请求权视野下“侵权法”一般条款的规范设计

孙 山

法官不能以法无明文规定为由拒绝裁判，这是各国民法典制定与实施中的共识，法国《民法典》第4条(1)法国《民法典》第4条：“法官借口法律无规定、不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之”。参见罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第31—32页。和瑞士《民法典》第1条(2)“1.法律问题，如依本法的文字或解释有相应的规定，一律适用本法。2.如本法没有相应的规定，法官应依习惯法进行裁判；如无习惯法，法官依自己如作为立法者应提出的规则进行裁判。3.法官在前情形下提出的规则，应以公认的法理和判例为依据。”参见于海涌、赵希璇译：《瑞士民法典》，法律出版社2016年版，第5页。都有此类规定。要想在法无明文规定情形下实现法益的救济，“侵权法”中的一般条款就必须发挥积极作用。一般条款的积极作用，不仅仅在于充当法律解释的依据，更重要的是充当裁判作出的直接法律依据。唯有如此，一般条款才可能真正填补漏洞，在规则缺失时正当化法官的自由裁量权。故而，一般条款的规范设计应当以司法适用为出发点和落脚点，以司法论的思维来解决立法论的问题。以往的“一般条款”之所以名不副实，恰恰是因为立法者只将“一般条款”当作价值宣示的工具，在“避免向一般条款逃避”的想象中沦为具文。一般条款的规范设计，必须以法律适用为导向。从《民法典侵权责任编(草案)》和《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》的条文内容来看，两部草案在一般条款的设计上持相同态度，在第944条至第946条中分列了三个一般条款，分别针对过错责任原则、无过错责任原则以及停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式的适用。从条文表述上来看，第944条和《侵权责任法》第6条几乎一致，只是在第一款中增加了“造成损害”的限定，(3)《民法典侵权责任编(草案)》和《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》第944条第1款：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第945条则与《侵权责任法》第7条无任何区别，第946条(4)同前注〔3〕，第946条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”将《侵权责任法》第21条中的“可以”改为“有权”。仅凭现有条文，我们依旧无法对《民法总则》第179条第1款中所列十一项责任方式具体适用时，是否要求证明损害和过错的存在作出清晰回答，无法明确第944条和第945条中的“侵权责任”究竟包含哪些类型，无法通过文义解释和体系解释的方法确定第946条中的“等”可以扩张至哪些类型责任方式。上述问题之所以难以回答，根本原因在于，《民法通则》对“民事责任”与“侵权责任”的创新，将损害赔偿请求权与包括物上请求权在内的各种绝对请求权杂糅在一起规定为责任方式，完全不同于法国《民法典》和德国《民法典》中以“不法行为”(5)法国《民法典》中“délit”和德国《民法典》中“Unerlaubte Handlungen”的原意均为“不法行为”，国内通译为“侵权行为”，这种误译使得国内学者大都将注意力集中在绝对权的保护之上，甚至基于错误翻译而将未上升为权利的法益排除在“侵权法”的保护范围之外。概念统领造成损害后要求损害赔偿的立法传统。自罗马法以来，归责原则都只指向损害赔偿，物上请求权的主张与过错及损害无关。将停止侵害、排除妨碍等绝对请求权也列为责任方式，看似大而全，实际上根本无力直面归责原则问题，只好在立法中用含混不清的“侵权责任”或“等侵权责任”模糊处理，离科学立法的确定性要求相去甚远。如果坚持现有立法模式，在未来的民法典中以《侵权责任法》为主体创设“侵权责任编”，就需要重新设计一般条款，使之可以成为所有责任方式主张的独立法律依据；如果推倒重来，恢复“侵权法”之不法行为法的本来面目，将责任方式限定为损害赔偿一种，那么也有必要与时俱进重新设计一般条款，而不是对德国模式或法国模式亦步亦趋。无论何种立法模式，请求权的分类都是难题求解的前提。基于民法典各编不会有根本性变动的立法现状，本文提出“侵权法”一般条款规范设计的完善思路及其具体建议，以期为民法典的制定贡献思考。

一、《侵权责任法》一般条款的不足

一般条款可以在具体规则缺失时填补漏洞，其设置的目的是司法适用，并不仅仅是作为价值宣示工具而存在。所以，不能直接作为独立裁判依据的一般条款，不是真正意义上的一般条款，“直接”与“独立”缺一不可。按照我国《侵权责任法》的总体框架，可以将第2条与第6、7条结合在一起适用，充当该法的一般条款。第2条(6)《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”只是笼统规定了侵权人的责任，并对民事权益的种类作了具体列举，我们无法依据该条得出责任承担的条件和具体的责任类型，不能作为独立的法律依据适用。第6条(7)《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”规定了过错责任原则，第7条(8)《侵权责任法》第8条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”规定了无过错责任原则，但二者均未对所保护的权益类型作出限定或说明。因此，只能和第2条结合，共同发挥一般条款的作用。即便如此，上述条款在司法适用中仍然存在明显的纰漏，有必要更正改进。具体来看，《侵权责任法》一般条款存在如下不足：

(一)既没有实现法益的区分保护，也未能明确请求权实现的法律依据

目前的一般条款只着力于权利类型化，对于未上升为权利的法益，也就是第2条第2款中“等民事权益”之“益”缺少关注。我们总是会发现一些新的利益形态，新的法益，主要有三种产生途径：新出现的对象附着着新的利益；已有的对象因新的利用方式而产生新的利益；已有的对象上附着的利益之前未被立法者在立法中确认，但其本身是正当的，应当受到保护。法益概念的出现意味着“全知全能立法者”幻象的破灭。人们逐渐意识到，权利之外，成文法上还有大量与权利具有不同属性的受保护范畴，成文法之外还存在着大量需要保护的利益。在立法中没有任何位置的利益，或是因为立法者的疏漏，或是因为立法者的立法技术缺陷，或是因为根本无法上升为权利。对于这些利益，我们当然不能漠视，而采取什么样的立法技术来解决保护路径和依据问题，就成为横亘在众人面前的难题。从《侵权责任法》第2、6、7条的表述来看，立法者虽然勉强承认了“益”的存在，但从未具体列举“益”的类别，“益”究竟能否在立法中明文规定，该法没有提供任何答案。

“权益”之“益”地位不明，产生的法律依据也不确切，自然难以对第三人课加注意义务，法律关系的内容也不完整。不同的社会条件下人们会有不同的需求，都需要合理的利益分配模式来实现和谐解决需求冲突。好的制度设计应尽可能地降低人类利益博弈的成本，确保人类理性生活。利益一般都表现为人类的某种需求，需求的满足往往需要他人的协助，这些协助用法律语言表述就是作为或者不作为的义务。特别要指出的是，义务所对应的并不总是权利，这一点在以往的法律逻辑推理中被忽视了，而这恰恰是法益被遗忘而唯权利论不能逻辑自足的关键原因。不论是责任概念，还是请求权概念，都以义务的存在为其前提：只有当第三人负有法定或约定的义务时，不履行义务才会产生不利后果，才需要借助责任或请求权实现救济。第三人负有义务的情况下，《侵权责任法》第2条中的“权益”才能够获得立法与司法上的承认，法律关系内容才是完整的。但是，对于立法上未曾以规则方式列举的“权益”之“益”，没有成立法定义务的法律依据；第三人无从得知它的存在，自然也就没有课加法定义务的法理基础。在第三人对于侵害或损害结果的造成毫无过错且无法避免的情况下，要求其承担责任就会严重影响其行为自由。没有义务而只有“权益”，法律关系的内容是不完整的，也是不成立的。

