考虑中多少受到刑罚民粹主义的影响，民众对死刑的呼声成为毒品犯罪死刑废除的障碍。但民意不是固定的，有研究表明被问到是否赞成死刑优先于其他替代办法时，赞成死刑的比率从70%下降到了53%。[7]

有鉴于此，可以充分发挥引导民意的作用，转变多数人对毒品的“妖魔化”认识和对死刑的错误认识，死刑并非是治理毒品犯罪强力有效的措施，要理性看待死刑的作用，不夸大死刑的威慑力。应当明确的是，首先，死刑不符合人类文明的发展方向，马克思认为死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现。以血复仇是私人行刑的表现，而国家已经将对犯罪进行裁判的权力归属法院，由中立的国家机构行使，原有的制度观念已被抛弃。死刑是原始社会以血复仇制度演变而来的，其最终废止是人类文明发展的必然结果。[22]其次，重典无法治乱世，犯罪是一种社会病，犯罪的产生离不开社会的原因，运用死刑并不能解决社会问题。死刑发挥的实际功能更多的是出于满足报应心理，有着对情节严重的故意杀人者不处以死刑等同于认为被害人的生命不如故意杀人者重要的观念，[23]在此之外死刑发挥的威慑力较小。在没有涉及对他人生命造成侵害时，对毒品犯罪适用死刑已超出了报应观念的要求，死刑发挥的威慑力进一步被消解，动用死刑也难以预防毒品犯罪，这需要我们转变观念，考虑从其他方面进行预防。

四、毒品犯罪死刑民粹主义之消解

毋庸置疑，毒品犯罪死刑制度的改革面临着诸多现实的障碍，对于这些障碍，应当通过制度保障与观念引导的方式进行消解，从而促进毒品犯罪死刑制度的完善。结合我国当下社会的实际，毒品犯罪死刑制度改革需要循序渐进地推进。从毒品犯罪刑法体系中考虑，首先，明确当前死刑适用标准，废除运输毒品犯罪的死刑；其次，从生命刑和财产刑两个方面完善死刑的替代性措施；最后，考虑强化民众的参与，让民众在立法层面、司法层面上参与毒品犯罪死刑制度改革。

(一)刑罚民粹主义视角下的制度保障

1.明晰毒品犯罪死刑的适用标准

如前所述，要在我国当下直接废除毒品犯罪死刑尚有难度，但这绝不意味着应该继续大量适用死刑，而是应当通过一定的限制，逐步降低毒品犯罪的死刑率。当对毒品犯罪死刑司法适用降至最低时，立法上废除毒品犯罪死刑就是顺理成章的事了。为此，首要的就是明确死刑的适用标准，严格控制死刑，将死刑限制于最具有危害性的毒品犯罪案件中。

首先，严格把握刑法总则关于死刑适用标准的规定。按照《刑法》第48条规定，适用死刑要求犯罪性质、危害后果以及犯罪分子的主观恶性均达到极其严重的程度，[24]包括“质”的要求和“量”的要求。为此，有必要调整对毒品犯罪的死刑适用，不仅考虑毒品犯罪的情节和数量，还需要考虑行为人的主观恶性以及对他人人身造成的伤害程度。《刑法》第49条第二款也从侧面说明立法者认为故意以特别残忍手段致人死亡属于最严重的罪行，该行为不适用年满75周岁老年人不判处死刑的规定。[25]这在一定意义上可以说是为“罪行极其严重”的判断提供了一个直观的参考标准，即对于毒品犯罪适用死刑时，要考虑行为是否达到了与“特别残忍手段致人死亡”相当的危害程度。

其次，改变毒品犯罪死刑案件唯数量论的做法，综合考察毒品犯罪案件的社会危害程度。目前，掺杂型的毒品含量参照《非法药物折算表》折算成海洛因的数量后适用刑罚，但对于量刑仅有数量折算表，没有纯度折算表。有观点认为单纯以纯度作为考量的标准，容易使法律认定上忽视行为人的人身危险性和犯罪的危害性。[26]笔者认为毒品犯罪配置的法定刑较高，不考虑毒品纯度是具有风险的，尤其对毒品数量大但纯度低的情形适用死刑是不合理的。对此，最高人民法院1994年曾出台过一个有关毒品含量鉴定的司法解释(7)《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》。，海洛因的数量计算需要达到含量25%以上，不足的应予折合计算。该解释虽然现已无法律效力，但笔者认为仍有一定的参考价值。基于我国宽严相济的刑事政策考虑，在可能判处死刑的毒品犯罪案件中，可以对毒品数量进行含量分析和纯度分析，将毒品的数量折算成含量为25%以上的海洛因，以此作为判断是否适用死刑的数量标准。针对新型毒品成分复杂的现实情况，如果毒品与海洛因没有明确的折算比例的，可以从毒品的毒效大小和有毒成分的多少等来综合确定。

