美国长臂管辖制度及其应对

马忠法，李依琳，李 想

（1.复旦大学 法学院，上海 200438；2.Meagher&Geer PLLP律师事务所，美国）

一、引言

与国际法不同，国内法是一个国家内部的法律，其管辖范围往往局限于国土之内（属地管辖）或拥有其国籍（属人管辖）的主体。但近年来，美国开始退出多边条约和相关国际组织，试图利用其国内法对他国主体或事项进行管辖，并基于其国内法的域外效力试图挣脱国际法的制衡，采取单边主义态度，利用自身在国际上的霸权地位对他国施加影响，其国内法院或执法机关不断越过国界，甚至要求对未在其国界范围内的外国个人和实体行使管辖权，即进行“长臂管辖”。如美国司法部指控孟晚舟违反了美国国内法，而要求加拿大根据双边引渡条约对孟晚舟进行抓捕并进行引渡，便是典型一例。该行为没有任何正当的国际法依据，如果各国都像美国一样为实现私己目的用“长臂管辖”来随意对他国公民进行管辖，国际社会将变得混乱无序。这种将其管辖权建立在国内法而非国际条约，即只依据其国内法来确定对相关案件之管辖①Milliken v.Meyer，311U.S.457，311U.S.463（1940）.的做法，严重违背了公认的国际法原则，是将国内法凌驾于国际法之上的表现。因此，分析、研究美国该行为背后的法律依据、原因、美国近期案例及其对国际法治秩序的负面影响，进而为中国相关主体提出对策建议，意义十分重大。

对此，本文将首先介绍美国行使境外管辖权的法律依据——长臂管辖，并主要着眼于分析行使长臂管辖的标准。其次，因为现阶段媒体报道下的长臂管辖已不再拘泥于法律意义上司法管辖的延伸，所以本文将介绍现阶段长臂管辖概念与国内法的域外效力的关系。同时，本文也将介绍各国对美国不断扩张的长臂管辖权的应对措施及其效果。笔者认为，在美国处于商事贸易主导地位的今天，与其讨论其长臂管辖的正当性，不如探讨境外企业选择遵守美国管辖的原由，因此，本文将通过对两个国内引起广泛讨论的案件的讨论说明美国的长臂管辖为什么对域外实体也可以适用。最后，试图分析中国企业面对美国长臂管辖的应对之策，特别是着眼于目前最为关注的问题：在国际贸易中已经建立的以美元为结算货币的经济体系下，当结算货币和结算地都在美国时之情形，如果美国行使长臂管辖，是否以“最低联系”的前提条件否认长臂管辖的正当性。

二、美国长臂管辖制度的内容及其运行

（一）美国管辖权的基本结构

基于中美两国在立法、司法结构上的天壤之别，两国在管辖权问题上不可避免地将存在极大的差异。在美国，涉及确定案件由联邦法院（federal court）还是州法院（state court）进行管辖是属于事项管辖权（subjectmatter jurisdiction）的范畴；确定在哪个州法院，则是州域管辖权（personal jurisdiction）的范畴。①两者之间不一定存在一个严格的先后的关系。由于州法院对大部分类型案件具有普遍的管辖权，而联邦案件管辖权主要来源于对联邦事务或异籍州民的管辖。事项管辖权在实务上的价值很大程度上是一种选择权，即在州法院和联邦法院都具有管辖权的情况下，原告可以选择在联邦法院起诉，而即使原告选择在州法院起诉，被告还可以把案件转移到同区的联邦法院。联邦法院有时受到青睐，是因为联邦法院法官的拔擢竞争较为激烈，因此法官业务水平普遍偏高，而且联邦法院法官由总统任命，不像州法院法官由州长任命，可能会有一定的地方保护倾向或区域偏见。但personal jurisdiction这一词组不能简单地被理解为“属人管辖”［1］，因为属人管辖在中国有其特定的定义，即国家在原则上对于具有本国国籍的人（自然人、法人）和船舶等，无论在国内还是国外，都有行使管辖的权力。该英文词组译成“对人的管辖”也未尝不可，但不如“州域管辖权”更能准确地反映其所涵盖的内容。②Personal jurisdiction实际上回答的是哪个（或哪些）州的哪个（或哪些）法院对被告具有管辖权这一问题。美国各州确定其管辖权的依据有三种，可以根据其对人或对物而归为两类。第一类是基于人的管辖（Inpersonam jurisdiction）；第二类则是基于财产的管辖，其包括两种，第一种是Inrem jurisdiction，当世界上有许多主体同时都对某物主张所有权时，如果某州法院在诉讼开始时就已经扣押了该物，则该州法院就取得了对该物权属纠纷的管辖权［2］；第二种是quasi-in-rem jurisdiction，当部分人对某物主张所有权时，某州法院如果在诉讼开始时扣押了该物，则该州法院就取得了对该纠纷的管辖权［3］（实务中，现在较少运用）。州域管辖权的基础大致分为四类：（1）实际居住或过境（physical presence，一个人在法院所在州居住或过境并被用合法手段送达）；（2）住所（domicile/place of business）；（3）同意（选择法院地合同条款）；（4）最低联系（minimum contact）它是和长臂管辖权相关的概念，并且是属于州域管辖权建立的一种可能性。