将注意力全部集中在权利类型化之上的做法，将会使《侵权责任法》第2条中“权益”之“益”缺乏明确的请求权基础，很难获得保护。在没有具体列举“益”的现状下，未上升为权利的法益的地位始终是不明确的。对于在裁判中如何表述那些已经规定在立法中，但不能与绝对权、相对权共享权利称谓的范畴，法官无所适从，因此才出现了“商品化权”与“商品化权益”的分别使用、“商业秘密权”与“知名商品特有名称、包装、装潢权”的左右为难和驰名商标扩大保护的定性困难等种种情形。对于那些未曾在立法中规定的可保护利益，本来需要倚仗一般条款予以救济，然而却无法从上述一般条款中找出保护的依据：在“权益”之“益”无法预知的情形下，即便侵害或损害行为发生，我们也不能判断行为人的过错，无论是请求权基础，还是归责基础，都是不成立的。第7条中的无过错责任原则更不能适用于“权益”之“益”的弹性保护。正如学者批评的那样，权利类型化使得法定权利之外的利益很难得到周到保护。(9)张弛、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。

未在一般条款中纳入禁止性原则表述的立法尝试，导致“权益”之“益”的保护难寻法律依据，直接依据《侵权责任法》第2、6、7条裁判的话将会出现非常荒谬的裁判结果与价值导向。不论何种行为，民事立法中要加以救济的话，该种行为必然是违法行为。此处的法，既可能是规则，也可能是包含禁止性原则的一般条款。个体间的需求不同，利益倾向多元，利益冲突自然不可避免，立法者需要在价值判断的基础上选择要保护的利益类型。立法者的价值判断，主要通过两种规范形式体现：其一是包含明确法律后果的规则，其二是包含禁止性原则的一般条款。包含明确法律后果的规则以有限列举的方式划定理性人行为的边界，社会公众负有较高程度的法定注意义务，违反此种义务应当受到立法者的负面评价。禁止性原则以划定理性人行为底线的方式传递了立法者的价值判断，社会公众负有较低程度的法定注意义务。法定注意义务的来源不局限于成文法的规则列举，这一点已经被近两个世纪以来民法制度的演进所证明。冯·巴尔教授指出：“在那些侵权行为法围绕着一条一般条款建立起来的法律制度中，任何没有明文禁止的行为都是法律许可的行为这一原则并不适用。”(10)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第40页。所谓的“明文禁止”，实际上仅指以规则列举的方式禁止，包括禁止性原则表述的一般条款被排除在外。德国《民法典》第826条之所以能够充当请求权基础，与第823条一起构建了“侵权行为”一般条款，是因为该条中使用了“善良风俗”这一禁止性原则的表述。反观我国《侵权责任法》第2、6、7条，在为“权益”提供保护时，根本没有出现任何禁止性原则的表述。据此，第三人需要对无法预知的“权益”之“益”负有法定的注意义务，对立法上从未规定的“益”负有法定的注意义务，在没有违反任何法律的情况下承担责任。法定的注意义务却无法律依据，承担责任却没有违反任何法律，此种荒谬结果就是我国《侵权责任法》忽视“权益”之“益”的规则方式释明和在一般条款中欠缺禁止性原则表述的逻辑必然。

《侵权责任法》的制定者明确排除了法益的区分保护，这种态度存在突出的问题。《侵权责任法》第2条的条文说明中强调，考虑到权利和利益的界限模糊，该法没有进一步区分二者，而是作了统一规定。(11)全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第7—8页。但是，不区分保护模式的立论依据在于“权利”和“利益”的界限较为模糊，这一判断本身是不准确的。而在《民法总则》第126条(12)《民法总则》第126条：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”中，立法者又使用将“权利”和“利益”并列的表述。可见，随着时间的推移，法益的区分保护正在被立法者所接受。不区分保护模式存在着难以克服的逻辑困境与实践弊端，应当予以扬弃：第一，不区分保护模式导致法益的识别机制缺位，理论研究与实践应对中均缺少入法或出法的逻辑依据，裁判说理面临难以消解的困难；第二，不区分保护模式对不同类型“侵权行为”追究损害赔偿责任时适用相同的主观要件，这种一刀切的要件构成超越了社会公众的认知可能，破坏了法益保护与行为自由间的平衡；第三，不区分保护模式无法为不同类型的“侵权行为”配置不同的不法性要件，未上升为权利的法益的保护缺乏明确的法律依据和保护路径；第四，不区分保护模式无法为举证事项上的差别作出有效说明，影响法官在司法裁判活动中的说理，进而影响司法裁判的权威性。一般条款如果不能对法益进行区分保护的话，那么它必然不能用于解决立法的稳定性与司法的灵活性之间的冲突，也就失去了存在的价值。

(二)混淆不同性质的请求权，导致无法推导出无明显逻辑问题的责任构成要件

《侵权责任法》第15条规定了八类责任方式，一般条款中推导出的责任构成要件理应适用于这八类责任方式。《侵权责任法》第2条第1款中仅笼统规定侵权人应当承担侵权责任，但对具体的责任方式与构成要件没有任何说明。所以，这一条款是不能独立充当作为裁判依据的一般条款的。在第6条和第7条中，立法者依然未对责任方式进行细化。按照科学立法的逻辑，由第6条和第7条推导出来的责任构成要件应当能够适用于所有的责任方式，这样才能符合一般条款的本意，达成兜底保护的立法目的。

无论是《侵权责任法》第6条中的过错责任原则，还是第7条中的无过错责任原则，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、消除影响、恢复名誉这五类“责任方式”的承担均不符合相应的构成要件。按照第6条的规定，过错责任原则的构成要件有四个：行为、过错、损害和因果关系。(13)同前注〔11〕,第20—24页。受害人要求行为人承担停止侵害、排除妨碍等五项“责任方式”时根本不需要证明其过错，这一点是没有疑问的。由此，停止侵害、排除妨碍等五项“责任方式”排除了过错责任原则的适用。按照第7条的规定，无过错责任原则的构成要件也有四个：行为、受损害、因果关系、不存在法定的不承担责任的情形。(14)同前注〔11〕,第27页。受害人要求行为人承担停止侵害、排除妨碍等五项“责任方式”时不需要证明其损害，且损害都是已经发生的而非可能发生的，此为各国通例，如此则排除了无过错责任原则的适用。即便按条文说明将损害强行解释为同时包括现实损害和构成现实威胁的“不利后果”，(15)同前注〔11〕,第22页。但要求行为人停止侵害、排除妨碍等时，行为人也不存在法定的不承担责任的情形。正如立法者所承认的，无过错责任原则适用的行为类型并非法律禁止的活动，而是社会经济发展所必需的活动，此类活动中充满非同寻常、不可控制的风险。(16)同前注〔11〕,第27页。而针对侵犯人身权、知识产权的行为要求停止侵害、消除危险，针对侵犯物权的行为要求排除妨碍、消除危险、返还财产，这些侵权行为都与工业化时代无关，无过错责任原则没有适用的现实基础。可见，停止侵害、排除妨碍等五种“责任方式”既不适用过错责任原则，也不适用无过错责任原则。

