危险的现实化理论在我国的司法运用

孙运梁

一、危险的现实化理论

关于因果关系的学说，在日本刑法学中，长期以来相当因果关系理论处于通说的位置。但是，在最近几年的理论研究中，要承认刑法上的因果关系，需要能够评价为实行行为的危险性在结果中现实化，这种危险的现实化理论逐渐成为有力学说，而且判例也明确地采纳了这种学说。

在这一理论演变过程中，［大阪南港案］ （最决1990 年11 月20 日刑集44 卷8 号837页）是一个标志性的判例。被告人暴力袭击了被害人，造成被害人内因性高血压性颅内出血，之后将被害人转移到大阪南港的一处材料堆放点并离开，次日凌晨，被害人被发现但已死亡，死因是内因性高血压性颅内出血，在该地点有第三人用木棍数次殴打了被害人头部，导致颅内出血扩大，稍微提前了死亡时间。日本最高裁判所认为：“行为人的暴力产生了属于被害人死因的伤害，虽然之后由于第三人施加的暴力提前了被害人的死亡时间，但是仍然要承认行为人的暴力与死亡结果之间有着因果关系。”可见，即使在因果流程中有第三人的故意犯罪行为介入，判例还是认可了因果关系的存在。判例明确表明了这样一种态度，即尽管在因果关系进程中有异常性，还不能据此否认实行行为与结果之间存在因果关系。由此一来，相当因果关系说面临着危机。在该案中，行为人的实行行为中内含了这么一种危险性，即导致被害人因内因性高血压性脑桥出血而死亡，而且被害人的死因正是这种伤害，可以说实行行为的危险在死亡结果中现实化了，由此肯定了因果关系。通过这个案件，在因果关系的判断中，实行行为对于结果发生具有何种程度的影响受到特别重视。

随后的日本最高裁判所判例，已经明确地将危险的现实化作为因果关系的判断标准。例如，在日航飞机危险接近案（最决2010 年10 月26 日刑集64 卷7 号1019 页）中，被告人身为航空管制员，对飞机航班错误地发送了下降指令，导致两架飞机异常接近，致使乘客受伤。最高裁判所认为，本案中发生的飞机危险接近，是将错误的下降指令的危险性予以现实化的结果，应该肯定，错误指令与危险接近之间有着因果关系。之后，在三菱汽车轮轴脱落案（最决2012 年2 月8 日刑集66 卷4 号200 页）中，最高裁判所再次重申了危险的现实化的立场。该案涉及过失犯中因果关系的认定，违反客观注意义务的行为所具有的危险在危害结果中现实化时，才能认定因果关系的存在，也才能进一步认定作为结果犯的过失犯。在上述案件中，装备某种型号轮毂的卡车在行驶中该轮毂断裂，导致轮胎脱落造成行人死伤，最高裁认为，被告人在卡车制造公司中负责品质保障业务，其具有业务上的注意义务，即应当采取必要的措施召回装备该种轮毂的车辆，并以“是将基于两名被告人之上述义务违反行为的危险予以了现实化”为由，判定该案中存在因果关系。上述判例的立场迅速得到了学界的响应和支持，在最近的理论学说中，危险的现实化说作为因果关系的判断标准，受到了越来越多的关注和赞同。①如［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版；［日］桥爪隆：《作为危险之现实化的因果关系》，王昭武译，《苏州大学学报》（法学版）2015 年第1 期；［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之 道 ·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版；［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版；［日］安达光治：《日本刑法中客观归属论的意义》，孙文译，《国家检察官学院学报》2017 年第1 期等。

根据危险的现实化说的主张，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，在构成要件该当性判断中具有重要意义的，实行行为与结果之间的因果经过，完全可以被视为是实行行为中内含的危险性经由结果发生这种状况从而得以实现的过程。质言之，实行行为中能够被判定的造成构成要件结果的现实危险性实际转变为危害结果的过程，正是实行行为与构成要件结果之间的因果进程的实质的核心内容。②参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018 年版，第59 页。同时，这种观点也与下述立场是相吻合的，即通过要求实行行为具有造成构成要件结果的现实危险性，从而对实行行为的范围作出限定。对于认定因果关系有疑难的案件来说，危害结果已然现实发生，根据危险的现实化说的观点，认定因果关系时具有决定意义的是，造成实际发生的具体结果的现实危险性，能否被评价为由实行行为所包含。③参见［日］桥爪隆：《当前的日本因果关系理论》，高翔译，载陈兴良：《刑事法评论》 第40 卷，法律出版社2017 年版。例如，甲持枪追杀其仇人乙，在乙逃跑至山崖边时，甲开枪射击，该行为至少包含了两种危险性，一是子弹击中被害人的身体，被害人因而死亡；二是被害人因躲避射击而惊慌失措，从山崖跌下摔死。在上述两种情形中，被害人被击中而死亡，被害人从山崖跌落而死亡，都属于实行行为之中内含的致死危险在死亡结果中现实化了，都应当承认因果关系。

对于实行行为危险的现实化，根据其样态的不同可以划分为两种类型。（1）直接实现型：实行行为直接形成了引发结果的原因，实行行为的危险直接转化为构成要件结果，在这种类型中，对于结果的发生而言实行行为具有决定性作用，至于因果进程是否具有通常性、介入因素的有无及其性质，并不具有特别重要的意义。（2）间接实现型：实行行为之后介入的其他行为形成了构成要件结果发生的直接原因，但该介入行为是由实行行为所诱发的，在这种类型中，实行行为的危险经由介入行为而转化为构成要件结果，即实行行为的危险是间接地现实化的。这里诱发的含义是，介入者行为的任意性因被告人的行为而减弱，其结果是，被告人支配着介入者的行为。④参见［日］佐伯仁志：《因果关系论》，载［日］山口厚等：《理论刑法学的最前线》，岩波书店2001 年版，第20 页以下。间接实现型要求具备两方面的因素：一方面，介入行为与实行行为之间应当存在关联性，尽管介入因素对于结果发生存在直接影响力，但是实行行为本身内含引发介入因素的危险性，所以可以评价为，实行行为的危险还是间接地实现了。另一方面，要求存在介入因素的通常性，或者说该介入因素的出现不是特别异常的。虽然说关联性的限定很重要，是间接实现型的必备要素，但是倘若认为只要实行行为与介入行为之间有某种关联性即能认定危险的现实化，那么这种关联性的限定就是不够的，会导致因果关系的认定范围过宽。所以，从通常性（异常性）进行限定也是判断危险的现实化的一个标准。