长臂管辖制度（longarm jurisdiction）是州域管辖权成立的依据之一。要取得长臂管辖权，一般有三个步骤：首先要看该州是否有长臂管辖成文法（long-arm statute）；随后看是否满足最低联系；如果满足，再看是否符合美国联邦宪法修正案第14条的正当程序（dueprocess）之规定，比如，是否给了足够充分的诉讼通知。因此，讨论长臂管辖问题，不可避免需要考虑司法案件判决的基础——正当程序，即不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。如果长臂管辖在一开始就违背了正当程序原则，那该案的结果毫无疑问是没有效力的。

在美国的司法体系下，各州基于主权，对州内被告（不论是否属于该州）享有绝对的管辖权，但对于州外被告，在各种因素的博弈下，最初主要的管辖权争议集中在“如果州法院对在州内找不到的被告，何时以及是否可以行使管辖权”的问题上［4］。美国在1896年通过的第十四宪法修正案中提出了对于“正当程序”的要求，是美国司法制度中判例法发展的结果。在符合“正当程序”的前提，又要兼顾诉讼成本的需求下，长臂管辖自然应运而生。

（二）长臂管辖发展的概览

长臂管辖的产生是为了使得正当程序从一个模糊的概念具象化并加以实施，基于普通法系以判例法为准，所以长臂管辖特例是最高联邦法院通过一系列案件逐渐阐明、发展而形成的。

1.国际鞋业公司诉华盛顿案

国际鞋业公司诉华盛顿州案（International shoe co.v.Washington，1945）①International shoe co.v.Washington，326 U.S.310（1945）.作为长臂管辖的奠基案例之一，该案中法院提出了对后来影响至深的“最密切联系”概念。该案中，国际鞋业公司（国际鞋业）是一家在特拉华州注册成立的公司，其主要营业地点位于密苏里州。在华盛顿州，国际鞋业雇用了13名人员来招揽鞋子的订单。订单完成后，销售人员将订单发回密苏里州总部。在密苏里州，决定是否出售鞋子。这种方法确保所有鞋子销售都发生在密苏里州而不是华盛顿州。华盛顿州并没有试图强制执行其企业所得税，其只是试图强制征收适用于国际鞋业销售员的失业保险税。当国际鞋业拒绝支付失业保险税时，华盛顿州首先发布了税务评估。接下来，华盛顿州在自己的州法院起诉国际鞋业，以执行税务评估。由于国际鞋业办公室位于密苏里州，华盛顿州通过挂号邮件向这些办公室发出诉讼通知。国际鞋业声称，由于他们没有在华盛顿州有长期存在的经营组织体，华盛顿州对其行使管辖的行为违法了美国宪法的正当程序条款。本案的程序争议在于正当程序条款是否允许州法院对在该州没有长期存在的州外被告行使对人管辖权。

尽管法院很容易发现国际鞋业实际存在华盛顿州，但法院选择阐明以下新规则：为了使诉讼不会冒犯传统的公平竞争和实质公正的概念，对于在本州外被告人行使管辖权，正当程序条款要求被告与本州存在最低限度接触。回归到本案中法院对最低限度联系的认定，法院认为虽然国际鞋业并没有在本州设立办事处等长期存在的组织形式，也没有在本州签订过合同，但有13名员工长期驻扎在该州，为其产品进行宣传。这些活动是持续性和经常性的，因此构成最低联系。②Id.在此案作为长臂管辖的基础上，法院提出了最低联系和公平竞争、实质公正（fair play and substantial justice）的概念，但对于最低联系的标准在该案中尚未得到明确。

2.世界大众汽车公司诉伍德森案

随后的世界大众汽车公司诉伍德森案（World-Wide Volkswagen Corp.v.Woodson，1980）①World-Wide Volkswagen Corp.v.Woodson，444 U.S.286（1980）.是长臂管辖制度形成中的又一重要案例，它向细化判定“最低联系”标准迈出了坚实的一步。该案的原告夫妇在纽约州居住时向航海大众公司买了一部新款奥迪车，随后他们迁居亚利桑那州，在途经俄克拉荷马州时，汽车尾部发生着火现象。原告认为是其自身设计缺陷导致该事故，故在俄克拉荷马州起诉。其中两被告——汽车的地区经销商（环球大众汽车有限公司）和零售商（航海大众汽车有限公司）提出管辖权异议，认为其营业地并非俄克拉荷马州并且也没有在该州从事其他业务。

在该案件中美国最高法院认为，当被告与起诉州存在“最低限度接触”时，州法院可以对非居民被告人行使管辖权。在这种情况下，被告与俄克拉荷马州的唯一接触是发生于该州的交通事故。但大众汽车的零售商和经销商没有从俄克拉荷马州的法律得到好处，没有在俄克拉荷马州招揽生意，也没有定期出售直接或间接到达俄克拉荷马州的汽车。因此最高法院裁定被告与俄克拉荷马州的最低限度联系不能成立，俄克拉荷马州的法院不能对其行使对人管辖权。在本案判决中法院认为，只有当当事人“故意”出现在起诉地得利或在起诉地从事商业活动时，接触才能满足正当程序。在商业行为中，如一个产品的运输，并不添加其他内容，并不能证明被告有“故意”创造与诉讼地联系的意图。但是在诉讼地的广告或营销可以满足故意使用的要求，前提是必须有明确的证据证明被告企图为特定市场服务。除了“故意”以外，法院还要求可以预见被告的活动使他能够被该法院管辖，被告必须知道或合理地预期他在法院管辖地的活动可能会让他被法院审判。

