制造法不允许的危险：质疑与检视

王海涛

引 言

为限定客观不法的成立范围，德国刑法学者创立了客观归责理论，认为要成立结果犯的既遂，行为与结果之间不仅要存在着事实层面的因果关系，还应存在着规范层面的客观归责关联；而这种客观归责关联，依据主流见解就是指行为对法益制造了法不允许的危险，且该危险在构成要件的结果中实现。①参见Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.375f；Bernd Heinrich，5.Auf.， Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Auf.，stuttgart 2016，S.86f；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，Mü-nchen 2017，S.87f；Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.57f.随着该理论的引入和普及，越来越多的学者开始主张以制造法不允许的危险与实现法不允许的危险，来架构结果犯的客观构成要件。②参见陈兴良：《客观归责的体系性地位》，《法学研究》2009 年第6 期；车浩：《假定因果关系、结果避免可能性与客观归责》，《法学研究》2009 年第5 期；周光权：《客观归责理论的方法论意义——兼与刘艳红教授商榷》，《中外法学》2012 年第2 期。对此，有部分学者对主流客观归责理论的立场提出了质疑，认为制造法不允许的危险，涉及到实行行为的判断，行为若是没有制造法不允许的危险，意味着不存在相关犯罪的实行行为，欠缺进行结果归责判断的前提，不需要进入结果归责的判断过程，就可否定客观构成要件的符 合性。③参见［德］托马斯 ·魏根特：《客观归责——不只是口号？》，载梁根林、［德］埃里克﹒希尔根多夫：《刑法体系与客观归责》，北京大学出版社2015 年版，第99 页。

由于制造法所不允许的危险概念，是主流客观归责理论的重要支柱，如果不对相关的质疑和批评进行澄清，将会给客观归责理论努力建立的体系，带来无法驱除的阴影，也削弱了其作为客观不法判断工具的正当性。因此，本文将对法所不允许的危险之制造展开讨论，通过辨析其与实行行为要件之间的关系，以准确界定其在犯罪论体系中的地位，从而为建构更为合理的结果归责理论扫清障碍。

一、制造法不允许的危险的体系定位

在德国刑法教义学中占据了通说地位的客观归责理论，是在结果归责层面来讨论行为人的行为是否制造了法不允许的危险，例如，叔叔为了继承侄子的财产，而指示其未成年的侄子在雷雨天气中到森林里去，希望其侄子被雷击身亡，而侄子确实遵守了叔叔的指示，在森林因遭遇雷击而死亡。正是由于叔叔的指示，才导致被害人遭遇雷击，指示行为与被害人的死亡结果存在着无可争议的因果关系（条件关系），但是，指示他人在雷雨天气中外出，并没有使他人遭受雷击而死亡的危险，增加到值得法律关注的程度，因此，不应当将被害人的死亡结果归责于行为人的行为。④参见Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.377；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，München 2017，S.88.该见解显然是将指示他人在雷雨天气中外出的行为，作为因果关系与结果归责判断的起点，至于该行为是否制造了对他人生命法益的不允许的危险，都放在结果归责层面进行判断，除了能够借助事实因果关系的范畴加以解决的以外，其余的均放在结果归责的范畴之下来处理，⑤参见［德］沃尔夫冈﹒弗里希：《客观之结果归责——结果归责理论的发展、基本路线与未决之问题》，蔡圣伟译，载陈兴良：《刑事法评论》第30 卷，北京大学出版社2012 年版，第253 页。而在这种思路之下，作为结果归责判断对象的“行为”并非是该当构成要件的行为（即实行行为）。但是，需要注意的是，这并不意味着主流的客观归责理论在客观构成要件层面彻底否定了与因果关系、客观归责并列的实行行为要件，更不意味着其所主张的结果归责概念是包含了实行行为要件在内的广义的结果归责概念，理由有二：一是主流的客观归责理论通常将客观归责或结果归责归类为与结果无价值有关的构成要件，而非与行为无价值相关的构成要件；⑥参见Bernd Heinrich，Strefrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Stuttgart 2016，S.56.二是该阵营的不少学者在客观构成要件层面逐渐承认了与行为要件（Handlung）相区别的、独立的实行行为要件（Tathandlung），⑦不可否认的是，有学者以Handlung 来指称刑法规定的实行行为（参见Hans-Heinrich Jeschek/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrecht，5.Aufl.，Berlin 1996，S.274.），但是其无法区分未经刑法评价的、作为评价对象的人类行为与经过刑法评价的、作为评价标准的实行行为，因而在理论的演进过程中，有学者提出了与Handlung相区分的行为概念Tathandlung 或Tatbestandsmäßiges Verhalten，在这种概念界定下，Handlung 仅指能够成为刑法评价对象但还未经刑法评价并被刑法禁止的人类行为，而Tathandlung 或Tatbestandsmäßiges Verhalten则指称被刑法禁止的实行行为。参见Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.44-45；Georg Freund，Strefrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，Heidelberg 2009，S.33f；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，München 2017，S.45.只不过对该要件采取了形式的理解，即认为所谓的实行行为，是指刑法分则明文规定的可罚行为，而只有像诈骗罪等刑法对其行为模式或行为方式做了特别规定的犯罪，才需要对实行行为要件进行特别的检验，对于故意伤害等犯罪，由于造成相关法益侵害的行为方式多种多样，刑法对其行为模式或行为方式未作特别规定，所有与法益侵害（如伤害结果）存在因果关系的行为，都被认为属于刑法分则规定的实行行为（如伤害行为），对此可能引起的客观不法成立范围的过度扩张，则通过客观归责或结果归责层面的判断加以限缩。⑧相关见解，参见Bernd Heinrich，Strefrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Stuttgart 2016，S.45；Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.44-45；Walter Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，4.Aufl.，Heidelberg 2015，S.131-132；Rudolf Rengier，Strefrecht Allgemeiner Teil，9.Auf.，München 2017，S.45.