具体来说，直接实现型与间接实现型又包括以下情形：（1）直接实现型包括两种情形：一是实行行为的危险不受其他因素的影响直接实现为结果；二是实行行为的危险虽受其他因素的干扰（影响）但仍直接实现为结果。（2）由于间接实现型是指实行行为的危险以其他介入因素为中介而实现为结果，因此根据介入因素的不同可以分为三种情形，即介入被害人的行为、第三人的行为、加害人的行为。虽然直接实现型与间接实现型都属于实行行为的危险实现的具体形式，但是对于因果关系的判断来说，二者所关注的重点并不相同：⑤参见［日］桥爪隆：《作为危险之现实化的因果关系》，王昭武译，《苏州大学学报》（法学版）2015 年第 1 期。对于前者来说，重点考察的是，实行行为是否对结果发生发挥了决定性作用；对于后者来说，重点考察的是，实行行为的危险性之中是否内含了引发介入因素的危险。另外，介入因素的出现是否被评价为具有通常性，也是需考虑的。

下文将根据上述危险的现实化理论，分析中日两国的司法判例，从中可以看出，在因果关系的判断上，该理论具有逻辑性和实用性。在处理刑事案件时，要将其因果关系归入某种类型，通过直接实现型与间接实现型，以及下属具体类型的划分，本文尝试建立因果关系判断的理论模型，以期对司法实务上的释法说理提供参考。

二、实行行为危险的直接实现

实行行为产生了导致结果发生的直接原因，实行行为内含的危险性直接实现于危害结果。此时，行为与结果之间不但具有事实性因果关系，而且结果应当归责于行为，犯罪的客观构成要件得以充足。根据因果流程中有无其他因素的干扰、影响，危险的直接实现又可以划分为以下两种类型。

（一）没有介入因素干扰的直接实现

大多数刑事案件中，实行行为的危险在没有其他因素介入的情况下转化为现实结果，例如，行为人开枪击中被害人的心脏，被害人当场死亡；行为人用刀捅刺被害人腹部，被害人脾脏破裂致重伤；行为人为泄私愤，火烧仇人的汽车，汽车焚毁；行为人入室盗窃，主人遭受财产损失；等等。在这些案件中，危险的实现过程清晰明了，因果关系的判断没有争议，能够肯定现实发生的危害结果归责于行为人。

（二）存在介入因素干扰的直接实现

1. 被害人因素的干扰不影响危险的直接实现（1）对日本判例的分析

［被害人不配合治疗案］行为人对被害人施加了暴力，刺伤了被害人左后颈部，使该处血管损伤，被害人立即到医院治疗，伤情暂时稳定下来，但随后被害人的身体状态急转而下，由于左后颈部刺伤产生了头部循环障碍，进而发生脑功能障碍而死亡。本案中发生了被害人的不适当的行为，被害人未遵医嘱在医院安静养病，却拔掉治疗用的管子，企图鲁莽地出院。尽管如此，最初的伤害行为所存在的危险直接转化为现实的死亡结果。日本最高裁认为，“被告人的暴行使被害人受到了身体伤害，该伤害本身能够造成死亡结果，虽然在被害人死亡结果产生之前的时间段里，有被害人因素的介入，被害人未遵从医生的指示、没有安静治疗、导致治疗的效果没能正常发挥，但是，仍然能够得出结论说，被告人的暴行所造成的伤害与被害人的死亡结果之间具备因果关系”（最决2004 年2 月17 日刑集58 卷2 号169页）。最高裁判所没有分析实行行为与介入因素之间的关联性等问题，实行行为本身产生了成为死因的伤害这一点则受到特别强调，由此承认了本案中的因果关系。本案中对被害人的紧急治疗一度获得成功，被害人的病情得以暂时稳定，但是死亡的危险并未被排除。实行行为内含的危险虽然暂时被控制，但是其还继续存在，随时可能实现为死亡结果。被害人任性要求出院而不配合治疗是不是属于可能预见的情况或者说正常的情况，对于因果关系的判断来说没有什么影响。判例中也根本没有提到介入的被害人行为是否正常情形。虽然被害人自发地实施了不合理的行动，但是实行行为的危险性很高，患者不遵从医生指示的情况也不是不能预想到的，因此，危险是照着原样现实化了。⑥参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017 年版，第128 页。