溯本追源，停止侵害、排除妨碍等五种“责任方式”属于绝对请求权的范畴，归责原则之“责”仅仅指向损害赔偿，二者风马牛不相及，自然不能在过错责任原则与无过错责任原则中间二选一。第6条和第7条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则，有无的二分法意味着不存在第三种归责原则，意味着上述两条可以囊括所有责任方式的构成要件。如上，停止侵害等五种“责任方式”无法在第2、6、7条形成的二元结构中存身，原因在于这五种“责任方式”本质上是绝对请求权，行使时不需要考虑对方过错，法院也不会对过错因素进行审查。但在过错责任与无过错责任的二元结构中，法院必然要对过错因素进行审查。上述两条推导出的责任构成要件，只有赔偿损失的责任方式能够按照四要件审查适用。也就是说，由《侵权责任法》第2、6、7条形成的“侵权责任”一般条款，实际上只能用于赔偿损失的弹性适用，是赔偿损失责任的一般条款。这样一来，“侵权责任”一般条款就名实分离了，在法无明文规定情形下，法院只能根据前述三条要求侵权人赔偿损失，不能据此要求停止侵害等。

退一步看，即便将《侵权责任法》第21条也视为“侵权责任”一般条款的组成部分，我们仍然无法消除该法的体系矛盾，法律适用依旧含糊不清。按照第21条(17)《侵权责任法》第21条：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”的表述，停止侵害等“责任方式”的承担不需要证明侵权人的过错。显然，停止侵害、消除危险等“责任方式”不需要证明损害，该条不属于无过错责任原则，更不属于过错责任原则。如果该条属于一般条款的话，那么第6条和第7条就只能限缩为赔偿损失的一般条款，条文需要被改写；如果该条不属于一般条款的话，那么该条也应当符合第6条或第7条关于责任构成要件的规定，如此解释的话，第6条和第7条的适用将陷入混乱。总之，从责任构成要件来看，我国《侵权责任法》中一般条款的条文必须改写。

基于上述认识，《侵权责任法》第2、6、7和21条的改进版，即《民法典侵权责任法(草案)》和《民法典侵权责任法(草案)(二次审议稿)》第944至第946条，也不可能对归责原则、责任构成要件等问题作出明确回答，有改写的必要。“侵权法”的一般条款，应当根据所救济法益的不同类型，明确其救济的法律依据和主观因素，即不法性与过错因素。

二、“侵权法”一般条款中的“过错”与“不法性”

一般条款中的“过错”要件是行为自由与法益保护的平衡器。梅迪库斯指出：“过错原则的功能，在于保障普遍的行为自由：凡是谨慎注意的行为者，自毋庸担心赔偿义务问题。”(18)迪特尔·梅迪库斯：《请求权基础》，陈卫佐等译，法律出版社2012年版，第161页。正是出于上述考虑，近代以来各国民法典都以过错责任原则为基本的归责原则，为应对工业化时代社会风险的无过错责任原则只在特定情形下成立。自古及今，“过错”都是“侵权行为”一般条款的必要组成部分。立法模式中有区别的是“不法性”要件：法国《民法典》中“不法性”被“过错”所吸收，德国《民法典》中“不法性”独立于“过错”要件。

德国《民法典》第823条第1款中将不法性列为“侵权行为”的构成要件，这一规定使得德国模式明显区别于法国模式。该条中使用的是副词形式“widerrechtlich”(意为不法地或违法地)，而在指称“侵权行为”的构成要件时，人们则使用其名词形式“Rechtswidigkeit”(意为不法性或违法性)。第823条第1款中所保护的，均为具有对世效力的法益，(19)生命、身体、健康、自由属于未上升为权利的对世法益，所有权属于对世权利，弹性范畴“其他权利”亦应属于对世权利，三者统一于对世法益的上位概念之下，共同成为该条的保护客体。关于不同类型法益的保护模式的介绍，可参见孙山：《重释知识产权法定原则》，载《当代法学》2018年第6期。按照今天的认识均为绝对权，不法性也就成了限定侵害绝对权行为的构成要件。按照条文的内容，“不法(widerrechtlich)”专指直接侵害了第823条第1款中罗列的各种绝对权且不存在抗辩事由的状态，“不法”由“对绝对权的直接侵害”所推定，亦可由抗辩事由(也被译为违法阻却事由)所推翻。副词形式的“widerrechtlich”只存在于第823条第1款，名词形式的“Rechtswidigkeit”则涵盖第823条第1、2款和第826条这三个一般条款，第823条第2款中的“法”为“以保护他人为目的的法律”，第826条中的“法”是“善良风俗”原则。

“侵权行为”一般条款中是否包含不法性或曰违法性，至少是法国模式与德国模式在形式上的重要区别。法国模式的体现是其《民法典》第1282条和第1383条。在这两条中，“侵权行为”的实质构成要件为过错(faute)、损害和因果关系，不法性被过错所吸收。德国模式的体现是其《民法典》第823条和第826条，“侵权行为”的实质构成要件为不法性、过错、损害和因果关系，不法性属于独立的构成要件。从条文上看，法国模式与德国模式在形式上的区别体现在不法性是否为独立要件。(20)王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学2004年版，第347页。对此，学界有不同意见，张新宝教授主张法国法并非不承认违法性，而是将行为的违法性与主观上的过错统一为一个要件——“faute”中，法语中的“faute”为客观上的过错之意，德国模式中的过错亦为客观过错，四要件说与三要件说不存在本质区别。(21)张新宝：《侵权责任一般条款的理解与适用》，载《法律适用》2012年第10期。法国民法中的“过错(faute)”，在德国民法中被分解为“过错(Vershulden)”和“不法性(Rechtswidigkeit)”。由此，我们不得不思考不法性要件独立规定对德、法两国“侵权行为”法体系建构的立法技术价值。