与上述见解相对，有学者认为，主流客观归责理论在结果归责层面所讨论的制造法不允许危险的问题，涉及到构成要件该当行为（实行行为）的判断，该问题应当在结果归责判断之前的实行行为层面加以解决，而非在结果归责层面加以解决，例如，在前述的雷击案件中，依照该类见解，由于行为人的行为并没有显著增加他人生命的危险，该行为根本不是刑法规范所要禁止的杀人行为，不需要讨论死亡结果的归责问题，即可在客观构成要件（实行行为要件）的检验中将其从刑法处罚的范围中排除出去。⑨参见前注［5］，第253 页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第144 页。这类见解的整体思路是，把作为因果关系与结果归责起点的行为，理解为该当构成要件的实行行为，而非一般意义上的人类行为，实行行为的存在成为了进行结果归责判断不可或缺的前提。换言之，在行为人的行为因果性的惹起结果时，只有先肯定行为人实施了构成要件该当的行为，才能进入下一阶段的结果归责判断；相反，若是行为人在个案中的行为并非刑法上的实行行为，由于欠缺进行因果关系与结果归责判断的前提，不需要也不应当进入因果关系或者结果归责的判断，就可直接否定客观构成要件的该当性。⑩参见［日］曾根威彦：《刑法における結果帰属の理論》，成文堂2012 年版，第133 页。

笔者认为，制造法所不允许的危险，应当定位于实行行为的判断，还是结果归责的判断，应当根据犯罪的类型而定。

第一，在过失犯罪中，制造法不允许的危险涉及到对实行行为的判断。

在过失犯罪中，行为人的行为若是没有制造法不允许的危险，就等同于该行为没有违反刑法上的注意义务，例如，行为人在交通规则允许的范围内高速驾驶机动车，且履行了其他安全驾驶义务，但意外造成引起他人死亡的交通事故时，客观归责理论通常认为，虽然行为人的驾车行为制造了对他人生命、身体的危险，但由于该危险在法律允许的范围内，没有制造法不允许的危险，不能将死亡结果归责于行为人，⑪参见［日］山中敬一：《刑法における客観的帰属の理論》，成文堂1997 年版，第435 页。但是，行为人在遵守限速以及其他安全驾驶规范的前提下驾驶机动车，就履行了刑法对于交通驾驶人所要求的注意义务，不存在对刑法上注意义务的违反，本身就是欠缺过失实行行为的问题。相反，在过失犯罪中，行为人的行为若是制造了法不允许的危险，就等于该行为违反了刑法上的注意义务，如负责饲养老虎的行为人，没有注意到关老虎的栅栏已经腐朽，而继续将老虎关在该栅栏内，某一天因游客对老虎进行挑逗，老虎破栏而出致人伤害的，客观归责理论通常会认为，在这种情形下，行为人因未修理虎栏而制造危险状况的行为，属于不允许危险的制造，⑫参见前注［11］。然而，饲养可能会伤人的老虎的行为人，作为危险源的监督者，处于监督该危险源避免侵害他人的保证人地位，有义务在预见可能的范围内检查、修缮相关的安全设施，行为人因疏忽未能注意虎栏的腐朽，并未能及时对其进行修缮，是以不作为的形式违反了刑法上的注意义务，具备了过失犯的实行行为。故而，在德国主流的过失犯论中，通常将允许的危险视为注意义务具体化、实质化的标准，制造法不允许的危险不过是违反注意义务的另一种表达，而非一个独立于过失实行行为的法律构造，⑬参见Wiebke Schürer-Mohr，Erlaubte Risiken：Grundfragen des “erlaubten Risikos” im Bereich der Fahrlässigkeitsdogmatik，Frankfurt 1998，S.167f.以至于采用了主流客观归责理论的德国学者，在过失犯中也开始把制造法不允许的危险定位为客观注意义务违反之判断，进而在过失犯罪的结果归责中，只考虑法不允许的危险是否在结果中实现，而不考虑行为是否制造了法不允许的危险。⑭其所依据的理由就是，在过失犯罪中，法不允许的危险大多依赖于行为人违反注意义务的行为方式，而行为是否客观注意义务的问题已经在过失实行行为层面进行了讨论，没有必要在结果归责层面进行重复认定，相关见解，参见Johannes Kaspar，Grundproblem der Fahrlässigkeit，JuS 2012，112f.