（2）对我国判例的分析

［交通肇事后被害人未求助案］⑦参见最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（总第44 集），法律出版社2006 年版，第15-21 页。凌晨6 时许，被告人钱竹平持证驾驶货车，路遇紧急情况未能采取适当措施，结果撞到道路上的一个行人。被告人停车后下车查看情况，搀扶被害人走到路边，经过与被害人交谈，被告人自以为被害人未受到大的伤害，便又驾车从现场离去。当天，被告人又路过该肇事地点，发现被害人还在路边坐着。下午，被害人由于腹膜后出血引发失血性休克而死亡。经过交警部门勘查认定，对本次事故被告人负全部责任。一审法院认为，被告人作为从事交通运输的人员，违反交通运输管理法规而造成事故，致使1人死亡，而且对该次事故负全部责任，被告人的行为构成交通肇事罪，同时，事故发生后被告人从现场逃离，造成被害人受伤后没有得到及时救治以致死亡，这属于刑法规定的 “因逃逸致人死亡”的情况，所以判处其有期徒刑8 年。被告人不服一审判决而上诉，二审法院认为，在交通事故发生后，上诉人查看被害人伤情时，只看到背部存在皮肤擦伤，未能发现其他伤害，被害人当时还能与人谈话，在上诉人搀扶下可以行走，故上诉人以为不需要将被害人送医治疗，也无需保护现场，遂驾车离去。上诉人在交通肇事之后从现场驾车离开的行为，不能被认定为交通肇事后逃逸，因为尽管其客观上未能履行法定义务，但是其主观上并无为了逃避法律追究而逃跑的故意。所以改判其有期徒刑2 年零6 个月。可以肯定的是，行为人的交通肇事行为对被害人生命制造的危险现实化了，死亡结果应当归责于行为人。一审、二审法院均认为死亡结果归责于被告人，其构成交通肇事罪。当然，是否“因逃逸致人死亡”，两级法院认定不同，这虽然影响对被告人的量刑，但不影响对被告人的定罪。行为人的肇事行为与被害人死亡结果之间存在因果关系和结果归责没有异议。

2. 第三人因素的干扰不影响危险的直接实现

（1）对日本判例的分析

［大阪南港案］判例表明了这样的态度：虽然有第三人故意行为的介入、干扰，但行为人在第一现场所实施的暴行具有重大危险性，并且在结果中现实化了。具体来说，行为人在第一现场的暴行对被害人造成了重大伤害，形成了死因，至于第二现场所出现的他人故意行为只不过稍微提前了被害人的死亡时间，因此判例认可了行为人第一现场的最初的伤害是被害人死亡的根本原因。判例着重强调的是，实行行为形成了死因，这是被害人死亡的决定性、直接性因素，由此因果关系受到肯定，所以本案属于危险的直接实现类型。

根据该案事实，如果没有第三人故意行为的介入，也可以断定，被害人仍然会基于内因性高血压性颅内出血而死亡，当然，比起现实的死亡时间，可能会存在死亡时间稍稍延后。这样说来，第三人因素的介入并未实质性地改变所造成结果的样态、内容，从而实行行为的危险性是直接地实现了。⑧参见前注［5］。在本案中，第三人介入的暴行可能改变了被害人的死亡时间，使其有所提前。所以严格说来，实行行为中内含的危险性不是指在现实的死亡时间使被害人因脑出血而死亡，而是指在比实际的死亡时间稍微推后一点的时间使被害人因脑出血而死亡。⑨参见前注［3］。然而，在被害人遭受重大伤害的情况下，其死亡时间提早一些或者推后一些，都是很可能发生的，即使没有第三人暴行的介入也是如此。所以说，虽然本案中不排除死亡时间些许提前的可能性，但是能够认定内含于实行行为之中的引起他人死亡的危险性现实化了，从而确定了因果关系的存在。本判例也表明，倘若承认死因的同一性，对于死亡时间在一定程度上予以抽象化，则可以认定因果关系的存在。

（2）对我国判例的分析

［投毒致死案］⑩参见最高人民法院刑事审判庭编：《刑事审判参考》（总第36 集），法律出版社2004 年版，第1-10 页。被告人陈美娟与被害人陆兰英是邻居，因为修路以及其他琐事两人相互争吵、谩骂，被告人对被害人产生恨意，伺机报复。某日晚9 时许，被告人找来自家一瓶甲胺磷农药，使用一支一次性注射器，从中抽取了半针筒农药，然后悄悄来到被害人家门前的丝瓜棚，在多条丝瓜中注入了农药。次日晚，被害人和其外孙女黄金花采摘了该注有农药的丝瓜，在食用之后发生了上吐下泻的中毒症状。经抢救，黄金花脱离生命危险。但被害人陆兰英由于甲胺磷农药中毒引发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，当地医院没有对此正确诊断，当成糖尿病和高血压症做了治疗，次日早晨被害人因抢救无效而死亡。一审法院认为，本案中有机磷中毒诱发糖尿病高渗性昏迷低钾血症，两种因素共同引起了被害人死亡；若先前没有被告人的投毒行为，则被害人死亡结果便不会发生，辩护人主张被告人投放甲胺磷农药不必然导致被害人死亡，该辩护理由不能成立。认为被告人成立投放危险物质罪，判处死刑，缓期2 年执行，剥夺政治权利终身。二审法院核准了一审判决。

本案裁判理由指出，虽然在救治被害人的过程中医院发生了诊断失误，但是被告人投毒行为和被害人死亡结果之间的因果关系并不能由这一介入因素所切断。在许多案件中，在因果关系发展进程中会介入第三人的行为等其他因素，这时原初的行为与结果之间是否具有因果关系，刑法理论上一般认为，应当从以下角度来判断，如介入因素的异常性大小、介入因素对结果发生具有何种程度的作用力、原初的行为引发结果发生的可能性大小等。倘若原初的行为本身存在引起结果发生的较大可能性、介入因素不是异常情况、介入因素对结果发生具有较小的作用力，那么应当承认原初的行为与结果之间具有刑法上的因果关系。换言之，虽然存在着医院诊断失误这种介入因素，但是原初的投毒行为和死亡结果之间在刑法上的因果关系应得以肯定。理由在于：首先，糖尿病高渗性昏迷低钾血症一般是由于某种外在因素而诱发，属于一种比较罕见的疾病，一旦被诱发，正确诊断的难度通常很大，在本案中，被告人的投毒行为诱发被害人患上该种疾病，被害人在送医救治过程中，很难避免发生医院诊治失误。其次，本案中被告人投放的毒药剂量不算大，共计半针筒甲胺磷农药，而且注射到数根丝瓜之中，被害人误食了含有毒药的丝瓜之后，没有表现出十分强烈的中毒症状，医院正确诊断病因的难度便增加了。再次，本案中对被害人进行救治的是当地的镇医院，这一级别的医院其治疗水平和条件是很有限的。总而言之，被告人的投毒行为存在引起被害人死亡的较大可能性，介入医院诊断失误这种情况不算异常，而且该介入因素对死亡结果产生的作用力较小，所以被告人的行为具有结果的可归责性，其要对被害人的死亡负责。