不法性只是行为的客观结果是否违反法律的规范判断，不包括对行为人的主观评价，逻辑上不能将过错因素包含在内，一般条款中还应当引入行为人的主观态度因素。不法性成为不法行为的构成要件，意味着不法行为的判定多了一个提升准确性的环节。法国法上的“损害”，实际上包括两方面的内容：其一，利益受损；其二，利益受损没有合法原因，换言之，受到立法者的负面评价，损害本身是违法的。此处的“法”，既包括规则——实然意义上的法律，也包括体现在原则中的立法目的——应然意义上的法。利益是否受损，是纯客观的判断。利益受损不能当然推出构成法律意义上的“损害”，“损害”属于规范概念，必须依托于规范的各种条件限制。法国法中的“损害”必然是获得违法性评价的利益受损，根本不是纯粹客观判断的结果。因此，从本质上看，法国法上的“损害”与德国法上的“不法性+损害”发挥相同的制度功能，但法国学者并没有抽象出“法益”概念，不能对法益的区分保护提供进一步的理论说明与制度构建，抽象程度较德国法为低。与此同时，“法益”概念的缺失也导致规范类型的缺失，法国法无法区分违反的规范类型，不法性自然不能成为构成要件。相比之下，德国法中“不法性”成为独立的构成要件，构成要件的增加限缩了法官自由裁量的空间，不法行为的判定增加了一个提升准确性的环节。

法益的区分保护是不法性成为独立构成要件的逻辑前提。有学者认为，“违法性”概念产生的深层次原因包括哲学观念的差异、罪刑法定主义原则等刑法理论的影响和不同的法典编纂思路，(22)程啸：《侵权法中“违法性”概念的产生原因》，载《法律科学》2004年第1期。但对法典编纂思路的影响论述较少。实际上，法益区分保护的模式决定了“违法性”要件的独立是制度设计的必然选择，德国刑法学界对法益的研究充当了“不法性”要件独立的法理基础，哲学观念的差异则是“不法性”要件独立的哲学准备。没有从刑法学中引入的法益理论，“不法性”要件的独立是完全不可能的，在保护范畴只有权利的情况下，侵害行为本身就因对世规范的违反而具有违法性，对世规范的违反又可推定行为人存在主观上的过错，“不法性”被吸收到“过错”之中，没有独立判断的必要，也自然没有独立成为构成要件的可能。所以，不曾产生法益概念的法国在其《民法典》“侵权行为”一般条款中未将“不法性”作为独立的构成要件加以规定，是逻辑的必然。而在法益区分保护模式下，法益的保护依据不同，换言之，不法行为所违反的法律规范的类型不同，不法性需结合法益保护的规范类型进行判断，过错的程度会因法益的类型而有不同程度的要求，不法性不再能被过错要件吸收，独立构成要件就成了立法者的理性选择。因此，我们可以得出如下结论：在“侵权行为”一般条款的立法模式选择中，承认法益的区分保护则不法性成为独立的构成要件，不承认法益的区分保护则不法性被过错吸收。

德国《民法典》“侵权行为”一般条款中的“不法性”要件是平衡行为自由与法益保护的重要手段。法国模式中，第1382条和第1383条规定的构成要件均为过错、损害和因果关系。如冯·巴尔教授所言，在所有的欧洲民法典中，法国《民法典》在侵权行为的法律规定问题上给予法院的指示最少。(23)同前注〔10〕，第18页。指示越少，法院的自由裁量权就越大，行为自由受限也就越多。正如一些学者所言，过错侵权责任构成中加入不法性要件的法理基础是利益衡量，权衡静态的利益保护和动态的行为自由。(24)刘文杰：《论德国侵权法中的不法性》，载《环球法律评论》2007年第3期。为避免出现“有损害则有赔偿”之结果责任的不利后果，德国《民法典》中依据过错程度将不法行为区分为三个类型：侵害绝对权(所有权和“其他权利”)及具有类似效力的有名法益(生命、身体、健康、自由)之行为；加害于保护性法律所要防卫的有名法益之行为；以违背善良风俗方式侵害他人有名法益或未曾被立法所规定的法益之行为。第823条第1款保护的是具有对世效力的法益，任何人都应当事先知晓该法益的存在而趋利避害，普遍的注意义务得以成立，因此，即便是过失造成损害，行为人主观上也具有可责难性，要对损害结果负赔偿义务。法律不能穷尽列举侵害行为的具体类型，为减少对世法益的保护给第三人行为自由造成的妨碍，立法者在该款中加入了不法性范畴，旨在限定侵害行为的外延。保护性法律对侵害行为均做了具体列举，第三人行为时有预见的可能性，对侵害行为的否定性评价就有了理性基础，违法本身推定过错，第823条第2款不需要就过错的具体类型进行区分。第826条所保护的范畴，是未上升为权利的法益，第三人不易事先确知该法益的存在，故而，第三人就侵害行为承担损害赔偿义务的主观要件只能是故意，不能是过失；客观要件是以违背善良风俗的方式造成他人损害，同样起到限制损害赔偿义务的作用。可见，不法性范畴在第823条第1款中的引入，立法目的和其他两个一般条款相同，都是为了实现行为自由与法益保护的平衡。

我国民法典也应当在“侵权行为”一般条款中引入“不法性”要件，以此来平衡行为自由和法益保护。叶金强教授主张违法性针对受保护利益，违法性有程度上的差别，绝对权要比纯粹经济上利益等受到更强保护。(25)叶金强：《侵权构成中违法性要件的定位》，载《法律科学》2007年第1期。李承亮则建议司法机关在解释适用《侵权责任法》第6条第1款时借鉴德国模式，根据损害结果认定侵害绝对权行为的违法性，根据行为本身认定侵害绝对权以外的利益行为的违法性。(26)李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，载《清华法学》2010年第5期。不法性认定的不同标准正是为了平衡行为自由与法益保护：对于绝对权，推定任何人都知晓该权利的存在，因此也就承担普遍的注意义务，一旦造成损害，即可认定违反注意义务，行为具有不法性，应当受到法律的否定评价；对于未上升为权利的法益，不能一般性地推定其他人知晓该法益的存在，其他人承担的注意义务，或者是特别的保护性法规所设定，或者是基于诚实信用、公序良俗等禁止性原则所划定的行为底线，造成损害并不当然构成违法，还需证明违反特别保护法规或诚实信用、公序良俗等禁止性原则。在绝对权的保护规范制定中，法益保护属于优位的价值选择，行为自由的边界是不得损害可以事先知晓的权利，法律的否定性评价无须考虑行为人的主观状态。而在未上升为权利的法益的保护规范制定中，行为自由属于优位的价值选择，行为自由的边界是不得故意造成他人损害，法律的否定性评价必须考虑行为人的主观状态。