第二，在故意犯罪中，制造法不允许的危险，一般涉及到实行行为的判断，但在例外情形下涉及到教唆行为、帮助行为的判断。

首先，在通常情形下，制造法不允许的危险概念适用的案例群，具有下述特征，即行为人虽然处于对结果的希望或放任而行为，但是，要么行为的危险过于轻微，要么危险处于法律许可的范围，要么行为将较重的法益危险降低为较低的法益危险。这些案例群所涉及的判断难题是：相关行为是否属于刑法所要禁止的故意行为类型。制造法不允许的危险，与刑法上行为规范的违反或者实行行为，不过是对同一内容的不同侧面的表述，正因如此，有学者认为，人们能够一眼看出，就制造法不允许的危险所进行的规范判断，不是直接关系到结果归责，而是关系到行为人的行为，其仅仅涉及到结果归责的基础（前提）。⑮参见前注［3］，第99 页。

其次，在例外情形下，制造法不允许的危险概念涉及到共犯行为的判断。制造法不允许的危险概念，也被客观归责理论的主张者用于解决中立性帮助行为的可罚性问题，例如，向妓院提供面包与白酒、向逃税的人提供金融汇兑服务，或者从未缴纳轻油交易税的业者购买轻油的，依照客观归责理论的见解，虽然行为人偶然促进了他人犯罪行为的行为，且行为人对其行为也存在故意，但是，只要该行为处于允许危险的范围，就不能将正犯行为的结果归责于中立行为的帮助者，也就是说不能认定该中立性帮助行为成立可罚的帮助行为。⑯参见安達光治：《许可の危険》，载西田典之等：《刑法の争点》，有斐阁2007 年版，第35 页。此外，制造法不允许的危险概念，也被客观归责理论的主张者用于划定教唆行为的界限，如在盗窃或诈骗犯罪中，有人虽然没有说服实行行为人完全放弃犯罪，但促使其仅仅满足于拿走一种比较不重要的财物的，依照客观归责理论的见解，这名局外人没有以制造危险的方式使刑法保护的法益所处的情形变得更加糟糕，而是对其加以改善，因此，这个人就不是对盗窃或诈骗发挥了符合不法的共同作用，不构成刑法上的教唆犯。⑰参见［德］克劳斯 ·罗克辛：《德国犯罪原理的发展与现代趋势》，王世洲译，《法学家》2007 年第1 期。而在上述案例中，判断行为是否制造了法不允许的危险，实际上是在认定这些行为是否属于刑法上应当加以处罚的帮助行为、教唆行为，这涉及到对共犯行为的判断，而非对实行行为的 判断。

故而，在故意犯罪中，制造法不允许的危险，不仅涉及实行行为的判断，也用于共犯行为的判断，在这个意义上，有学者认为，行为制造法不允许的危险的全部内容，完全可以纳入实行行为的判断，⑱参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第183 页。在笔者看来，是一种有失偏颇的见解。