三、实行行为危险的间接实现

在危险的间接实现型中，实行行为的危险性经由介入因素得以现实化，这里的介入因素包括三种情形，即介入被害人的行为、介入第三人的行为、介入行为人的行为。在介入因素对结果发生也发挥作用的场合，若要肯定实行行为的危险已经实现，就要求具备这样的特点，即实行行为通常会引发介入因素的出现。如何判断这里的通常性，不能只局限于是否经常发生这种情况这种事实性的、盖然性的角度，也要从与实行行为的关联性角度做出相对判断，⑪参见前注［5］。也应关注介入因素的性质等规范性问题。西田典之教授认为，在由实行行为所诱发或支配的场合，就存在介入因素的异常性得以缓和，进而转化为通常性的余地。⑫参见［日］西田典之：《刑法总论》，弘文堂2010 年版，第107 页。从某种意义上说，实行行为的危险性与介入因素的通常性这两个概念的内容是彼此关联的，不能截然区分开来。⑬参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013 年版，第77 页。

（一）介入被害人的行为

应当指出的是，并非只要是因为实行行为所诱发的，不管介入了什么样的因素，都能承认因果关系的存在。即使被害人实施了一般人不能预见的异常行为，若仅仅因为是由实行行为所引发的，便肯定因果关系的存在，要将最终的结果归责于行为人，那么就是混淆了归因判断与归责判断，就是将条件说当成了结果归责的判断标准。若要认定实行行为的危险性内含诱发介入因素的危险，则应当进行类型性地、一般性地评价，也就是说，实行行为很有可能诱发该种介入行为。实行行为产生了这样一种局面，即被害人不得不做出引起结果发生的行为，在这样的情况下，可以说实行行为对被害人的行为形成了相当高的危险性，而且这种危险实际转化为结果。虽然被害人做出了相当危险的行为，并且由此导致危害结果，但是若考虑到被害人在精神上处于受压抑状态，则可以说被害人做出那样的行为也并不 异常。

1. 对日本判例的分析

［高速公路闯入案］数名被告人对被害人长时间施加程度激烈的暴行，被害人趁机从被拘禁处逃离出来，为了躲避被告人等的追踪，且处于对被告人的高度恐惧状态，被害人不慎闯入了高速公路，结果遭受汽车撞击而身亡。日本最高裁判所认为，被害人在逃跑过程中进入了高速公路，这本身是极其危险的行为，“被害人遭受着来自数名被告人长期的、连续的激烈暴行，对数名被告人产生极度的恐惧感，在拼命想逃脱的过程中，情急之下选择了本案的行为。作为逃脱数名被告人暴行的方法，这种行为并不是明显不自然、不相当的。这样一来，可以将被害人进入高速公路、被撞身亡评价为起因于数名被告人的暴行，能够认定数名被告人的暴行与被害人死亡之间的因果关系”（最决2003 年7 月16 日刑集第57 卷第7 号第950 页）。这个判例的重要意义在于，表明在被害人行为显著不自然、不相当的案件中，能够评价为结果起因于暴行。⑭参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道 ·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017 年版，第63页。在本案中，被害人本人闯入高速公路是其死亡的直接原因，基于一般情形来考虑，被害人闯进高速公路是无法预见到的情况，是极为异常的情况。然而，被害人遭受到被告人等长时间激烈的暴行，产生极度的恐惧感，只想着拼命逃离，此时瞬间选择进入了高速公路。判例重视的是，被害人的行为与数名被告人的暴行直接联系在一起。这个判例引导我们基于与实行行为的关联性来看待介入行为，就本案来说，被告人的暴力行为存在着引发被害人极力逃脱的危险性，而且，在极力逃脱的过程中，情急之下进入了高速公路，所以，被害人的介入行为在与实行行为的关系上并非显著不自然、不适当，可以承认实行行为与死亡结果的因果关系。

另外，本案也表明，在判断因果关系的时候，实行行为对被害人心理施加的影响，有时存在决定性意义。⑮参见前注［5］。在本案中，被告人连续的激烈暴行所产生的心理性影响引发了被害人看似不适当的逃跑行为，并不是被告人行为的物理性作用直接引起了介入因素。因此，即使实行行为没有直接作用于危害结果，倘若对被害人施加了同等程度的心理性影响，也能认定实行行为与危害结果之间的因果关系。

2. 对我国判例的分析

［被害人跳水溺死案］⑯参见陈兴良等：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（上卷），北京大学出版社2013 年版，第426 页。被告人赵金明与被害人马国超曾发生过矛盾，赵金明听闻马国超扬言要将自己砍掉，遂决意先对马国超下手。某日晚7 时许，被告人得知被害人在街上出现，便纠集李旭等6 人共同前往，在一租住处取来7 把一尺多长的砍刀，乘坐面的到街上。被告人在车上分发给每人一把砍刀，当看到马正在街上与人交谈后，赵率众人下车持砍刀逼近马，在距离四五米时马发现了赵金明，遂即往街西头奔涵闸河堤逃跑，赵持刀随后追赶，李旭等人紧追在后。被害人从河堤上跳下，摔倒在堤下的水泥台阶上，爬起来跳进河水中，并朝河中心游去。赵等人观察了一会，害怕警察赶来，便躲藏在附近棉花田里，等待了半小时后也没见警察， 便从现场离去。两日后被害人的尸体在河中被人发现。法医鉴定表明，被害人是溺水 死亡。