自此法院将“故意利用”（purposeful availed）和“可预见（foreseeable）”作为判断“最低联系”的一个基本标准。

3.朝日金属工业公司诉高等法院案（1987年）

之后在朝日金属工业公司诉高等法院案（Asahi Metal Industry Co.v.Superior Court，1987）一案中，关于最低联系的标准又加上了连续性的要求。在该案中，原告在加利福尼亚州的公路上因为摩托车车胎爆炸导致车祸，因此他将轮胎装配公司Cheng Shin Rubber Industrial Company（Cheng Shin）作为被告，同时，cheng shin起诉了其阀门制造商朝日金属工业公司（朝日公司）。对于加州法院是否对朝日公司拥有管辖权，法院认为原告必须证明被告公司通过将产品指向特定州而故意建立了“最低限度的联系”。尽管朝日公司的产品在商业流通（stream of commerce）中最终进入加利福尼亚州，但没有证据表明该公司在加利福尼亚销售或以任何方式预期销售，这并不构成对该州的有意利用。且如果仅因加利福尼亚州对此案有少许利益牵扯而将其纳入管辖，会对朝日公司造成巨大负担。值得注意的是，在此案中法官并没有考虑其对朝日公司的管辖是否侵犯了他国主权，而仅仅从本国的角度考虑是否满足“最低限的联系”与“公正性”。“最低限度联系”主要取决于两点：一是被告是否在法院地有意地从事系统的和连续性的商业活动；二是在该州诉讼是否符合实质性公正。至于被告是否在法院地实际出现，则并不是必要因素。

在1984年的契顿诉好色客杂志案（Keeton v.Hustler Magazine，Inc.）②尽管美国《联邦民事诉讼规则》（FRCP）4（f）规定了域外送达的适用条款，其中有“国际上形成共识的送达方式（internationally agreed means of service）”的约束，如《海牙国际送达公约》等；且域外送达有效长臂管辖才能生效。但该规定是程序方面的一个环节，且长臂管辖不生效，并不意味着它意图不实施该管辖；另外该规定适用于民商事案件，对于涉及刑事责任等案件，美国并不适用，如美国通过加拿大限制孟晚舟人身自由之例。中最高法院也引用了在Milliken v.Meyer（1940）①Keeton v.Hustler Magazine，Inc.，465U.S.781（1984）.中的判决理由，再次强调了最低限度接触原则是为了维护诉讼的实质性公正，本文在此不予赘述。

（三）长臂管辖的适用思路

综上，法院的一般思路是判断：（1）起诉的原由是否正当；（2）是否满足“最低限度接触”；（3）法院的管辖是否公正；（4）对被告来说管辖地法院是否便利。关于便利性需要指出的是，只要它不是“如此严重困难和不方便，与对方相比，一方不公平地处于严重劣势”法院都会认为这是对被告便利的选择；②World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson，444 U.S. 286，294（1980）（“[e]ven if the defendant would suffer minimal or no inconvenience from being forced to litigate before the tribunals of another State；even if the forum State has a strong interest in applying its law to the controversy；even if the forum State is the most convenient location for litigation，the Due Process Clause，acting as an instrument of interstate federalism，may sometimes act to divest the State of its power to render a valid judgment”）（5）管辖法院的利益—法院可能有合理的理由为其居民提供补救。③Id. at 292（“Implicit in this emphasis on reasonableness is the understanding that the burden on the defendant，while always a primary concern，will in an appropriate case be considered in light of other relevant factors，including the forum State’s interest in adjudicating the dispute，. . . the plaintiff’s interest in obtaining convenient and effective relief，. . . at least when that interest is not adequately protected by the plaintiff’s power to choose the forum，. . . the interstate judicial system’s interest in obtaining the most efficient resolution of controversies；and the shared interest of the several States in furthering fundamental substantive social policies.”）但对于长臂管辖涉及跨国案件时，法院并没有将国籍视为阻碍管辖的因素。

三、长臂管辖与美国法律域外效力的关系

一般而言，长臂管辖与中国法语境下的国内法的域外效力是存在区别的：第一，长臂管辖涉及的大多为外国私人主体与本国私人主体或本国行政机关的争议，在确定有管辖权之后再适用本国的私法或公法规则；第二，长臂管辖原则主要是法院行使司法管辖权的依据；第三，长臂管辖在正当程序的约束下，依据的是美国的判例和成文法，以“最低限度联系”为原则行使管辖权；第四，在司法救济上，受长臂管辖原则影响的当事人可以选择在美国法院应诉，还可以同时在本国法院提起类似诉讼进行反制。④详见下文，福建晋华公司和台湾联合电子公司也在福州市中级人民法院起诉美光（上海）公司。而国内法的域外效力是指本国法在外国对非本国主体产生的约束力。⑤它既不是仅指被外国司法机关适用所发生的效力，也不是指一国法律适用于所有具有本国国籍的人，不论其在国内还是国外（此为属人管辖原则）。目前在中国影响最大的法案如出口管理制度中的出口管制改革法案（E CR A）的规定令任何美国制造的商品，不论商品实际位于何处；任何包含某些美国产商品或与某些美国软件捆绑或混合的外国制造商品；使用美国技术或软件直接生产的某些外国制造产品（包括生产流程和服务）；以及在美国境外的工厂生产的商品，但该工厂或该工厂的主要部件是美国技术或软件的直接产物都受制于美国管辖。换而言之，一旦外国公司使用这些出口商品的，其即被纳入ECRA管辖。值得一提的是，中美贸易摩擦的开端也正是美国当年公布的特别301评估报告。另外，诸如爱国者法案、《萨班斯一奥克斯利公司治理法案》《美国海外反腐败法》《外国人侵权索赔法》及联邦证券法反欺诈条款等条款均在不同程度上具有域外效力。对美国而言，国内法的域外效力是其长臂管辖得以对境外主体实施管辖的依据。