第三，结果加重犯之成立，不仅要肯定行为本身具有造成基本构成要件结果的危险，还要认定其具有造成加重结果的危险，且该危险在加重结果中实现。是否制造了基本结果发生的危险，与实行行为的判断有关，而是否制造了加重结果发生的危险，则与结果归责的判断有关，两者相互独立的，不能混为一谈。以最常见的结果加重犯——故意伤害致人死亡为例，行为人A 在一个交通繁忙的车站月台，用拳头连续殴打B 的面部，B 为躲避A 的殴打调入了电车轨道之中，并被驶入车站的电车碾压身亡的，⑲参见Johannes Kaspar，Strefrecht Allgemeiner Teil，Baden-Baden 2017，S.231.在该案中，行为人用拳头连续殴打B 的面部，具有造成他人身体健康受到危险的危险，应当认定其行为属于刑法规范禁止的伤害行为，但是，A 是否应当对B 的死亡这一加重结果负责，还要进一步认定A 的伤害行为是否具有导致B 死亡的危险，以及该危险是否在死亡结果中实现。而A 的伤害行为是否制造了B 的死亡危险，不仅要考虑A 的攻击行为，还要考虑该行为发生的地点、B 的躲避行为是否合理等因素，进行综合认定，其不仅独立于故意伤害罪实行行为的认定，而且在认定上要远为复杂和困难，在这个意义上，制造加重结果的危险之判断，与实行行为判断无关，属于结果归责判断的内容本身。

二、制造法不允许的危险被划入结果 归责所带来的影响

如上所述，除了在结果加重犯、共犯领域之外，主流的客观归责理论将本应定位于实行行为（或可罚行为）层面的制造法不允许的危险，却定位在了结果归责层面，这种错误的体系定位，除了会遭受以下两种相对较为温和的批评，即造成结果归责内容的过分膨胀，引起过度体系化，⑳参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011 年版，第169 页。以及忽视了刑法上行为犯的规定等，参见［日］井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005 年版，第63 页。笔者认为，其还存在以下应予严厉批判的问题。

第一，模糊了刑法中行为不法与结果不法之间的界限，弱化了刑法上行为规范的指示功能。主流的客观归责理论，以结果无价值和行为无价值相互之间的紧密联系为由，没有在构成要件阶层对实行行为和结果归责要件进行细致的区分，参见Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，BandΙ，4.Aufl.，München 2006，S.375.在实践中容易导致“以结果归责的概念来代替实行行为的概念，忽略了通过明确规范违反行为的内容以提出行为基准的要求。”同前注［21］，第63 页。在笔者看来，这种担忧是合理的，理由在于：在结果犯中，以实行行为为代表的行为不法与以结果归责为代表的结果不法，在构成要件中担负着不同的功能。实行行为代表着刑法规范所要普遍禁止的对象，通过实行行为的具体化、明确化，彰显刑法规范禁止（命令）的内容，有利于为国民提供有效的行为指南，以避免造成法益结果的造成，进而实现规范控制的一般预防功能。因此，实行行为的判断，涉及到相关行为在刑法规范上的对错，因而在个案判断中，欠缺实行行为，表明行为人的行为本身在刑法规范的眼中是允许的，属于行为自由的范围，如行为人在驾驶机动车通过交叉路口时，不仅遵守了先行权的规定，也遵守了法定速限等其他交通安全规范，但因行人突然闯红灯，导致行为人避让不及而撞死行人的，由于行为人在行车过程中没有违反刑法上的注意义务，表明该行为在刑法规范上是正确的，自始就不是刑法所要禁止的对象，即使造成了法益侵害，也无法改变行为本身的非禁止性。关于这一点，不仅是行为无价值论者，连结果无价值者也开始承认这一点。参见［日］桥爪隆：《过失犯の构造につぃて》，《法学教室》2014 年第409 号。而结果归责并不追问行为在规范上的对错问题，而是以行为的错误性为前提，考察结果的发生能否视为由该错误行为导致，能否作为行为人的作品而归责于行为人，以此作为是否加重对行为的违法性评价的根据，因而，在个案的判断中，具备实行行为，但欠缺结果不法时，仅仅表明行为人虽然实施了刑法禁止的行为，却因该行为没有造成结果，或者该行为对结果的发生欠缺事实、规范上的影响，不能以结果的发生为由加重对行为的违法性评价，如行为人超过法定的速限驾车通过交叉路口，撞上了闯红灯的行人，导致该行人死亡的，但事后查明，即使行为人遵守法定的速限行车，也无法避免该碰撞事故发生的，行为人超出法定速限驾驶机动车进入交叉路口，违反了刑法上的客观注意义务，具备了交通过失犯的实行行为，表明该驾车行为是刑法上有缺陷的、应当加以禁止的，但即使行车人遵守交通法规驾车也无法避免交通事故发生，表明死亡结果不能归责于该行为；但是，死亡结果的不能归责，也不能否定行为在刑法上的禁止性，假使发生在故意犯罪中，还保留有以未遂追究刑事责任的可 能性。