最后，与刑法中其他配置死刑的罪名相比，毒品犯罪适用死刑需要达到与这些罪名相当的社会危害程度。刑法分则第121条、第240条、第317条第二款将死刑作为绝对确定的法定刑，对于此种规定可以作为判断“罪行极其严重”的指针。[27]通过考察上述条文规定可以发现，在危害公共安全的犯罪、侵犯公民人身权利的犯罪、妨害社会管理秩序罪中，均需要有故意致人重伤、死亡的条件。刑法所规定的这些犯罪，为适用死刑提供了可资参考的标准。对毒品犯罪适用死刑时，其社会危害程度也应该与前述罪名的危害程度相当，否则适用死刑就会导致罪刑不相适应，具体而言，毒品犯罪的社会危害也应当达到诸如其他罪名所规定的暴力致人重伤、死亡的程度时，才有可能适用死刑，将其严格限制在罪行极其严重的范畴。

运输毒品行为有三种情况：一种是在走私、贩卖、制造毒品的过程中，同时实施了运输毒品的；一种是行为人本身对毒品不具有所有权，仅帮助运输的；还有一种是行为人被利用而从事运输的。刑法赋予运输毒品罪最高科处死刑的内在依据，不在于“毒品运输”，根本问题在于行为人为何运输。实践中的量刑普遍偏重，使得罪刑相适应原则在毒品犯罪案件中大打折扣。[28]对运输毒品罪配置死刑具有更为明显的刑罚民粹主义的色彩，体现了立法上对打击毒品犯罪需求的一种盲从。毒品犯罪死刑适用应当限制在罪行极其严重的范畴，而运输毒品行为只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提、伴随或后续举止。[29]运输毒品的三种情形的危害性均未达到极其严重的程度，故有必要废除运输毒品罪的死刑，将运输毒品罪的刑罚独立出来，对其配置低于走私、贩卖、制造毒品犯罪的法定刑，以达到罪刑相适应的效果。

2.完善死刑的替代性措施

死刑难以废除还有一个原因是认为行为极其恶劣的被告人被释放之后有继续危害社会的可能性，对民众的日常生活会带来潜在危险。废除死刑不意味着可能被判处死刑的被告人不遭受其他刑罚。死刑的替代措施是为了避免死刑制度的弊端，同时在一定程度上满足对严重犯罪予以严厉惩罚的报应心理，因此死刑替代措施需要具备严厉性。[30]在现有的刑罚体系中，刑法第78条规定判处无期徒刑的减刑后实际执行的刑期不得少于13年，若将无期徒刑作为死刑的替代措施，生刑的严厉性不足。有学者研究表明，作为死刑的替代性措施，“不可以提前释放且用自己劳动收入补偿被害人家属的无期徒刑”被接受程度最高。[30]结合民众的呼声和相应的制度考量，在现有的刑罚体系中，应提高无期徒刑的实际执行刑期，如可以考虑应将无期徒刑的假释期限提高到20年，无期徒刑的首次减刑时间确定为已经执行15年之后。[31]采用不得减刑或是限制减刑等方式，延长毒品犯罪中被判处死刑的被告人的实际执行刑期，并对被害人有积极有效的赔偿，达到替代死刑的作用。

毒品犯罪除了对生命刑的完善之外，还需要考虑完善财产刑。毒品犯罪具有明确的趋利性，与其他配置死刑的人身型犯罪相比，财产刑对毒品犯罪具有独特的威慑力。对营利性、利欲性的犯罪需要加强罚金刑的适用，并提高罚金刑的数额，防止犯罪人将罚金作为必要开支而继续犯罪。[32]为此，应重视发挥财产刑的作用，防止毒品犯罪分子在刑罚执行完毕后仍继续犯罪。[33]考虑到毒品犯罪的特殊性，完善财产刑的配置，能够更为有效地遏制毒品犯罪。现有的财产刑包括没收财产与罚金，罚金刑数额的不确定性是其诟病的原因，笔者认为可以根据犯罪所得及其受益或涉案总额的比例计算，将罚金刑规定得更为具体。如可以参照生产、销售伪劣产品罪中将销售金额作为处罚的依据，毒品犯罪涉案总额达到A值的，并处涉案总额百分之五十以上二倍以下罚金；涉案总额达到B值的，并处涉案总额百分之五十以上二倍以下罚金或没收财产。