2018年9月24日，中国国务院新闻办公室发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书指出：“长臂管辖是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。近年来，美国不断扩充‘长臂管辖’的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”［5］在此，中国定义的长臂管辖不仅指的是在美国法语境下的对人的管辖的特例，而且延伸至国内法的域外适用；并且其不再是司法机关管辖权的延伸，而是执法机构也可以依托于其国内法的域外效力行使管辖权。与国内某些学者认为长臂管辖应该做字面解释的观点相反，笔者认为长臂管辖的解释应当以白皮书观点相呼应，做扩大解释，理由如下：其一，目前绝大多数的社评期刊均以白皮书观点为指导，将长臂管辖作为国内法域外适用的一种，在此将长臂管辖的权限局限于民商范围内无疑造成读者的困惑；其二，长臂管辖虽然是long-arm jurisdiction的中文翻译，但该词汇并非是专有名词，在国内法语境下易理解为管辖权的延伸。辨析长臂管辖与管辖权的延伸虽然有专业价值，但并非本文的关注重点；其三，在受到美国不正当的管辖之后，如果选择在美国境内解决该问题，将不可避免的涉及美国法院管辖权的问题，那边自然会与字面上的长臂管辖相关。

依照白皮书的观点，美国外国投资委员会（CFIUS），CFIUS按照联邦相关法律（如《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Moderni zation Act，以下简称《FIRRMA法案》）进行国家安全审查，但其审查范围却不局限于美国企业和美国境内，如交易双方均非美国主体且交易发生地并非美国境内，但因为其中一方股东中有美国公司或美国自然人，CFIUS也有了审查的资格，即以这一股东为中介，CFIUS将“长臂”延伸到了第三国，这一行为也是长臂管辖的一种。

从以上分析可以看出，现在美国的长臂管辖是指美国无节制地扩张其管辖权在无国际条约前提下就擅自对他国国民行使管辖权的行为。

长臂管辖和美国法的域外效力是相辅相成、相互结合的，分别从程序和实体两个角度延伸和扩大美国法对他国法律主体的制约和调整，严重违反了国际法的一般原则，即“一个国家不应该在另一个国家的领土上行使国家权力”（包括立法、执法和司法等），对他国司法主权造成损害。在国际法的框架下，各国都应具有独立主权，都是平等的，因此，在国际上没有也不应该有超越于国家之上的国际立法机关来制定国际法。国际法只能在国家之间平等协商的基础上以协议的方式制定，也就是以缔结条约的方式制定。正如莫里斯所说，“未曾存在超越国家的国际私法，亦不可能存在国际管辖权超越国家的规定。在欠缺国际条约规制的情况下，国际关系权由各国仅能为其受领域限制的程序法适用范围或法院之间的司法管辖权范围而规定。因各国规定的不一致，其国与国直接管辖权的冲突会经常发生。”［6］正常情况下，在确保国家主权独立的基础上，双方依靠于多边或者单边协议，在协议范围内提供司法协助。美国利用其在世界上在经济、技术、金融等方面的优势地位，运用长臂管辖，让其国内法的域外效力真正得以实现，对他国法律主体肆意采取法律措施，但迫于其对美国技术或者经济的依赖，往往弱势的第三国法律主体，甚至是第三国本身都会选择接受美国的法律措施。这直接导致的结果就是，美国单边主义不断推行，实体法的域外效力不断扩张，对国际法治的发展与完善也是一个严重伤害。

譬如WTO的争端解决机制（DSU），以往当贸易争端出现后，其是通过争端解决机构（DSB）来解决冲突而不是有一国直接对另一国实施制裁。这一机制曾被喻为WTO皇冠上的明珠，作为关贸总协定和WTO创始成员之一，如果美国选择绕过DSU，依托于长臂管辖将自己摆在“世界警察”的地位，那么DSU的权威性将大打折扣。

美国利用其处于优势的世界地位，以自本国利益和意志为唯一出发点，擅自赋予国内法律域外效力，并以此为依据在国际社会适用长臂管辖，这不仅背离国际法生成的内在逻辑，而且还严重损害国际法运行的生态环境。与国内法具有明显的主权特征，而国际法却是各国妥协后的约定。尤其是采用二元论的国家，其签订的国际条约尚且需要转化为国内法才能生效。美国对他国频繁地适用长臂管辖不但是霸权主义在司法上的体现，更是将长臂管辖作为其干涉别国管辖的重要手段。这一行为除了影响国际法的权威性以外，也破坏了他国司法主权的独立性。尤其是随着近年来美国政治上出现了保守主义和单边主义倾向，特朗普上台后提出“美国优先”政策，这无疑释放出美国的“长臂管辖”将愈演愈烈的信号。

四、美国长臂管辖跨国典型案例及其背后原因

（一）美国长臂管辖跨国典型案例

最早源于美国民事诉讼程序中的长臂管辖制度在借助国内法域外效力后，管辖权的不断延伸已经逐渐成为美国擅自施行跨国管辖的依据，下面两个在中国曾引起过广泛讨论的案子就是新语境下长臂管辖最为典型的实例。