第二，没有留下足够的空间去讨论刑法限制行为自由的正当根据，不利于保障国民的行动自由。未保留实质的、限定性理解的实行行为概念，而在结果归责的阶段讨论行为是否制造了法不允许的危险，容易模糊问题的焦点，即对某类型的行为是否应当加以普遍的禁止，而这涉及到限制行为自由的正当化问题。参见前注［5］，第254 页。关于这一点，在制造日常生活风险的案例群，表现得最为明显，例如，劝说他人从事旅行、乘坐飞机等仅具日常生活风险的行为，因发生异常的因果过程，导致被害人死亡的，问题的关键并不在于传统的客观归责理论所着眼的将死亡归责于行为人是否合理，而是禁止制造这些处于抽象层面，且人们利用其行为自由自愿涉入的危险，是否会对公民的行为自由构成过分限制。基于这个理由，刑法从根本上将这种行为方式排除出了禁止的范围，即使实施该行为人的怀有恶意，也不会改变该行为不受刑法禁止的性质。与此类似，在制造不允许的危险的概念下讨论的另一案例群中，行为人向他人交付、转让某些对象或信息后，通过收受者的错误使用而导致该收受者的利益受到影响的，如向被害人出售锋利的水果刀，被害人将其用来自杀的，与其说是应否将该死亡结果归责于水果刀的出售者，不如说是刑法是否应当将该出售行为纳入禁止的范围，后者涉及到在整体层面上进行利害衡量，即出售水果刀造成他人自我伤害的风险与出售水果刀给社会带来的利益，在整体层面上，尽管不排除购买水果刀的人有用刀子进行自我伤害的危险，但该危险仍然保留在抽象的层面，而出售水果刀给出售者以及其他需要该工具的顾客所带来的社会生活利益确实现实的、巨大的，限制销售刀具的行为，“将会对行为自由形成一种无法忍受的限制，不只是对于转让者如此，对于所有需要这些物品与给付，并想要理性使用这些物品与给付的人来说，也是如此。”参见前注［5］，第238 页。如果将制造不允许的危险作为结果归责的问题，而非实行行为的问题加以讨论，不利于在探讨刑法对行为自由进行限制的正当根据时，深入考量行为自由与法益保护之间的细微界限，不利于保障国民的行动 自由。

第三，将制造不允许的危险划入结果归责，会将同一内容在不同犯罪要件中反复检验，有损犯罪判断的经济性。主流的客观归责理论，对于未制造不允许的危险的情形，先考虑否定结果的归责，而后再考虑否定实行行为的存在，不仅“把不允许危险的制造当作了结果归责的标准，也把其当成了实行行为的判断标准，”同前注［11］，第406 页。也将一个思考阶段完成的任务，分解成完全不必要的两个阶段，在思考上是不经济的。相反，若是将制造法不允许的危险视为对实行行为内容的界定，并将实行行为视为因果关系与结果归责判断的前提，那么，未制造法不允许的危险，属于欠缺实行行为的情形，不需要进入结果归责的判断，就能直接否定行为构成犯罪（包括未遂）的可能性，较之于客观归责理论的做法，思考、判断的过程更为简洁和便利。

第四，不利于确立一个明确的结果归责的连接点，造成结果归责判断的混乱。如果将制造法不允许的危险定位于结果归责层面，在实行行为欠缺定型化的犯罪中，如故意杀人、故意杀害等，作为结果归责的起点之行为变成了自然意义上的人类行为，相当于在客观构成要件体系中取消了实行行为的概念，在判断结果能否归责于行为的过程中，就欠缺了一个在意义明确的归责连接点，会造成结果归责判断的混乱，例如，行为人E 在夜里进入一个房子内进行盗窃时，进行了房主H，H 为了将E 抓获，没有开灯便走下地下室楼梯，却不料在黑暗中摔下了楼梯，摔伤了腿，有学者认为，E 的行为所违反的禁止性规范（禁止盗窃、禁止非法侵入他人住宅），并不涉及将他人的身体、生命置于危险的目的，进而以超出规范的保护目的为由，否定了将H 的身体伤害归责于E 的行为。参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008 年版，第107 页。但是，在该案件中我们讨论的是行为人是否构成伤害罪的问题，而不是讨论侵入住宅罪或盗窃罪的问题，所考虑的规范目的应该是伤害罪的规范目的。参见黄荣坚：《刑罚的极限》，元照出版公司1999 年版，第167 页。这种结果归责判断的混乱，来源于没有确立明确的结果归责的连接点，如果在客观构成要件体系中保留了实质理解的实行行为概念，并以制造法不允许的危险作为具体化实行行为的基准，以此作为结果归责的连接点，就会避免上述理论的纷扰，因为按照这种思路，行为人E 侵入H 的住宅进行盗窃的行为，既不会损害他人身体的完整性，也不会破坏他人身体器官的功能，也就是说，没有对他人的身体法益制造不允许的危险，该行为本身不是故意或过失伤害罪的实行行为，不能成为结果归责的连接点，而能够成为连接点的只能是侵入住宅行为和盗窃行为，在结果归责的判断中，能够考虑的规范目的也只能是禁止侵入住宅及禁止盗窃的规范目的，以结果超出了规范的保护目的范围，否定结果的归责，自然不会引起争议。