3.强化民众参与

刑法的谦抑性使其成为惩治违法犯罪的最后手段，因此而承载了民众的极大期待。刑法规范本身的不完善有可能引发民众的强烈质疑和群情激愤。[34]立法者如果无法抵抗民意的压力，对刑法轻易地进行立改废，会导致民众失去对法律的信任。司法者如果无法抵抗民意的压力，对争议案件不经客观讨论而顺从民意进行判决，会影响民众对司法权威的信任。刑法作为行为的最低底线若失去了民众的信任，将会引起社会的动荡与不安。民众对法律的质疑通常源于对法律的不了解，如前所述，对死刑的认识误区，对毒品犯罪的认识误区成为毒品犯罪死刑废除之路上的阻力。所以有必要加强民众对立法、司法的参与程度，增加民众对法律的熟悉感，也有助于法律政策的推行。

立法上，让民众参与刑法的制定、修改能够制度化地吸收民意，明确民众的需求，也能够防止民意“泛滥”对刑法的不当干预和冲击。[34]在刑法的修改意见中，广泛征求民众的建议，更多地听取基层群众的需求，对于民众的建议需要予以回应，增加立法过程的透明度，在互动的过程中让民众了解刑法的谦抑理念，毒品犯罪并非最严重的罪行。司法中，在争议刑事案件处理过程中，司法者应当及时对民众的疑问进行回应，加强说理机制，改变裁判文书模版化的现状。落实人民陪审员制度，让民众真正参与到司法之中，能够有效发表自己的意见，而不是形式化的流程。同时，要注意厘清民众的认识误区，向民众输出基本的法律知识，使民众区分毒品犯罪的危害与毒品引起其他犯罪的危害，为毒品犯罪死刑制度改革奠定基础。

(二)刑罚民粹主义视角下的观念引导

1.针对刑罚决策者

刑罚决策者(8)此处所指的刑罚决策者指广义的决策者，包括具有制刑权的立法机关和具有量刑权的司法机关。包括立法机关、司法机关，刑罚的民粹化倾向便是刑罚的决策者对民意、社会舆论的盲从。对于立法者，在刑罚的制定过程中要保持足够的理性，一方面要保障刑罚的内容能够得到民众的普遍认可，另一方面要保持不受民意的非理性干扰。民意大多带有主观情绪且是非理性的，能给民众带去便利的措施他们都是可以支持的，并不考虑是否需要动用刑法予以规制。但刑法是谦抑的，在制定的过程中立法者要考虑某些行为是否必须要用到刑法加以保护，不应一味顺应民意，将行政法上足以规制的行为纳入刑法范畴。同时民众的需求总能反映一定的社会问题，决策者应当针对民众的需求慎重考虑并给予回复，引导民众从理性的方向对待社会问题。

对司法者而言，针对热点案件需要采用更通俗易懂的说理方式，加强说理内容。如对于某些备受关注的刑事案件，法院的判决结果与民众设想的差距较大，容易激起民众的愤怒情绪，尽管判决可能是合乎法律规定的，但民众对法律的不了解和对被害人的同情，容易引发民众对司法公正的质疑。司法者的确需要照顾民众的情绪，但并非在判决结果上体现，而是在说理部分体现。对热点案件判决的理由不能仅简单地说明、公式化的回答，而是需要采取论证严格的说理方式、详细的说理内容，让民众多了解法律，使民众知晓死刑存在的弊端：错误一旦发生无法补救，且错误的存在是不可避免的，[20]而不是一有争议案件出现就质疑法律。加强说理内容，保障刑罚的理性运行，对争议案件需要探明民意的真实程度和客观程度。刑罚民粹主义的生成归咎于刑罚权力者为了政治利益和大局稳定而弱化甚至完全放弃法律应有的理性和坚守。[34]司法者有义务和责任自我反思，进行调整，重拾刑罚应有的客观理性，用判决来引导民意，循序渐进地将毒品犯罪死刑废除的思想植根于民众的意识当中。

2.针对新闻媒体

新闻传播途径多样、方式便捷、受众广，是社会舆论快速聚集的重要原因，且关于刑事案件的报道往往带有主观渲染的色彩，信息的受众往往受到影响而对案件产生不客观的情绪。[34]新闻的报导多具有片面性，针对某个方面进行报导，而忽略了对整个案件的客观描述，加上对案件当事人的过往经历、社会背景等的报导，会进一步引发信息受众的情绪波动，导致情绪化社会舆论的出现并聚集。这些有情绪偏向性的舆论会影响到司法者的裁判，形成不够理性的判决。