1.中兴通讯案

2012年，中兴与伊朗电信运营商（TCI）签订合同，出售一批搭载了美国科技公司软硬件的产品。根据美国的出口限制法规，美国政府禁止将美国制造的该类产品出售给伊朗。该笔交易涉嫌违反美国对于伊朗的出口禁令。2016年3月7日美国商务部公布了最后的调查结果和意见，以中兴通讯“违反美国出口限制法规”为由，对中兴采取了限制出口措施。值得注意的是，在该案中，中兴是通过无锡的一家隔断公司，通过卖给国内公司的形式，最终卖到了伊朗。在2018年7月13日，美国商务部发布命令，终止了2018年4月15日针对中兴通讯设备公司（ZTE）及中兴康讯电信有限公司（ZTE Kangxun Telecommunications Ltd）（统称中兴通讯）发布的拒绝出口特权，该命令确认了中兴通讯支付了10亿美元的罚款，并遵守了在美国银行托管账户中存入4亿美元的要求。这笔14亿美元的资金是中兴通讯根据早先的美国出口违法协议达成的8.92亿美元罚款。中兴通讯作为一个中国公司，中国以属人管辖为主，属地管辖为辅，美国的这一行为无疑是侵犯了中国管辖权的完整性。但迫于进口技术仍需依赖于美国，中兴选择支付这一罚款［7］，这等于变相承认了美国的管辖权。实质上出口禁令不仅是限制了美国国民与伊朗的商业行为，借由长臂管辖这一手段美国可以干预任何国家与伊朗的交易。或者说，美国可以干预任何涉及美国产品的交易，即使交易双方都非美国国民。

2.孟晚舟案

2018年12月1日，孟晚舟在温哥华被捕。2018年12月5日，加拿大司法部发言人称，美国已要求引渡她，加拿大法院定于当地时间7日就此事举行保释听证会。2018年12月10日，加拿大不列颠哥伦比亚省高等法院对孟晚舟女士的保释听证重新举行。2018年12月11日，加拿大法院作出裁决，批准华为公司首席财务官孟晚舟的保释申请。孟晚舟案从一开始就不具有合理性。美国对一位在加拿大的中国籍人士指控其违反了美国国内的联邦银行/金融欺诈法，国际紧急经济权力法①the International Emergency Economics PowersAct（IEEPA）.，并以违反上述法律为由实施逮捕，根据前文提到的“白皮书”中的定义来看，就是一次“长臂管辖”的实际运用。

美国的长臂管辖没有任何国际法依据，这是将国内法凌驾于国际法之上。如果所有国家都像美国一样用长臂管辖实现自身目的，那么相对而言，各个主权的独立性将不复存在。就该案自身而言目前虽未有明确进展，但法国知名企业阿尔斯通锅炉部全球负责人弗雷德里克·皮耶鲁齐的案件或许能给该案的走向提供一下思路。美国检方起诉他2003年在印尼的塔拉罕项目竞标过程中贿赂了印尼政府官员，最后根据当事人自述，其于2018年9月25日出狱，自肯尼迪机场被捕过去五年，在监狱里共计呆了25个月［8］。因此笔者并不认为孟晚舟案件可以在短时间内即宣告结束。

（二）案件背后的原因

长臂管辖出现的最初目的是为了原告能够获得当地的法律保护与救济，这就极大地维护了原告的权益。随着科技与生产力的发展，世界各地的联系也越来越紧密，国际经济贸易一体化发展迅速，一国范围的管辖权越来越不能适应日益复杂的纠纷，这种时候，遵守国际规则的国家选择按国际条约办事，但美国却选择将自己的规则变为“国际规则”。从国际上看，许多国家也有类似“长臂管辖”的规定，只是程度有所不同，但美国却直接将长臂管辖变为管辖发生在他国或主体是他国国民的手段，其目的也早就跳出了为原告谋求便利，而是通过这一类非商业的手段瓦解他国的商业巨头，以期维护美国的霸主地位。在特朗普执政之后，对国际法越来越不信任，处处以美国优先的单边主义势头日渐强劲，这一点从美国最高联邦法院法官的任命能够看出一些端倪。特朗普以有损美国利益或安全为借口，不断退出部分国际双边或多边条约以及有关国际组织，这种行为客观上为其通过长臂管辖扩大其国内法适用范围、领域和对象提供了可能性。现在的长臂管辖早就不是司法的特例，而被赋予了政治的色彩，以长臂管辖为名达到干涉别国经济发展之实。

并且，因为自二战以后，美国在经济、军事、科技上逐步崛起，几近于掌握了绝对的话语权。其对伊朗的金融制裁依仗于其作为世界第一大经济体，在国际货币金融体系以绝对的单边优势令其他国家不论是为了共同的利益或者是政治经济的考量，最终选择遵从美国的管辖。随着能源业的估值下降，科技行业如信息技术领域的硬件软件逐渐成为各国目前大力扶持的对象，而这些核心科技也是掌握在美国手中。如中兴案中，中兴公司出口伊朗的设备中所含的芯片的核心技术专利仅美国高通公司拥有，如果不选择接受制裁，那么中兴的硬件供应链将直接断裂。类比到华为此次的孟晚舟案件，不论华为自身的态度还是国内的舆论都以强硬的态度谴责美国的管辖，不得不说其中很大一部因素是华为在技术上并不完全依赖于美国进口，而是试图自主研发。