三、制造法不允许的危险对建构实行行为要件的意义

由于制造法不允许的危险，在相当多的情形下都涉及到刑法上实行行为的判断，有不少学者主张，将客观归责理论中制造不允许的危险的全部内容，纳入到实行行为的判断中，或者作为明确化、具体化实行行为的基准，参见张明楷：《也谈客观归责》，《中外法学》2013 年第2 期；同前注［21］，第63 页。然而，这类见解的背后存在这样一个逻辑，即制造法不允许的危险概念本身，能够提供传统实行行为论中不具有的合理内容，以至于参考、借鉴该内容，能够使实行行为的判断更为合理。而该见解是否妥当，就需要首先考察当前刑法学界关于实行行为要件的内容界定，而后分析制造法不允许的危险所提供的具体判断基准，是否具有当前的实行行为概念所不具有的内容，并实现对实行行为判断的合 理化。

（一）当前刑法学中对实行行为要件的界定

第一，基于结果无价值立场对实行行为要件的界定。在该立场下，实行行为被界定为具有侵害法益的实质危险或紧迫危险的行为，也就是说，实行行为的成立与否取决于两大要素：一是是否存在对法益的危险。若是行为本身不具有发生结果的危险性，则不是实行行为，如行为人劝说他人坐火车旅游，被劝说人在旅游途中遭遇车祸死亡的，即使行为人具有谋杀的目的，劝说行为也不能认定为杀人罪的实行行为。二是对法益的危险是否达到了急迫的程度。由于要区别于预备行为，实行行为必须是侵害法益的危险达到紧迫程度的行为，否则，可能构成预备行为。而在判断是否存在相应的法益危险时，是以行为时存在的全部事实要素作为基础，即采取了事后判断的立场。由此可见，在结果无价值立场下，关于实行行为的判断，只考虑行为人的行为对法益的危险程度，而没有考虑该法益危险在规范上的评价。

第二，基于行为无价值立场对实行行为要件的界定。在该立场下，实行行为被界定为给法益制造了法不允许程度的危险的行为，因而，在个案中实行行为的判断，在事实上取决于以下两个要素：一是是否制造了对法益的危险。行为人的行为若是没有制造对法益的危险，本身不就会违反以保护法益为目的的刑法规范，进而导致欠缺相关犯罪的实行行为，如前述的雷击案，行为人为了杀害他人而在雷雨天气中指派他人到森林里去，由于该行为通常不会增加他人被雷击的危险，一个没有增加他人生命危险的行为，自然不会违反禁止杀人的行为规范，应当在该案中认定欠缺杀人罪的实行行为。二是对法益的危险是否超出了法律允许的范围。行为人的行为本身虽然增加了对法益的危险，但仍处于法律允许范围内的，也应当否定实行行为的存在，例如，司机在遵守交通安全规范的前提下驾驶机动车，却撞上了突然闯入公路的行人，并致后者死亡的，行为人在道路上驾驶机动车的行为，本身对其他交通参与人的人身安全会制造一定程度的不能忽略的危险，但是该危险是在法律规范允许的范围内，不能认为违反了刑法上的行为规范，欠缺（过失）伤害或杀人的实行行为。参见Georg Freund，Strefrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，Heidelberg 2009，S.35.应当注意的是，与结果无价值立场不同，行为无价值立场对法益危险的判断，采取了事前判断的立场。参见前注［33］，第112 页。由此可见，在行为无价值立场下，实行行为的判断不仅要考虑行为对法益的危险性，还要考虑对危险的规范评价。