三、不法性与一般条款中基本原则的选择

“不法性”要件意味着一般条款中只能使用诚实信用和公序良俗这两个基本原则表述。按照规范所调整的利益关系划分，诚实信用原则和公序良俗原则属于效力性的强制性规范，平等、公平等原则属于任意性规范。固然，“法官面对没有具体规则可供适用的情形时转而诉求法律原则是一条可行之路”，(27)刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期。但我们还有必要细分各种原则，并不是所有的法律原则都具有可诉性。任意性原则与道德准则本身难以划界，不能作为民事法律行为效力判断的裁判依据。一般认为，法律原则“是维系社会存在的最低限度或极具共识的道德要求”。(28)庞凌：《法律原则的识别和适用》，载《法学》2004年第10期。显然，公序良俗原则属于最低限度的道德要求，诚实信用原则是极具共识的道德要求。任意性原则属于弹性巨大的法律修辞，“(法律修辞)这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定。”(29)理查德·A.波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第182页。平等、公平等原则是对民事主体的更高要求，当事人对此理解差异非常大。所以这类原则的法律适用就很难避免任性裁判。“不法性”作为一般条款的构成要件，意味着任意性原则被排除在外。

裁判中法院需要通过禁止性原则再现立法者的价值判断。法谚云：法不禁止皆自由。转换到本文的语境下，这句法谚改为“法不禁止皆法益”具有更明确的规范意义。法官之所以不能以法律无明文规定拒绝裁判，就是因为法不禁止皆法益，法益受到侵害就应予以救济。如果只是单纯的自由，缺少一般条款或规则的规范链接，民法是难以提供有效保护的。绝对权法定原则的逻辑自足性、封闭性决定了未上升为权利的法益之保护离不开立法者和司法者的价值判断。绝对权法定原则决定了在绝对权保护的过程中，救济的必要性问题上法官不需要作价值判断。侵害权利判定时不需要法官作价值判断，因为绝对权法定，在法定的过程中已经融入了立法者的价值判断。未上升为权利的法益则不同，侵害行为的判定需要法官作价值判断，特别是那些立法中尚未规定的、需要解释后认可的法益。法不禁止皆自由中的“法”，是实定法，既包括一般条款，也包括规则；禁止性的条款，同时包括一般条款和具体规则，且仅为包含公序良俗、诚实信用等禁止性原则表述的一般条款；任意性原则不能划定任何行为底线，自然也就不能充任法不禁止皆自由中的“法”。虽然在民法基本原则体系中居于核心地位，但意思自治原则从来都不是绝对的、无限制的，私法上意思自治的外部边界会受到诚实信用和公序良俗原则的限制。(30)王轶：《论民法诸项基本原则及其关系》，载《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期。对于立法中未曾涉及的事项和利益类型，立法者明确的价值判断只能靠法院通过对禁止性原则的解释来确定。利益法学派的巨匠黑克认为：“法官不仅要适用具体的法律命令，也要保护制定法认为值得保护的利益的整体。”(31)菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，商务印书馆2016年版，第29页。黑克所说的“值得保护的利益的整体”永远不可能穷尽，更不可能在规则中穷尽列举。按照法不禁止皆法益的基本逻辑，法官只需通过解释公序良俗和诚实信用原则，以划定行为底线的方式来实现利益的灵活保护。

作为禁止性原则，公序良俗原则和诚实信用原则是以单选的方式进入一般条款，还是可以分别作为一般条款的不法性判断的依据，存在不同的立法实践。1896年制定的德国《民法典》第826条中，善良风俗成为该一般条款的组成部分。而在瑞士1907年制定的《民法典》中，诚实信用原则直接被规定在序篇第2条中，成为所有类型法律行为效力判断的标准。未来的修法中我国采用何种禁止性原则作为一般条款的组成内容，在逻辑上取决于诚实信用原则和公序良俗原则在司法裁判适用中的区别。

诚实信用与公序良俗原则的区别何在，学界有较大分歧。史尚宽先生认为诚实信用是市场交易中的道德准则，善良风俗是家族关系中的道德准则。(32)史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。他的界定显然是从德国《民法典》出发的。我妻荣先生则认为诚实信用原则是公序良俗原则的下位概念，是公序良俗这一民法终极价值的具体表现。(33)我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第253—254页。按此，诚实信用与公序良俗原则具有不同的价值位阶。于飞教授认为，公序良俗原则和诚实信用原则在适用效果上有区别，前者概括性地否定某类行为，后者只否定特定的行为，原因在于前者所涉及的行为反社会性较强，必须一体否定，后者所涉及的行为反社会性较弱，在肯定法律行为效力的基础上限制当事人行使权利或履行义务的方式，即可平衡当事人间的利益。(34)于飞：《公序良俗原则研究——以基本原则的具体化为中心》，北京大学出版社2006年版，第93页。至于依据何种标准来判断某种行为反社会性的强弱，他直言自己也“只是在解决之道上走出了第一步”。(35)于飞：《论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用》，载《法商研究》2005年第2期。董学立教授则主张诚信原则调整私人间利益失衡的法律关系，公序良俗原则调整公私间失衡的法律关系，(36)董学立：《民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间》，载《政法论丛》2011年第6期。违反诚信原则的结果是产生撤销权，违反公序良俗原则的结果是行为无效。(37)董学立：《诚实信用原则与公序良俗原则的界分》，载《法学论坛》2013年第6期。

据介绍，6月份，哈国家磷肥厂宣布投资80亿坚戈(约合2200万美元)用于现代化改造，预计到2020年扩大磷肥产量至50万吨，远期目标为100万吨。今年1～8月，该厂的产品主要销往美国、中国、阿富汗、俄罗斯、乌克兰、塔吉克斯坦和乌兹别克斯坦。同时，哈产氮肥已开始向阿根廷、罗马尼亚、捷克、保加利亚和伊朗出口。

诚实信用原则与公序良俗原则的法律效力与适用的前提不同，二者并不存在包含关系：违背诚实信用原则的行为其效力相对无效，只在特定主体提出主张并获得认可后方才自始无效；违背公序良俗原则的行为其效力绝对无效，任何人均可以主张该行为无效。按照德国《民法典》第242条(38)德国《民法典》第242条：“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第84页。和第157条(39)德国《民法典》第157条：“合同必须斟酌交易习惯，依照诚实信用原则解释之”。同前注〔38〕，第51页的规定，诚实信用原则还在合同法中发挥作用，瑞士《民法典》第2条(40)“1.任何人在行使权利和履行义务时，都应该遵守诚实信用原则。2.显然滥用权利的，不受法律之保护。”同前注〔2〕，第5页。则将诚实信用原则确立为民法的基本原则。早在法国《民法典》第6条(41)法国《民法典》第6条：“任何人均不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗之法律。”同前注〔1〕，第35页。中，公序良俗原则就成为评价法律行为效力的标准，德国《民法典》第138条第1款(42)德国《民法典》第138条第1款：“(1)违反善良风俗的法律行为无效。”同前注〔38〕，第47页。和第826条(43)德国《民法典》第826条：“以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”同前注〔38〕，第307页。更是将善良风俗原则确立为一般条款的具体内容。诚实信用原则是商业道德的法律表现，市场经济之信用经济的特征决定了诚实信用原则的适用范围多限于存在特定信任关系的主体之间，市场经济之法治经济的特征和商业道德的延展性决定了例外情形下诚实信用原则可以涵盖不存在特定信任关系的商业主体，能够推定事先知晓他人在先合法利益存在的主体负有合理的注意义务。与诚实信用原则相比，公序良俗原则的具体内容更加明确，其适用不局限于具有商业合作或竞争关系的特定主体之间，设置了不同于前者的行为底线。同样是效力性的强制性规范，诚实信用原则所要维护的是商业主体之间的信任关系，进言之，是特定商业主体的个人利益。公序良俗原则所要维护的，则是以公共秩序和善良风俗面目出现的公共利益，个人利益在公共利益的救济过程中获得了肯定性评价，获得了反射性的保护。换言之，公序良俗原则适用的目的是保护公共利益，而其效果实现了对个人利益的救济。公共利益的维护具有普遍价值，因此，违反公序良俗原则的行为绝对无效，法院可主动依该条款做出裁判；个人利益之维护的普遍价值常常存疑，所以，违反诚实信用原则的行为相对无效，只在特定主体提出主张并获得认可后方才自始无效；违反公序良俗原则的行为绝对无效，任何主体均可以提出无效的主张。诚实信用原则与公序良俗原则属于平行的原则，二者适用于不同类型的法益保护，这也为诚实信用原则引入一般条款奠定了法理上的基础。