美国因在世界上的绝对地位而可以赋予其国内法在域外的管辖权，为其干涉别国经济、主权的行为披上“合法”的外衣，通过法律的干涉又达到巩固其地位的最终目的，这一过程对美国而言是完美组合成了一个莫比乌斯环，但对其他国家，尤其是科学技术领域欠发达的发展中国家而言，无疑是扼住了其发展的脚步，让其处处受制于美国，并最终只能事事以美国为先。

五、对中国科技和经济发展带来的影响

美国利用其在世界上在经济、技术、金融等方面的优势地位，运用长臂管辖，自作主张扩大其国内法的管辖权，一是对他国主权的不尊重；二是损害了国际法的权威性。中国成为第二大经济体后，已经成为目前美国关注的重点，长臂管辖的滥用无疑会给中国带来诸多消极影响。不管是针对孟晚舟女士的逮捕还是对于华为的安全指控，或是中兴案件，都是美国试图通过国内法控制他国私人主体的行为，以期最终达到控制他国科技经济的发展的典型案例。

除此之外在反垄断领域，美国以中国相关企业垄断美国市场为借口，而对我相关企业滥用“长臂管辖”。2013年，美国纽约联邦地方法院以“反垄断域外适用效果原则”为由，认为国内制药公司与其他三家公司串通，以反托拉斯为由对该公司处以1.533亿美元的罚款［9］。

金融服务领域，以伊朗问题为代表，一旦国内银行涉及与伊朗相关的交易即会被美国通过“长臂管辖”实施调查甚至是处罚。

国际贸易领域，目前广受关注的特殊301调查就是美国单方根据其制作的调查报告结果对中国实施贸易制裁，该行为完全绕过了国际贸易协定和司法裁决。

这一系列行为对中国的最大影响在于其不确定性，而这恰恰与美国最初采取长臂管辖目的背道而驰。正如上文分析的，长臂管辖的起源是为了节约当事人的诉讼成本，并将适用长臂管辖的前提的最低限度联系控制在“可预见性”和“故意利用”下，但随着单边主义的扩张，长臂管辖的“手臂”越来越长，其已经从司法管辖的特例演变为随意干涉别国经济的政治与法律手段。

六、长臂管辖的应对

到目前为止，美国的长臂管辖不论是对中国还是对其他国家的企业或自然人的运用，都基本上实现了其预期目标。基于前文分析的各种原因，借鉴相关司法实践，有关国家或地区的做法及其他实务经验，我们提出如下应对措施：

（一）反制

1.诉讼反制

诉讼反制是指受长臂管辖影响的当事人并没有在美国法院应诉，而是选择在本国法院提起类似的诉讼。如福建晋华公司和台湾联合电子公司在福州市中级人民法院起诉美光（上海）公司、美光（西安）公司和福州泉州联新数码科技有限公司，认为被告侵害了原告的专利权。2018年7月3日，福州市中级人民法院裁定，被告立即停止销售、进口特定固态硬盘、内存条及相关芯片产品。福建晋华公司在中国法院的提诉，即构成美光公司在美国提起诉讼程序的反制措施［10］。但对于该次起诉有没有起到实际作用却难以得到一个肯定的回答。目前的进展是，美国旧金山联邦法院2019年1月18日公布文件，认定美光对福建晋华的起诉文件有瑕疵，驳回了美光对晋华的民事诉讼。至于之后美国法院是否会采用国内法院的判决结果，笔者认为可能性不大。

2.立法反制

立法反制是指第三国通过立法来进行应对。目前来看，立法反制是最受各国接受的，一方面在法律上隔断了美国的管辖，另一方又保住了一国法律的独立性。但笔者却认为立法法制到实质是加大了被管辖主体的负担，关于这点，笔者将以欧盟的两次立法反制为例说明。

（1）1996年的《欧盟理事会第2271/96号条例》，在美国颁布《古巴自由与民主团结法案》和《伊朗和利尼亚制裁法案》时，对古巴、伊朗和利比亚三国实行贸易禁运，并将其管辖权伸至他国之后，欧盟为了支持欧洲企业在古巴、伊朗、利比亚三国继续开展合法贸易，阻断美国制裁在欧盟境内的域外效力，欧盟颁布了第2271/96条规定（B loc k ing S tatute阻断法令），要求欧盟企业不得遵守其附件中列明的“封锁”制裁，欧盟仍可不执行、也不会执行第三国施行该类封锁制裁的判决或决定，欧盟公司可以设法追回任何因封锁制裁造成的损害。其旨在反对针对欧盟公司的特定第三国的域外制裁。①The Blocking Statute：protecting EU operators，reinforcing European strategic autonomy.最终，这起冲突以1998年欧美达成政治协议而落下帷幕，美国答应限制部分制裁条款对欧洲企业的效力，而欧盟则放弃向WTO起诉并建立“新跨大西洋议程”，与美方合作打击恐怖主义，阻止大规模杀伤性武器扩散。“阻断法令”因此并未得到真正实施。

2018年8月欧盟重启“阻断法令”，以期保护欧盟企业减轻受美国对伊朗采取的二级制裁的影响。措施主要包括：（1）要求各成员国企业在法案生效30天内就其经济和金融利益是否直接或间接受到美国制裁影响通知委员会；（2）禁止欧盟企业依照该法所列出的美国制裁的域外影响来行动，否则企业将面临罚款；（3）允许受影响企业通过欧盟法院向由于制裁而对其造成损害的个人追偿损失；（4）基于制裁的任何外国法院判决或行政决定在欧盟境内无效；（5）如欧盟企业不遵守美国列出的一系列法规利益会受到严重影响时，允许欧盟企业通过申请授权的方式遵守。②Updated Blocking Statute in support of Iran nuclear deal enters into force.