一审法院认为，赵金明等人主观上存在着故意伤害他人身体的故意，客观上存在持刀追赶被害人的行为，导致发生被害人死亡的后果，其行为已成立故意伤害（致人死亡）罪。被告人等持刀追赶致使被害人被逼跳入河中，被告人的行为与被害人跳河之后死亡之间存在法律上的因果关系。按照主客观相一致原则，由于被告人等已有伤害的故意和行为，即便其对被害人的死亡结果持有过失态度，也应认定其构成故意伤害（致人死亡）罪。判决赵金明有期徒刑15 年，剥夺政治权利3 年；李旭有期徒刑10 年。一审宣判后，二人不服提出上诉。二审法院认为，上诉人持刀追赶被害人，致使被害人在被追逼下跳水，结果溺水死亡，其行为成立故意伤害（致人死亡）罪。裁定驳回上诉，维持原判。

本案中，被告人一行人持砍刀逼近被害人，对被害人身体安全造成严重威胁，被害人因过度恐惧从现场逃走，在逃跑过程中跳入河中，最终溺水死亡，被害人死亡的直接原因是逃跑过程中的跳河溺水。然而，行为人的暴行中内含了诱发被害人拼命逃跑行为的危险，而且被害人在逃跑过程中，可能伴随因跳河而负伤或死亡的后果，可以说，以被害人的跳河行为为媒介，行为人的暴行之中内含了造成被害人死亡的危险。虽然被害人的介入行为（跳河溺水）直接引起了被害人的死亡结果，但能够认定实行行为中存在引起介入行为的危险，以介入行为为媒介，实行行为的危险现实化了，这属于危险的间接实现类型。

在有些案件中，被害人死亡结果是由被害人的某种危险行为直接导致的，能否将死亡结果归责于行为人的实行行为存在着争议。这时，也可以运用危险的现实化理论来分析。

例如，［被害人呼救坠楼案］⑰参见于同志：《结果加重犯的认定与处罚——北京高院判决王照双强奸案》，《人民法院报》2007 年3 月 6 日。某日凌晨3 时许，被告人王照双钻窗进入某居民楼301室内，欲行盗窃，在客厅的皮包中搜到被害人李某某（女，时年39 岁）的钱款100 余元及1 部手机。后被告人来到卧室，见李某某在熟睡，便起意奸淫。被告人对被害人进行威胁，并将其双手捆绑，强行奸淫了被害人，后钻窗从现场逃走。被害人到阳台呼救时失控从楼上坠下死亡。被告人认为，被害人的死亡属于坠楼身亡，并非其造成的，与其无关，请求从轻处罚；辩护人主张，被告人的行为与被害人的死亡之间没有直接的、必然的因果关系，被告人不应对被害人的死亡后果承担刑事责任。一审法院认为，被告人在凌晨时分入室强奸被害人，被害人到阳台呼救是其处于孤立无援、精神高度惊恐状态下的必然所为，虽然被害人坠楼身亡有偶然因素在内，但被告人捆绑被害人双手是被害人在呼救中身体失去平衡从而坠楼死亡的主要原因，对被告人及其辩护人的辩护意见不予采纳，被害人死亡是因偶然因素并不能成为减轻被告人刑事责任的理由。二审法院认为，上诉人强奸被害人导致被害人在呼救时由于双手被捆绑而坠楼死亡的严重后果，依法应予惩处；且系累犯，应予从重处罚。原审判决定罪正确，但是考虑本案的具体情节及王照双对其强奸所致严重后果应负的罪责，对上诉人所犯强奸罪存在量刑不当，予以改判，决定撤销原审强奸罪部分的 判决。

本案两审法院均认为被告人构成强奸致人死亡，理由是被害人双手被捆绑导致其呼救时坠楼死亡。没有双手被捆，被害人可能不会坠楼身亡，二者之间存在事实性的条件因果关系，但是死亡结果能否归责于被告人值得讨论。被告人捆绑被害人的双手，属于强奸的手段行为，是为了达成奸淫的目的。强奸完成后，被告人逃离现场，被害人的双手仍然被捆绑。应当说，被害人双手被捆绑，有饿死、渴死、血液不能流动的危险，但是没有坠楼身亡的危险，被害人在阳台呼救时意外坠楼，虽然与被告人的行为有一定关联，但是很难说被告人的强奸行为（暴力行为与奸淫行为）内含着被害人坠楼身亡的危险，坠楼身亡的发生属于非常异常的情形，难以评价为强奸行为危险性的现实化。因此，将死亡结果归责于被告人值得商榷。⑱也有其他学者对此判决结果提出了疑问。参见陈兴良：《刑法各论精释》（上），人民法院出版社2015 年版，第162 页；张明楷：《结果加重犯的认定——评北京市高级人民法院（2006）京高刑终字第451 号判决》，《中国法律评论》2007 年第1 卷。二审法院“考虑本案的具体情节及王照双对其强奸所致严重后果应负的罪责”，对强奸罪的量刑作了从轻的改判，可能是感觉到了死亡结果归责于被告人导致罪刑不相适应，但是在定性部分，仍然认为死亡结果归责于被告人，这还是因为没有将事实判断与规范判断区分开来，认为有条件关系就有归责关系。实际上，从规范上评价，本案中强奸行为的危险性没有包含引起被害人坠楼的危险，不能说是强奸行为的危险现实化为死亡的 结果。