新闻媒体应当保持中立的态度，对于刑事案件的报导应持严肃的态度，对司法机关的处理结果不能断章取义地报导，对于未经法院裁判的案件，应注意对犯罪嫌疑人的措辞，且给予被害人足够的尊重。对被害人的报导应注意被害人的意愿，注意对被害人身份信息的保护。防止出现将被害人的信息公之于众，而对犯罪嫌疑人的照片予以保护，这样窘境的出现更容易引发信息受众的情绪。媒体的报导要考虑信息传播的结果，信息一经传播，波及甚广。对于毒品犯罪而言，民众对毒品存在“妖魔化”的认识，加上近年来关于缉毒警察牺牲的多起报导增加了民众对毒品犯罪的仇恨，新闻媒体应注意报导中的用词多采用中性词汇，不掺杂主观情绪。

在刑罚的决策过程中，虽然舆论引导的民意不是决定作用，但也不得不考虑舆论的非理性对判决的影响。判决是针对个案的，但判决的影响却是针对全体大众的。毒品犯罪不是最严重的罪行是为众学者公认的，但对民众而言，可能仍会认为毒品犯罪是极其严重的犯罪。此时我们需要动用新闻媒体的宣传作用，从人权的角度、毒品犯罪的本质角度出发，使民众尽可能地了解多方面的信息，澄清民众对死刑的误区，发动开明的舆论群体，设法减弱对死刑的依赖情绪。[20]

3.针对民众

重刑化是刑罚民粹主义的一个突出表现，普通民众整体所具有的对罪行强烈的不宽容、憎恨、仇视心态是促成国家重刑实践的重要原因，也是刑罚民粹化这种极为情绪化的观念与实践得以生成的关键因子。[35]培养民众宽容且理性的心态是发挥刑罚民粹主义良性作用的一条重要途径。民众的意识培养是一个渐进的过程，“共同意识的形成和完善过程是非常缓慢的”。[35]我们可以在教育和普法宣传上有所作为。犯罪嫌疑人“犯罪”的标签为民众所知后，民众就倾向于不承认其有的正面形象，对他们有以偏概全的刻板印象。需要明确的是，犯罪原因多样，社会环境本身也是一个诱因，每个人与犯罪人不存在鸿沟，“犯罪是正常人的一种正常的反应方式，人人都是潜在的犯罪人，人人都可能犯罪，犯罪并不是某类人特有的行为方式，而是每个人都可能实施的行为。”[36]引导民众对犯罪、犯罪人有一个正确的认识之后，培养民众对其持宽容、理性的态度。

民众在对死刑、毒品犯罪等观念有正确的认识之后，废除死刑更像是一个信仰和原则问题。[7]正如前文所言，要通过判决来引导民意而不是用民意测验来判决。民众对法律知识的了解停留在基础层面，对法学基础理论知之甚少，依靠民意来判决是非理性的。但具有灵活性的民意能够反映出当下社会对法律的需求，我们可以通过民意来反思现有的条文是否不能满足实践的需要，是否不符合社会的发展。

民众对社会安全、自身安全的担忧，成为废除死刑的阻力。担心失去死刑的特殊威慑力，死刑犯出狱后对自己的安全构成威胁。实际上这些担忧是不必要的，废除死刑不代表没有其他措施能够惩戒犯罪人，如终身监禁与限制减刑，没有剥夺他人生命的同时也能够达到相应的刑罚目的。毒品犯罪并非十分严重的暴行，引导民众正确认识这一点，厘清民众的认识误区，培养民众宽容、理性的态度，刑罚民粹主义下的决策对民意、舆论的服从、迁就也就少一点主观，多一分理性，能够为毒品犯罪死刑的废除减少阻力。

五、结语

死刑改革之路漫漫，不是一蹴而就的，需要结合具体的国情与现有的刑法体系考虑完善的路径。首先可以针对无必要的、罪刑配置不均衡的罪名进行改革。如采用循序渐进的方式对毒品犯罪死刑制度进行改革，明确毒品犯罪死刑的适用标准；将危害性较小的运输毒品罪的法定刑与其他犯罪相区分；逐渐减少毒品犯罪的死刑适用，司法上没有适用的必要后，立法上可以考虑废除。“民意影响着政治，政治再影响了司法，司法从来都是政治的一部分。”[37]废除死刑不只是一个法律问题，也是一个社会问题。除了法律上的保障，还需要社会制度的配套，减少毒品对民众生活的巨大影响，那么较为宽缓的刑罚也能够为他们所接受。[38]通过加强刑罚民粹主义下的制度保障和观念引导，消除民众对死刑认识的误区，才能更有针对性地采取措施，为毒品犯罪死刑制度的改革之路减少阻力。