从立法目的实现和体系建构的立场出发，包含诚实信用原则表述的条款应当具备法效果，未来立法应将之改造为具有法效果的、真正意义上的一般条款。本文研究的对象是诚实信用原则条款，即《民法总则》第7条包含诚实信用原则表述的条款，并非单纯的诚实信用原则本身，包含诚实信用原则表述的条款有可能构成可以充当请求权基础的一般条款，作为重要立法价值的诚实信用原则本身不能充当请求权基础的一般条款。根据法条能否充当请求权存在的独立依据，可将法条分为完全法条和不完全法条。按照拉伦茨先生的说法，完全法条详细规定了构成要件与法效果，不完全法条只能在与其他法条结合使用时才能产生法效果。(44)卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第137—138页。在我国，包含诚实信用原则表述的条款都是以不完全法条的面目出现于各种民事法律文件中：诚实信用原则与“应当”相连，配合以模糊的构成要件，成为民事主体从事特定行为的底线要求，但并没有在同一条文中出现任何法效果。这种解释符合形式逻辑的要求，但却不符合立法者的本意。立法机关强调：“由于诚信原则具有高度抽象性和概括性，使得诚信原则对于民事主体从事民事活动、司法机关进行民事裁判活动都具有重要作用。”(45)石宏主编：《〈中华人民共和国民法总则〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2017年版，第18页。事实上，立法机关对诚实信用原则的地位、作用始终处于矛盾态度。规定在各类民事法律总则部分中的诚实信用原则，理应能够统领分则的规范设计，在具体规则不敷适用时通过解释方式定分止争。如此，从立法目的实现与体系建构的立场出发，包含诚实信用原则表述的条款应当具备法效果；如果目前条文的文字表述上不具备法效果，那么应当按照目的解释和体系解释的结果，将包含诚实信用原则表述的条款解释为具有法效果，从而成为可以充当请求权基础的一般条款。一些学者认为，公序良俗原则和诚实信用原则在规制方式上存在重大差异，由此可以断言，在现代民法上存在一个从公序良俗原则到诚实信用原则的规制方式转变的趋势。(46)马志、兰漫：《从公序良俗到诚实信用——关于现代民法规制方式的考察》，载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第8期。未来修法时，可以借鉴德国《民法典》第826条的规定，将包含诚实信用原则表述的条款改造成完全法条，使之成为具有法效果的、真正意义上的一般条款：“故意以违背诚实信用的方式致他人损害的行为人，负有向该他人赔偿损失的义务。”

包含诚实信用原则表述的条款的法效果源于诚实信用原则之禁止性原则的必然逻辑。按照《民法总则》第7条的规定，民事主体从事民事活动“应当”遵循诚信原则。虽然在第5条(47)《民法总则》第5条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”和第6条(48)《民法总则》第6条：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”中立法者都使用了“应当”的表述，但二者的实际所指与法律效力是截然不同的。第5条中的“自愿”和第6条中的“公平”，不能确立确定的行为标准，划定行为自由的边界，没有直接作为裁判依据适用的法理基础。进一步讲，第5条中的自愿原则与第6条中的公平原则，都属于任意性原则，条文中的“应当”仅具有倡导意义，违反包含自愿原则和公平原则表述的条款不会导致行为无效。相比之下，第7条中的诚实信用原则和第8条中的公序良俗原则之所以能够在司法裁判中发挥作用，是因为它们都属于禁止性原则，可以确立最低行为标准，划定行为自由的边界，条文中的“应当”具有强制效力，违反包含诚实信用原则和公序良俗原则表述的条款将导致行为无效。法律规范既包括规则，也包括原则，还包括内含了禁止性原则的一般条款。违法，不仅仅是违反规则。因此，依据法理，凡是违反包含诚实信用原则表述的条款的行为，都属于无效的行为。

基于禁止性原则的属性，包含诚实信用或公序良俗原则表述的一般条款可以对意思自治进行限制，以此平衡利益冲突，维护市场秩序。意思自治这一现代民法的核心理念，也需要通过公序良俗、诚实信用等禁止性原则的解释作出限制。任何自由都存在边界，私法领域中意思自治的边界是他人的自由与诚实信用、公序良俗这些禁止性原则所组成的行为底线。“这是一个走向权利的时代，也是一个权利被滥用的时代”，(49)肖建华：《论恶意诉讼及其法律规制》，载《中国人民大学学报》2012年第4期。滥用的防止离不开包含诚实信用或公序良俗原则表述的一般条款的作用发挥。早在法国《民法典》中，公序良俗原则就可被用来限制意思自治。从法国《民法典》第1134条第3款(50)法国《民法典》第1134条第3款：“前项契约应善意履行”。同前注〔1〕，第833页。到德国《民法典》第242条(51)德国《民法典》第242条：“债务人有义务斟酌交易习惯，依照诚实信用原则履行给付”。同前注〔38〕，第84页。再到《瑞士民法典》第2条第1款，包含诚实信用原则表述的一般条款的适用范围已经从合同法领域扩展到整个民事活动领域中，其性质也从补充当事人意思的任意性规范转变为当事人不能通过约定排除适用的强行性规定。诚实信用原则不仅要求经营者在市场行为中诚实不欺、恪守信用，更要求经营者展开竞争时应尊重他人利益和社会利益。诚实信用原则在平衡利益冲突中起着非常重要的作用，“它以强制性规范的形式对民事主体提出了积极的要求，在功能上限制了意思自治原则发挥作用的范围”(52)同前注〔10〕。，使双方当事人的行为符合理性人的预设，重建市场经济发展所必需的信任。自由的行使会产生信任，不行使或不积极行使同样会产生信任，都应通过包含诚实信用原则表述的一般条款予以保护，以便维护合理、高效的市场秩序。