（二）介入第三人的行为

1. 第三者的介入行为非实行行为所诱发，否定实行行为危险的现实化（1）对日本判例的分析

［开车轧人后逃跑案］被告人驾车过程中将骑自行车的被害人撞飞，被害人掉落在车顶上失去意识，被告人未觉察被害人在车顶上而继续驾车，在副驾驶位置上的同乘者发现被害人的手从车顶垂下来，就拉住被害人的手往下拖拽，结果被害人跌落在路面上死亡。本案中，被害人的死因是头部的伤害，但是不能查明该伤害是由撞车事故所造成的，还是被害人从车顶跌落到路面上时所产生的。在本案中，在行为人的实行行为之后有第三人故意行为的介入。判例认为，副驾驶位置上的同乘者的行为并不属于在经验上通常的、能够预料到的行为，基于被告人的过失行为而造成死亡结果这一点不能被评价为在经验法则上能够预料到，没有承认被告人的行为与被害人死亡结果之间的因果关系（最决1967 年10 月24 日刑集21卷8 号1116 页）。在本案中，不能证明成为死因的伤害是由被告人的行为所产生的，因此遵照“存疑时有利于被告”的原则，只能认为是由同乘者的行为所产生的，基于此来判断被告人的刑事责任。⑲参见前注［2］，第64 页。如此一来，若要承认被告人的行为与死亡结果之间的因果关系，就要求被告人的行为诱发了同乘者的行为。同乘者的行为是根据其单独的意思决定实施的行为，是故意有责的犯罪行为，一般来说是不能预料的、是异常的，应被评价为与实行行为无关联，亦即实行行为中并无诱发该介入行为的危险，本案并不属于危险的间接实现类型，被告人的行为与死亡结果之间没有因果关系。当然，如果能够证明，被告人的肇事行为形成了成为死因的伤害，那么就能认定被告人的行为与被害人死亡之间的因果关系了。本判例强调，若第三人的介入行为是不可能预测到的行为，则要否定原初的实行行为与结果的因果关系。另外，在本案因果关系的判断中，被告人的行为是否形成死因不能查明这一点，也有着重要 意义。

（2）对我国判例的分析

［绑架过程中遇车祸案］⑳参见最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（总第87 集），法律出版社2013 年版，第36 页。被告人张兴与被害人王凤英发生矛盾，遂邀约他人共谋将王凤英绑架。次日，被告人等将被害人带到出租屋，对被害人进行殴打，并索要5000 元。被害人被迫交出1000 元，后又给亲戚朋友打电话，要求他们把钱转到被告人的账户上。被告人害怕被人发现，便挟持被害人乘坐一出租车向他处转移。在行驶过程中，出租车与其他车辆发生碰撞，被害人因钝性外力打击头部致严重颅脑损伤死亡。法院认为，被告人以勒索财物为目的劫持他人，应成立绑架罪。被告人对被害人有殴打行为，但在转移被害人过程中发生了交通事故，在案证据不足以证实被害人头部损伤系殴打行为所致，且不能排除系交通事故所致，故不认定张兴等人的行为属于绑架致人死亡。

本案中，被告人绑架人质转移过程中，所乘出租车与其他车辆碰撞，导致人质死亡。乘坐出租车是一种日常生活行为，出租车与其他车辆发生碰撞并不是由绑架行为所诱发的，不能说绑架行为具有引发出租车车祸的危险，也就是说出租车车祸这种第三者的介入行为是导致被害人死亡的直接原因，绑架行为对人质人身伤害的危险并没有现实化，死亡结果不能归责给被告人。

2.第三者的介入行为由实行行为所诱发，肯定实行行为危险的现实化

（1）对日本判例的分析

［后备箱拘禁案］被告人把被害人塞到普通轿车的后备箱里，开车走了一段距离后把车停下。第三人驾车从后方驶来，因为该第三人的疏忽没有及时注意到被告人停在路上的汽车，结果以大约60 公里的时速从几乎正后方与前车追尾，造成被拘禁在后备箱中的被害人死亡。针对这一案件，日本最高裁判所认为，“虽然第三人严重过失行为引发的追尾事故是被害人死亡的直接原因，但是能够认定本案拘禁行为（将被害人拘禁在停在路上的汽车的后备箱里）与被害人死亡结果之间的因果关系”，从而认可了原审判决所认定的逮捕监禁致死罪（最决2006 年3 月27 日刑集60 卷3 号382 页）。

本案中，第三人驾驶的轿车猛烈撞击了被告人汽车的后部，该剧烈冲击造成被害人死亡。介入的第三人追尾事故直接导致被害人死亡后果的发生，需要在间接实现类型的框架中判断因果关系是否成立。具体来说，应考察被告人的拘禁行为中，是否内含引发他人追尾事故及由此造成的死亡结果的危险，从而进一步判断是否存在因果关系。被告人将被害人关在普通轿车的后备箱并在道路上停车，该种行为存在着引发追尾事故致被害人死伤的危险，而且，实际发生的追尾事故造成被害人死亡，正可以评价说该危险已在结果中现实化，认定因果关系没有问题。

（2）对我国判例的分析

［警察追捕遇车祸案］参见陈兴良等：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》（下卷），北京大学出版社2013 年版，第563 页。在广州大道的公交站，常有一伙人抢夺或抢劫他人财物，广州市越秀公安分局便衣大队派出警力进行伏击。2007 年7 月5 日21 时50 分许，一辆公交车停靠站台时，被告人金海亮迅速上车并趁被害人林沛能不备夺取其手机（价值人民币687元），另一被告人李俊假装投币上车，阻止车门关闭，从而使金海亮下车逃跑。另一被告人钟志安驾驶摩托车在公交车前方接应，当金海亮跑向钟志安时，陈世豪等4 名便衣警察立即亮明身份并进行抓捕，金海亮转身奔向马路对面，陈世豪则随后紧追。在马路中间绿化带，陈世豪赶上并抓住金海亮，两人扭打起来。金海亮猛地摔打、挣脱逃跑，陈世豪紧追不舍继续抓捕，在追至广州大道由南往北方向快车道时，一辆小汽车撞上陈世豪，经抢救无效该警察死亡。金海亮继续逃跑，后被抓获。另两名被告人也被伏击的警察抓获。