（二）制造法不允许的危险概念能否为实行行为要件的建构提供借鉴

是否制造了法不允许的危险，主流的客观归责理论基于相关的案例群提出了消极的判断基准，即在何种条件下可以认定行为未制造法不允许的危险，该消极的判断基准共包括以下三项：单纯降低法益的危险、未制造对法益的危险以及制造了法律允许范围内的危险，参见前注［22］，S.375f.我们应当对这三项下位基准分别进行考察，以检验其是否能为实行行为的判断提供应当借鉴的内容。

第一，就单纯降低法益的危险这一判断基准而言，行为人通过修正一个已经展开的因果进程，降低被害人已经面临的危险，进而改善了行为对象的处境，如行为人看到一块石头快要砸到被害人的头部，虽然没有消除该危险，但是，将该石头转移到被害人其他不那么脆弱的身体部位，从而将一个重大伤害减轻为较轻伤害的，在主流的客观归责理论来看，应当排除结果向行为的归责。参见前注［22］，S.375-376.例如，行为人对于头部遭受飞石撞击的被害人，虽然能够救援却袖手旁观的，除非其处于保护法益免遭侵害的保证人地位，本身就没有违反刑法上行为规范的要求，不能视为伤害罪的实行行为；行为人采取了降低法益危险的救助措施，本身就超出了刑法的期待，与袖手旁观的行为相比，有更为正向的、值得社会肯定的规范意义。换言之，只需要根据对实行行为的本来理解，就可以将这些行为排除出客观构成要件的成立范围，客观归责理论并没有提供新的、可供借鉴的内容。若是立足于结果无价值论的思考，则会认为行为人单纯降低危险的行为，不仅造成了较轻的法益侵害，而且也有造成（较轻）法益侵害的紧迫危险，应当肯定其实行行为的存在。有主张结果无价值论的学者，认为这类行为在社会意义上已经不能评价为伤害，不具备伤害罪的实行行为（参见前注［10］，第134 页；前注［18］，第145 页），事实上已经在实行行为的判断上融入了规范评价的要素，已经背离了其结果无价值论的基本立场，应当加以批评。问题的根源就在于，结果无价值论在认定实行行为时，只考虑对行为对法益的危险，而没有考虑对该危险的规范性评价。在这个意义上，客观归责理论确实为立足于结果无价值立场的实行行为判断，提出了值得其注意的内容，但是，结果无价值论受制于自身的立场，并不能将该内容纳入实行行为的判断 之中。

第二，就未制造对法益的危险这一判断基准而言，行为人没有以值得法律关注的方式提升该危险，即使在例外情形下造成了结果，与该行为相关的、具有社会相当性的、微不足道的危险，将会被法律所忽略，在主流的客观归责理论看来，结果向行为的归责从一开始就应当被排除，参见前注［22］，S.377.而是否属于以值得法律关注的方式提高对法益的危险，取决于一个谨慎的观察者立足于事前角度是否认为相关行为是危险的或提升了危险，参见前注［22］，S.377.如前述的雷击案中，指示他人在雷雨天气中到森林里去，虽然在某种程度上增加了他人遭受雷击的危险，但是，这种危险在一般人看来，是一种可以忽略的日常生活风险，即使被劝说人在森林里遭遇雷击而死亡，也不应当让行为人对该结果负责。在这类案件中，由于行为人的行为对法益的危险太过低微，如前文所述，无论是行为无价值论立场下的实行行为论，还是结果无价值立场下的实行行为论，就足以实现对实行行为的合理限定，并不需要借鉴主流客观归责理论所提供的判断基准。

第三，就制造了法允许范围的危险这一判断基准而言，是指行为人的行为虽然给法益制造了一个法律上重要的危险，但是，该行为在整体层面上（独立于个案的判断）是允许的，即使该行为引起了构成要件的结果，在主流的客观归责理论看来，也应当排除结果向行为人的归责，其背后的理由是，这类行为会给社会带来更多的利益，应当予以普遍的许可，而这种普遍的许可不会因个案中发生了法益侵害而撤回。参见前注［22］，S.382-383.这一基准所要解决的案例群包括以下两种类型，我们可以分别考察，是否可以将其内容纳入实行行为的判断。