依据包含诚实信用原则表述的一般条款对意思自治所作出的限制，是一种合理限制，而不是任意限制。诚实信用原则是商业伦理在法律中的抽象表达，所有民事活动都应当遵循诚实信用原则的要求。诚实信用原则条款要求私法上主体进行民事活动时做到诚实不欺、守信用、遵循公认的商业道德，这是对双方主体的双向要求。私法上主体既不能积极主动实施侵害行为，也不能消极被动地放任自身权利被侵害，以违背诚实信用原则的要求积极或消极行使权利，都会承担不利的法律后果。基于双向要求对意思自治作出的限制，属于合理限制。诚实信用原则的内容虽然抽象，确定性较低，但相比公平和平等原则，它的内容还是更具体，可以通过参考商业实践惯例的方法解释确定，实际上并没有太大的任性解释空间，也就不会造成对意思自治的任意限制。只要直面事实我们肯定会发现，依据包含诚实信用原则表述的一般条款对意思自治作出的限制是一种合理限制，有底线可寻，有最远边界可以确定，规范表达的模糊不必然带来适用的任意。

四、请求权视野下归责原则问题的还原

自《民法通则》以来，我国民事立法中就对归责原则问题闪烁其词，《侵权责任法》与《民法总则》的出台也没有最终解决。这种困境，与《民法通则》中“民事责任”章的创新规定有直接关系。

《民法通则》第106条的模糊规定和第134条无所不包的责任方式决定了归责原则问题求解的混乱。《民法通则》第106条中就归责原则作了基本的类型划分，可以大致认为，该条第1款(53)《民法通则》第106条第1款：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”为无过错责任，第2款(54)《民法通则》第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”为过错责任，第3款(55)《民法通则》第106条第3款：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”为无过错责任。但是，该条中只是笼统规定“应当承担民事责任”，至于具体承担何种民事责任，从该条中是无法得出更多推论的。毕竟，在《民法通则》第134条中，民事责任方式被细分为十类，我们必须要确定分别适用过错责任原则与无过错责任原则的具体责任方式，特别是对于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还原物这几种所谓的责任方式，究竟适用过错责任原则还是无过错责任原则，就成为困扰学者的难题了。从该法第118条和第120条的表述来看，对于侵犯知识产权和人身权的行为，要求侵权人承担“停止侵害”“消除影响、恢复名誉”“赔礼道歉”这几类绝对请求权时不需要证明对方的过错。与此同时，上述两条还将“赔偿损失”也列入其中，由此，要求侵权人“赔偿损失”时也不需要证明对方的过错。第118条和第120条不分责任方式统统适用无过错责任原则，而第106条第2款不分责任方式的具体类型统统适用过错责任原则，错误之处显而易见。

依据《侵权责任法》第6、7和21条的内容及其官方解释，我们仍然无法确定停止侵害等适用何种归责原则。第6条和第7条分别规定了过错责任原则和无过错责任原则，但条文中都未说明具体指向哪些责任方式。按照第6条的规定，适用过错责任原则的构成要件包括行为人实施了某一侵权行为、行为人行为时有过错、受害人的民事权益受到损害和行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。据此，第15条中所列举的停止侵害等责任方式的追究无须证明行为人的过错，自然不适用过错责任原则。根据第7条的规定，无过错责任的构成要件有四个：行为、损害、因果关系和不存在法定的不承担责任的情形。停止侵害等责任方式的追究根本无须证明因果关系和不存在免责事由，也不适用无过错责任原则。不但如此，该条的解释中明确立法者对无过错责任原则的适用比较慎重，适用无过错责任原则的特殊侵权行为都在《侵权责任法》中明确规定，其他单行法也可以根据实践发展和社会需要作出特别规定，凡是《侵权责任法》或者其他法律没有明确规定适用无过错责任原则的案件，按照法理都属于过错责任原则的适用范围。(56)同前注〔11〕，第28页。停止侵害等责任方式不但适用于所谓的特殊侵权行为，也适用于一般的侵权行为，按照上述表述，我们仍然无法确定这些责任方式的归责原则。第21条中未出现“过错”的字眼，似乎可以认为停止侵害、排除妨碍、消除危险等适用无过错责任原则。但是，如果用同样的思路解释第20条和第22条的话，那么将会出现要求赔偿损失时不需要证明侵权人有过错的荒谬结果。

《侵权责任法》始终在回避归责原则问题：在需要体现大一统的创新时增加停止侵害等类型请求权，一旦涉及归责问题就将这类请求权束之高阁了。第6条的立法理由中明确提及的责任方式只有赔偿责任一种，(57)“过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须要看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。”同前注〔11〕，第24页。第7条的立法理由中更是指明适用无过错责任原则的意义在于使受害人的损害赔偿请求权更容易实现。(58)同前注〔11〕，第29页。责任方式列举了八类，归责原则一般条款中只针对赔偿损失一类，这种巨大反差却没有任何说明。将所有类型请求权统称为责任方式，且规定到一条之中，势必会带来归责原则之问：所有责任类型适用同一归责原则还是不同的归责原则？字面上相同的归责原则，是在相同意义上使用还是在不同意义上使用？法理基础是否相同、能否共存？我们需要一个逻辑更为严密、清晰、完整的归责原则体系。

归根到底，归责原则问题的症结在于归责之“责”，是就所有民事责任承担方式而言，还是仅仅针对损害赔偿。(59)姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期。坚持将“责”的具体方式限定为损害赔偿的学者，大都坚持过错责任原则。而对“责”作扩充解释，将停止侵害等也囊括其中的学者多坚持二元归责原则。坚持侵权责任法独立成编的学者则按照各种“责任方式”分别确立归责原则：赔偿损失一般适用过错责任原则，停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产适用无过错责任原则，赔礼道歉和消除影响、恢复名誉适用过错责任原则。(60)魏振瀛：《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011年第2期。

归责原则问题之所以复杂，根本原因是我国民事立法在较长一段时间内弃用请求权制度，自《民法通则》以来就对“责任”一词作了有别于传统民法的界定。从历史上看，无论采取何种归责原则——古代法中的结果责任，从罗马帝国后期起至近代法所确立的过错责任，以及现代法中引入的无过错责任，归责原则中的“责”都只包括损害赔偿之“责”。大陆法系奉为经典的不法行为一般条款表述的法国模式，其《民法典》第1382条(61)《民法通则》第106条第3款：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”、1383条(62)法国《民法典》第1383条：“任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”同前注〔1〕，第1073页。全部是关于损害赔偿的内容。德国模式中，其《民法典》第823条(63)德国《民法典》第823条：“(1)故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。(2)违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下，才发生赔偿义务。”同前注〔38〕，第306—307页。、826条(64)德国《民法典》第826条：“以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”同前注〔38〕，第307页。也全都是关于损害赔偿的内容，根本没有涉及其他请求权。德国《民法典》第二编“债的关系法”下第七章“各个债的关系”第二十五节“不法行为”部分，包含从第823条至第853条共32个条文，两个一般条款之外，其余各条中规定的也只有损害赔偿。《民法通则》将停止侵害等列为责任方式，物上请求权的内容被更名为责任方式，归责原则问题中新增了多种责任方式，求解的难度也大大提升。《侵权责任法》的立法者将之作为重要成就几乎照单全收，责任方式扩编，归责原则自然也要面临相同问题。但是，正如吴汉东先生所指出的，归责原则是私法赔偿制度中的基本规则，将责令停止侵权与无过错责任的归责原则联系起来的说法并不恰当。(65)吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45条规定之实质精神》，载《法商研究》2001年第5期。