然而，理论上该法令可以禁止欧洲企业遵从他国制裁，明确反对了其他国家国内立法在欧盟的域外效力。然而在具体执行中，该法令的却收效甚微。

对欧盟企业自身来说，虽然该法令看似赋予了他们不用履行他国制裁的权利，但实际上，企业往往为了自身的发展或因为对美国技术或其他方面的依赖而导致他们选择遵守美国的处罚，但一旦选择遵守制裁，那么企业又将面临对因违背欧盟阻断法令造成的处罚。这样一来，欧盟企业将进退两难。事实上道达尔、标致、西门子等超过五十家欧洲企业表示会退出伊朗市场。对于企业而言，追逐利益是其第一目的。即使阻断法案给予了其在法律上不遵守美国制裁的正当性，但其实质上又是用惩罚的手段来保护企业，面对科技和经济的双重压力，往往会选择遵守美国的管辖。在绝对的强权之下，法律的正当性和司法的独立性显得更像是纸上谈兵。

（2）欧盟数据保护条例，在欧盟《通用数据保护条例》（G DP R）中规定：（1）本条例适用于在欧盟中设立控制器或处理器的活动范围内处理个人数据，无论处理活动是否在联盟中进行；（2）本条例适用于由非本联盟设立的控制者或处理者处理本联盟内的数据主体的个人数据，其中处理活动涉及：（a）向本联盟的该等数据主体提供商品或服务，不论是否需要支付该数据主体的款项；或（b）对其在本联盟内的行为进行监测；（3）本条例适用于非在本联盟设立的控制器处理个人数据，但适用于成员国法律依据国际公法适用的地方。①General Data Protection Regulation（GDPR）Chapter1，Article 3，Territorial scope.该条例的适用范围是从属地主义逐渐向属人主义发展，扩大了适用主体的范围，不仅包括营业地或住所地在欧盟的数据处理者，对于其不在欧盟内的提供商品和服务的过程中需要处理欧盟境内数据主体的个人数据，或对数据主体进行检测，则受G DP R管辖。就所有在欧盟展开数据业务的中国企业而言，只要他们经手欧盟内可以识别的数据主体的个人信息（贯穿获取、储存、分析、使用、转移、传输的完整行为链），就必须保证行为合规性。笔者认为，该条例与其说是对长臂管辖的应对，不如说是模仿长臂管辖试图扩大欧盟域内法的管辖范围。

（二）利用美国宪法的相关规定，解释限制其“长臂管辖制度”的滥用

回归长臂管辖本身，虽然是美国州法院拥有管辖权的法律基础，但在行使上是具有诸多限制的。正如前文所提的，长臂管辖的前提是被告与管辖法院存在最低联系，最低联系的要求是：（1）被告是有意识地将其产品置于关系地的法院中；（2）被告可以预见其行为可能会被该地法院管辖。那么是否可以利用“最低联系”要求阻断企业与美国管辖地的联系？例如中兴通讯法务部最早期的想法，通过将芯片卖给国内的壳公司进而阻断其与美国的联系。一旦切断了长臂管辖的联系，美国法院的手臂将无法再无限延伸。如上文提到的美国美光诉福建晋华，法院驳回其诉讼的原因也是因为美光提交的资料并不能确定该法院对福建晋华具有“管辖权”问题。但这一问题最关键的是，所谓的“阻断公司”（或称白手套公司）设立过程中是否会被美国认为其是为了故意切断“最低联系”。依然用中兴案件举例，当时中兴的法务部曾经提出了多套避开管辖的方案，其中包括阻断公司，但这些方案因为其高管在美国入关时被海关检查而发现，最终成为其刻意切断管辖的证据。

除此以外，美国的国内法也为长臂管辖的豁免提供了法律依据。美国国内法域外适用措施的法律依据是各类联邦法规则，但实际上这些规则依然存在豁免和例外。譬如目前广受关注的负面清单，列入该清单的实体将收到商务工业部门的各类限制，无法在美国正常开展商业行为，但被列入负面清单的实体可以通过书面方式申请将其移除出该清单，个人则还可以通过辞职和出售全部或部分股权方式解除制裁。在特殊情况下，被列入名单的人员还可以向美国国务院提出申诉请求。除此之外，在美国财政部海外资产管理办公室设定了特别指定国民名单，美国国务院国际安全和防扩散局则有权设定制裁名单中，也有类似移除的规定。

更重要的是，长臂管辖的前提是“正当原则”，“正当原则”的前提是任何人不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。在此前提下，部分美国国内法的效力实际上值得商榷的。如在今年三月，华为便就美国《2019财年国防授权法》第889条的合宪性向美国联邦法院提起诉讼，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施［11］。华为辩称该禁令违反了宪法禁止通过法律单独挑选个人或团体在未经审判的情况下进行惩罚。根据诉讼书的内容，华为的主要依据有三点：（1）违背了剥夺公权法法案条款（Billof Attainder）；（2）违背了正当原则；（3）违反了三权分立原则。至于该案的走向将如何，截至本文完稿之日，本案尚未有明确定论。但笔者认为华为的这一举措是非常值得相关企业借鉴的，这不是媒体批评的企业认可了美国管辖就损害了国家主权，而是企业从源头上去制止恶法无节制的扩张，从而用最低的成本去保全最大的利益。