一是在过失犯罪的场合，如行为人在机动车驾驶中遵守了交通安全法规的要求，却偶然造成了他人伤亡的事故，在主流的客观归责理论看来，该行为制造的危险仍然在交通法规许可的范围内，应当否定结果的归责。参见前注［22］，S.383.若是立足于行为无价值论对实行行为采取限定的理解，在上述案例中，由于行为人已经履行了交通领域中必要的注意，应当认定该行为欠缺对注意义务的违反，欠缺过失行为的不法，参见［日］井田良：《关于日本过失犯论之现状》，黄士轩译，《月旦法学杂志》2014 年第235 期。不需要借助客观归责理论提供的判断基准，就可以限定客观构成要件的成立。客观归责理论虽然提出了以制造不允许的危险概念取代过失犯中的注意义务违反概念，然而，在实际的操作中，前者不但没有取代后者，反而需要借助后者的支持，如一个暖气安装工人在自己专业的工作中造成法益侵害时，在判断其是否制造了不允许的危险时，应当根据其行为是否偏离了一个认真、审慎的暖气安装工人的所为，加以认定，前注［22］，S.1075.这已经和传统上注意义务违反的判断没有太大差异了。有鉴于此，有学者认为，通过客观归责理论来瓦解复杂的过失概念，是否如同罗克辛所说的那样，创立一个全新的过失不法的教义学，是令人怀疑的，参见［德］布乔恩 ·伯克哈特：《构成要件该当的举止与事前考察》，周子实译，载赵秉志、宋英辉：《当代德国刑事法研究（第2 卷）》，法律出版社2017 年版，第 163 页。若是立足于结果无价值论的立场对实行行为要件采取限定的理解，对于上述案例，也会以行为欠缺对法益的实质危险为理由，否定该案中过失实行行为的存在。参见前注［24］。因而，就这一下位判断基准而言，并没有为过失实行行为的判断提供任何新的、可供借鉴的 内容。

二是在故意犯罪的场合，行为人意在造成构成要件的结果，且其行为具有法益侵害的危险性，但其遵守了相关社会交往领域的行为规范，如医生在遵循医疗规则的前提下对病人进行截肢手术的，或拳击选手在拳击场上依照竞技规则对对手进行击打，并造成对手身体严重伤害的，依照主流的客观归责理论，应当以行为人制造的危险仍然在法律允许的范围内为由，否定结果向行为人的归责。参见前注［22］，S.383.若是立足行为无价值论对实行行为采取限定的理解，上述医生依照医疗技术准则对病人实施截肢手术、拳击运动员依照竞技规则对对手进行击打，虽然具有法益侵害的危险性，但仍然在法律许可或者社会相当性的范围，即使其引发了构成要件结果，在社会意义上也很难获得伤害行为的评价，不属于刑法所要禁止的伤害行为类型，应当否定伤害罪实行行为的存在，进而排除客观构成要件的符合性，参见［日］西原春夫，《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006 年版，第63 页。换言之，不需要借鉴客观归责理论提出的相关判断基准，就可以得出合理的结论。与此相反，立足于结果无价值论的实行行为论，对于医生对病人实施截肢手术或者拳击手在比赛中击打对手等情形，会肯定行为具有侵害法益的实质危险或紧迫危险，进而认定伤害罪实行行为的存在，只不过在违法性阶段通过法益衡量来排除其行为的违法性，参见张明楷：《也谈客观归责理论》，《中外法学》2013 年第2 期。在笔者看来，这种解决方案是不妥当的，理由在于：医生在进行截肢手术时遵守了当事所有的医疗安全规范，但因出现不可控的意外因素造成病人死亡的，若是将该行为视为伤害罪的实行行为，就等同于将这类行为归类为法律普遍禁止的行为类型，并不可取，因为行为人的行为连过失伤害行为都不构成，却被评价为故意伤害行为，很难令人信服。在这个意义上，客观归责理论对此提出的危险判断基准，即行为制造了对法益的危险，只要该危险在法律允许的范围内，不需要进入违法性阶段，在客观构成要件层面就能否定不法的 成立。

总之，如果立足于行为无价值的立场，对实行行为采取限定的规范性理解，主流的客观归责理论所提出的制造法不允许危险的判断基准，并没有为实行行为的判断提供新的、可供借鉴的内容，其充其量是提醒人们注意在进行客观构成要件的该当性判断中，对实行行为进行实质性理解的必要性，并重视其作为结果归责起点的功能。而如果立足于结果无价值的立场，对实行行为采取限定性理解，由于在实行行为的判断中，仅考虑行为对法益的危险，而没有考虑对危险的规范性评价，会在制造法允许的危险、单纯降低危险的案例群中，无法得出合理的判断结论，主流的客观归责理论提供的制造法允许的危险、单纯降低法益危险等基准，确实为实行行为的判断提供了值得注意的内容，但是，若是结果无价值论者将这些内容纳入实行行为的判断之中，会与自身的立场发生严重的冲突。