本案中，被告人金海亮抢夺他人财物后抗拒警察抓捕，其与警察扭打在一起，并且“猛地摔打、挣脱逃跑”，警察随后紧追过程中，被快车道上的小汽车撞伤并死亡。虽说行为人抢夺后，不能期待其在原地束手就擒，但是也不能放任其使用严重暴力拒捕，从规范的角度来说，可以期待也应当期待行为人以不太危险的方式逃跑。如果允许行为人对逃跑引起的任何后果都不负责，无异于鼓励和怂恿行为人不去顾及他人法益，而采取极端鲁莽、轻率、肆意的方式逃跑。这样的后果在刑事政策上是不明智的。参见陈兴良：《判例刑法教程》（总则篇），北京大学出版社2015 年版，第31 页。行为人抢夺得手后在车辆人流密集的城市道路上逃跑，当警察亮明身份进行抓捕时，其摔打警察、野蛮逃脱，完全不顾及警察及他人人身安全，结果导致第三人驾驶的汽车撞上警察，致其死亡。虽然警察的死亡是第三人行为直接造成的，但是行为人暴力拒捕的行为具有引发第三人驾车撞人的危险，第三人因素的介入不算是异常，行为人行为的危险性现实化为死亡结果。警察的死亡结果能够归责于行为人金海亮。当然，警察的死亡结果不是金海亮的暴力行为直接导致的，不属于“抢劫致人死亡”，法院也没有认定金海亮“抢劫致人死亡”，所以对其适用抢劫罪的基本条款10 年以下有期徒刑。但是，如果行为人采取会给他人带来法益侵害危险的方式逃跑，表明其存在过失行为，倘若抓捕人因行为人所引发的相关危险而受伤或死亡，则该结果可归责于行为人。本案中，金海亮野蛮逃脱的行为制造了他人死亡的危险，且危险实现，符合过失致人死亡的构成要件，应另外构成过失致人死亡罪。遗憾的是，法院没有对此予以评价。

（三）介入行为人的行为

在行为人的实行行为之后介入了行为人新的行为，并发生了构成要件结果的情形，在判断因果关系的时候，也要考察原初实行行为的危险是否现实化成了结果。

1. 介入行为人过失行为的场合，肯定先前实行行为危险的现实化

对这种类型案件的处理，中日两国学者的观点有差异也有相同之处。不同之处在于，日本学者认为，行为人的前后两个行为应各自评价，前一行为的危险通过第二行为得以实现为结果；我国学者认为，行为人的前后两个行为应概括性地一体评价，二者一起导致危害结果的发生。相同之处在于，应避免危害结果的双重评价，后一行为被前一行为所吸收，前一行为的危险最终现实化为危害结果，危害结果应当归责于前一行为。

（1）对日本判例的分析

［遗弃沙滩案］被告人用麻绳勒被害人的脖子，意图杀死被害人，被害人失去意识不再动，被告人认为被害人死了，为了防止事情败露，又转移被害人至海边沙滩上，结果被害人由于吸入沙土而窒息死亡。在这个案件中，判例认为被告人所谓遗弃尸体的行为没有中断因果关系，承认了颈部绞扼与死亡结果之间的因果关系（大判1923 年4 月30 日刑集2 卷378 页）。在杀人故意支配下的勒脖子行为是故意杀人罪的实行行为，但实际上是后面的过失行为导致死亡发生，若要肯定前面的故意行为与死亡结果之间的因果关系，便要求在危险的间接实现判断框架中，存在前一行为诱发后一行为的通常性。虽然不能说只是由于勒脖子行为便能引起被害人死亡，把被害人放置在沙滩上也是引发死亡的重要的、共同的原因，但是勒脖子使被害人昏迷对死亡产生了重要作用，同时，所谓遗弃尸体行为也是由杀人行为所诱发的，因此可以评价为，前一行为的危险通过后一行为而现实化成了结 果。参见前注［2］，第66 页。

应当承认，本案中行为人本人实施的后一行为，该当过失致人死亡罪的构成要件。尽管如此，后一行为并不是基于新的犯意而实施，只不过是为了实现杀人计划而实施的行为的一环，所以，前一行为所成立的故意杀人罪吸收了后一行为所成立的过失致人死亡罪，后一行为不再被单独地惩罚。这样一来，在罪数层面上评价为吸收的一罪，就能够避免针对死亡结果的双重评价。

（2）对我国判例的分析

［藏匿水沟案］参见最高人民法院刑事审判庭：《刑事审判参考》（总第16 集），法律出版社2001 年版，第22 页。被告人梁小红冒充被害人王刚（中学生，时年14 岁）的亲戚给王刚打电话，谎称其父出车祸住院，把被害人骗到曲江大桥西侧泵房处，二人产生争执。被告人勒住被害人的颈部、捂住他的嘴，致其昏迷。被告人认为被害人已死亡，遂将其藏匿于附近的水沟中。次日凌晨，被告人在被害人家门口放置了恐吓信，声称被害人已被绑架，要求交钱赎人。后被害人的尸体在曲江河中被人发现。鉴定表明，其系溺水死亡。一审法院判决被告人犯绑架罪，判处死刑，缓期2 年执行，剥夺政治权利终身。梁小红不服上诉。辩护人提出，上诉人致使被害人昏迷后，误认为其死亡，将其藏匿于无水的水沟中，当晚下大雨，才导致被害人溺水死亡，被告人的行为符合（间接）故意杀人罪的特征。检察院亦提出抗诉。二审法院认为，梁小红在与被害人发生争执时，故意对其勒颈、捂嘴，致使被害人昏迷，又将其丢弃至水沟，致被害人溺水死亡，其行为构成故意杀人罪。判决梁小红犯故意杀人罪，处死刑，剥夺政治权利终身。二审法院将本案报送最高法院核准。最高法院予以 核准。