（三）利用政治博弈

目前来看，长臂管辖已经渐渐不再是单纯的特别管辖制度，美国利用其经济，科技等领域的绝对优势，将长臂管辖作为工具，以达到美国追求的各种目的。面对这种情况，讲法律是远远不够的，政治博弈在所难免，下文将以渣打银行案（2019）为例来说明。

在渣打银行案中，伊朗银行Markazi Jomhori Islami在伦敦渣打银行设立了一个用于接受来自伊朗原油公司贷款的账户。渣打银行通过更改银行的识别码，变更支付信息从而掩盖其交易来自伊朗银行参与美元支付这一关键信息，使得这笔交易具备美元交易的相应许可。概况而言即是伦敦渣打银行通过一系列技术手段为伊朗提供美元账户。但这一行为违反了美国《2010全面制裁伊朗、问责与撤资法案》，关于该案，渣打银行选择了接受美国的管辖。自2012年以来，渣打银行就与美国政府达成了暂缓起诉协议开展业务，当时的代价是支付了6.67亿美元，但该协议已经多次延期，最后结果是在2019年渣打银行同意支付8.43亿英镑来换取美国和英国当局的和解，渣打银行的这一罚款远低于美国当局2014年对法国巴黎银行因阴谋躲避制裁而实施的89亿美元罚款。过去十年中因类似行为而受到处罚的10家银行还包括法国农业信贷银行（Credit Agricole），其2015年支付了7.87亿美元，而阿姆斯特丹的I NG银行则在2012年支付了6.19亿美元［12］。

从法律的角度分析，即使渣打银行同意以和解的方式支付这一罚金，但美国的国内法对英国银行的制裁这一行为本身的正当性却是需要质疑的。就以美元交易便认定具备域外管辖的连接因素这一点来看，其合理性明显与《对外关系法重述（第三次）》第403条或者长臂管辖的要求不符。即使美国会援引“该活动与管制国领土的联系，即该活动在该领土内发生或已发生的程度对该领土或在该领土内产生重大、直接和可预见的影响”作为辩护依据，但对于重要性的表述明显是模糊和不确定的，这一条款的存在无异于给了域外管辖任意性。

正如前文所确定的长臂管辖基本要素，如果要对一个非居民被告行使管辖权，必须是他有意与美国产生了“足够的最低限度联系”，从而有意利用了法院地的司法资源，以至于“他应能合理预测到可能被诉至美国法院”。此外，正当程序原则还要求，对人管辖权的行使必须是合理的，亦即“不能违背公平竞争和实体正义的传统观念”。

但回到渣打银行案件本身，其并非是美国通过判决或处罚令而支付罚金的，而是通过双方当局在斡旋中得到的结果。这也释放出一个信号，即管辖权的冲突解决最后也要归结于两国之间的政治博弈。

虽然我们一直主张尽力避免国际贸易和一般民商事领域法律问题的政治化，就法律领域的问题，还是遵循其领域内应有的规律行事，但在现在的世界政治环境下，这一点可能过于理想化，天下熙熙皆为利来，如果政治的介入可以使得事情更快更有效的解决，那这也不失为一个办法。

同时，为避免无节制的金融制裁，各国也应大力推动国际货币金融体系的多元化。否则美国依然会依赖其美元的绝对地位而使得利益相关国不得不遵守其制度的法律。

其他诸如国际礼让的制约，如不方便法院原则等，笔者认为其作用有限，故不做过多介绍。

七、结论

与多边或单边国际条约不同，长臂管辖是完全基于美国国内判例而出现的管辖权制度。其依仗美国现今在国际上的经济和科技的主导地位，令私人企业或个人不得不为了自身的生存而选择认可其管辖。与之密切联系的美国法的域外效力，本质就是美国政府运用公权力对商业交易进行干涉，以行政罚款等手段打破私人交易主体之间的利益平衡。美国在特定事项上用国内法来处理其对外关系，并试图摆脱国际法的约束和限制绝不是特例。但这一行为带来的后果确是深远的。当有了这一“恶例”以后，其带来的潜在结果就是：国际法的权威和地位将逐渐丧失；因为如果各国为了自身利益或出于其他方向的考量，纷纷效仿美国，试图用国内法代替国际法，甚至于试图建立自己的经济政治体系以推翻现在的国际体系。这种强权政治的恶意扩张对于小国家而言无异于灭顶之灾；对于大国，则将彼此间原可以在法律范围内解决的问题，演变为政治问题，进而影响国际社会的和平、安全和繁荣。如大国可以采取直接的反制立法来应对另一大国的长臂管辖，这往往带有报复的性质，国家看似给了企业一个免受第三国域外管辖的保护网，但事实上却可能给了企业更多的负担。尽管欧盟有“阻断法令”，但它只是一个框架性文件，其具体实施，一要依赖各国国内法；二在实施时，在政治游说和博弈的影响下，导致其处罚标准无法统一，其实施不过是纸上谈兵。因此，笔者认为，应对长臂管辖，在主张限制美国使用长臂管辖的同时，要找到长臂关系可以得以实施的根源，只有在科技经济等领域有话语权，才能真正避免长臂管辖的滥用；对企业而言，与其拘泥于讨论长臂管辖的正当性等，不如研究如何通过长臂管辖的标准来为国内企业找到绕开长臂管辖的具体措施，并在适当的时候，通过国家的适当介入来减少损失。