对于上述案件的处理，与日本学者的观点不同，我国学者认为可将前后两个行为概括评价。虽然客观上分为事先行为（勒颈捂嘴）与事后行为（丢弃水沟），但两个行为是密切相联系的，事后行为是事先行为的延续。所谓抛尸行为是前一阶段杀人行为紧密的后续行为，可与杀人行为视为一体，死亡结果也可视为前一阶段杀人的结果。即将抛尸作为杀人的事后行为，将二者合并起来考察，一并评价为故意杀人既遂。基于一个概括故意而实施了两个行为，这在刑法理论上被称为韦伯的故意或概括的故意，从认识错误的角度来说属于因果关系认识错误中的结果延后实现。梁小红在与被害人发生争执时，故意勒被害人的颈部，捂其嘴，致其昏迷后又弃置于水沟中，最终导致被害人溺水死亡，这已构成故意杀人罪。梁小红是出于杀害王刚的故意实施了一系列的行为，在被害人昏迷后将其丢弃于水沟中，并不是杀人行为的中止，而是误认为被害人已死的情况下实施的抛尸行为，这并不改变其杀人的性质。抛尸行为即故意毁坏证据行为属于事后不可罚行为或没有期待可能性，不能单独进行处罚，其致死结果被吸收到主行为即杀人行为之中。参见陈兴良：《刑法总论精释》（下），人民法院出版社2016 年版，第702 页。

按照危险的现实化理论，既然被害人已经休克，而且丧失反抗能力，表明第一个行为具有导致死亡结果发生的重大危险，介入行为人的第二个行为也不异常，第一行为致人死亡的危险现实化了，应肯定第一个行为与结果之间的因果关系，能够将结果归责于第一个行为。同时，实际所发生的结果与行为人意图实现的结果相吻合，因此应以故意犯罪既遂论处。一般来说，倘若第一个行为没有导致结果发生的重大危险，行为人也不会误以为第一个行为已造成结果，因此，能够将最终结果归责于第一个行为。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第276 页。倘若第一行为特别危险，其引发了其后的行为及其结果，那么从生活经验上来说，现实发生的事件流程与行为人所想象的因果流程之间并未偏离一般预见可能性的范围，能在规范上评价为，行为人的行为尤其是第一个行为逻辑地决定了结果的发生，至于行为人对因果流程的认识错误并无重要意义，所以，行为人构成故意杀人罪既遂不成问题。参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016 年版，第182 页。

2.介入行为人故意行为的场合，否定先前实行行为危险的现实化

（1）对日本判例的分析

［猎熊案］被告人把被害人误当作熊而开枪，致其重伤，被告人想着让被害人早点解脱痛苦，也好自己逃离，便又向被害人开枪，将其打死（最决1978 年3 月22 日刑集32 卷2号381 页）。针对本案，判例按照业务上过失致伤罪与故意杀人罪之数罪来论处，否定了前面的过失行为与死亡结果之间的因果关系。也就是说，由于介入了故意行为，前一过失行为致人死亡的危险性并未现实化，死亡结果只归责于后一故意杀害行为。这样处理也避免了对死亡结果的双重评价。

（2）对我国判例的分析

［交通肇事后转移被害人案］参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭：《中国刑事审判指导案例》（侵犯公民人身权利、民主权利罪），法律出版社2012 年版，第139 页。某日晚21 时许，被告人韩正连酒后驾驶货车行驶，将在路边行走的徐寿花撞倒。被告人为逃避法律追究，将被害人转移到他处藏匿，致使被害人不能得到救助而死亡。当夜，被告人又借用另一货车，将被害人的尸体转移，并将尸体捆绑在水泥板上沉入河中。一审法院认为，被告人驾车将路人撞伤，又把被害人隐藏在他处而致其死亡，其行为构成故意杀人罪。一审宣判后，被告人不服上诉，理由是被害人是被当场撞死的，其没有杀人的主观故意。二审法院认为，上诉人酒后驾驶机动车辆撞伤1 人，为逃避法律制裁，将被害人拖离事故现场而隐藏，致使被害人无法得到救助而死亡，其行为成立故意杀人罪。上诉人交通肇事后，本应积极抢救被害人，但其不但不施救反而将被害人转移藏匿，导致被害人大量失血性休克死亡，其主观上存在放任被害人死亡的故意。遂驳回上诉，维持原判。

按照2000 年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6 条，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，以故意杀人罪定罪处罚”。韩正连在交通肇事后，故意实施了转移隐藏被害人的行为，排除了被害人得到救助的可能性，也就是说，在过失行为之后，又介入了行为人的故意行为，过失行为致人死亡的危险性没有现实化，死亡结果应当归责于后一故意行为，纳入故意杀人罪中评价。按照上述司法解释的规定，韩正连构成故意杀人罪是无疑的，但是否另外构成交通肇事罪，法院没有给予充分关注。

结 语

在客观归责论的影响下，日本学者基于其传统的因果关系学说，在总结、提炼判例观点的基础上，提出了危险的现实化理论。在因果流程中，如果能够评价为，实行行为的危险现实化了，就能够肯定事实性因果关系和结果的归责，从而得以进一步判断主观的构成要件，以及违法性和有责性。

从危险的现实化理论的主张来看，要求存在实行行为制造的危险在具体的结果中实现这样的特征。可以说这种观点与德国的客观归责理论有着相通的思考。当然，日本的判例、学说并没有全面采纳客观归责论的观点。按照客观归责论，应当从规范的而非事实的立场出发，来判断创造不被允许的危险以及危险的实现，从而认定结果是否归责于行为人，其内容已经超出了因果关系理论的范畴。与此相对，日本关于因果关系的探讨，并不与德国的客观归责论相同。在日本，结果归责的判断是通过实行行为论和相当因果关系论来完成的，现在又提出了新的学说，即危险的现实化理论。危险的现实化理论采用了客观归责论的一部分观点，实行行为基本对应于客观归责论的第一个判断规则“制造法所不容许的危险”，危险的现实化基本对应于客观归责论的第二个、第三个判断规则，即“实现法所不容许的危险”、“构成要件的效力范围”。上述客观归责论在日本的本土化过程，值得我国刑法学者观察。本文运用危险的现实化理论对我国司法判例的分析，是外来理论学说在我国本土化努力的一部分，希冀更多的研究工作在这个方向上开展起来。