在区分赔偿损失请求权与停止侵害等绝对请求权及支付违约金、继续履行等违约救济方式的前提下探讨归责原则问题，这是唯一的解决之道。有学者考察大陆法系部分法条和英美法系学者概念界定后指出，侵权行为的法律后果只能是损害赔偿，不能是其他责任形式，绝对请求权是物上请求权、知识产权上的请求权和人身权上的请求权的上位概念，知识产权上的请求权与损害赔偿请求权属于两种不同制度，前者不考虑行为人过错，后者实行过错责任原则。(66)王笑冰：《论知识产权上的请求权与侵权损害赔偿责任》，载《政法论丛》2003年第2期。只有还原“归责原则”之“责”的本来面目，厘清侵权行为的本意及请求权制度和归责原则间的内在关系，我们才有可能就归责原则问题给出正确的答案。(67)孙山：《知识产权侵权行为归责原则的还原与发展》，载《知识产权》2014年第3期。

各类绝对请求权的主张无须考虑过错，不存在过错责任原则或无过错责任原则适用的可能。德国法上，物上请求权与债权上的履行请求权(Erfüllungsanspruch)处于同一位阶，在构成上无“可归责性”(Vertretenmüssen)要件。(68)王洪亮：《物上请求权的功能与理论基础》，北京大学出版社2011年版，第221页。绝对请求权的主张之所以不以过错为发生条件，是因为它的产生基础是法益对象的物理属性未被破坏或未被破坏到完全无法使用的程度，法益对象的财产属性依旧存在。绝对请求权的行使目标是为了恢复法益对象上存在的具有对世效力的法律关系，旨在恢复公众对某种法益有效性的信赖，追求秩序、安全与效率的法律基本价值，并不涉及损害赔偿与分担，不需要关注损害赔偿与分担中的正义问题，无须考虑道德因素。因此，无论对方的行为是否存在过错，是否具有可责难性，都不影响绝对请求权的实现。

损害赔偿请求权的主张需要考虑过错，才存在过错责任原则与无过错责任原则适用的可能。王卫国先生指出：“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态”(69)王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2001年版，第246页。。损害赔偿请求权的主张之所以要考虑过错，是因为行使的结果是要就不利后果进行分配，需要结合过错而证成分配的正当性，符合对公平、正义及自由价值的追求。分配不利后果时考虑过错，人类才可能约束自己的行为，才可能在一定的制度框架下实现自己的自由。当损害是由过错造成时，行为人自担其责符合我们对实质公平与分配正义的追求，过错责任原则在此时有其伦理上的正当性。有些类型的损害，即便是行为人尽了必要的注意，仍然无法避免发生，而这些损害所涉及的行业、领域又是人类社会存在与发展所必需的，此时，由行为人承担责任，同时辅之以配套的保险制度等分担损害，符合我们对形式公平和矫正正义的追求，无过错责任原则也有其伦理上的正当性。还有一些类型的损害的发生，与他人行为无关又无法避免，同时也不是人类社会存在与发展所必需，这一类损害只能由受害人自行承担，如地震、火山爆发等自然灾害等。

五、“侵权责任编”一般条款的规范设计

现行《侵权责任法》第2、6、7条可以结合在一起充当该法的一般条款，但仍存在明显漏洞，《民法典侵权责任编(草案)》和《民法典侵权责任编(草案)(二次审议稿)》第944至946条也没有从根本上解决问题，基本上属于原地踏步的措辞改动。具体而言，上述条款既没有实现法益的区分保护，也未能明确请求权实现的法律依据，同时又混淆了不同性质的请求权，导致无法推导出无明显逻辑问题的责任构成要件。“侵权责任编”的一般条款应当包括不法性要件，公序良俗与诚实信用原则，都能够用来证成行为的不法性，包含这两个原则表述的一般条款可以用来保护未上升为权利的法益。过错责任原则与无过错责任原则均针对损害赔偿请求权的主张而有成立，停止侵害、排除妨碍等绝对请求权的行使完全不考虑过错问题，与归责原则问题无关。“侵权责任编”一般条款的规范设计必须将上述因素考虑在内。

基于上述论证，本文就未来的“侵权责任编”之一般条款做如下条文设计：

第一条 故意或过失不法侵害他人民事权益的行为人，负有向该他人赔偿损失的义务。根据法律推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，负有向该他人赔偿损失的义务。

第二条 故意以违背公序良俗的方式致他人损害的行为人，负有向该他人赔偿损失的义务。

第三条 故意以违背诚实信用的方式致他人损害的行为人，负有向该他人赔偿损失的义务。

第四条 侵害他人民事权利的行为人，按照法律特别规定不论其有无过错都应赔偿损失的，负有向该他人赔偿损失的义务。

第五条 侵害行为危及他人人身、财产安全的，被侵害人可以请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、消除影响、恢复名誉等。

第一至第三条均为过错责任原则的具体情形。对于已经在立法中明确列举的绝对权和未上升为权利的法益，无论故意还是过失致人损害的，只要侵害行为不能被解释为明确列举的侵害行为类型，法院都可以直接依据第一条做出裁判；对于尚未在立法中明确列举的未上升为权利的法益，只有故意以违背公序良俗或诚实信用这两个禁止性原则的方式致人损害的，法院才可以直接依据第二条或第三条做出裁判。将诚实信用原则引入一般条款的规范设计，可以和公序良俗原则区分适用，实现调整范围的全覆盖。德国《民法典》第823条第2款中的“以保护他人为目的的法律”，法理基础都是诚实信用原则，而这些法律本身都属于该条第1款中“不法(widerrechtlich)”中的“法(recht)”。德国《民法典》制定之时，市场经济远不如现在发达，立法者尚未充分认识到诚实信用原则在市场经济发展中的重要作用，因此，该法典中诚实信用原则作用有限，不法行为(Unerlaubte Handlungen)法部分没有将之吸纳为一般条款的组成部分。如今，诚实信用原则完全可以纳入一般条款，成为包含公序良俗原则表述的一般条款之外的、直接保护未上升为权利的法益的法律依据。上述条文设计，旨在实现法益的区分保护。

第四条为无过错责任原则的适用情形。无过错责任原则是近代工业化进程的产物。特定类型损害的发生是行为人即便尽了必要的注意义务也很难避免的，同时，产生损害的行业领域又是社会发展所必需的。也就是说，特定类型的损害是社会发展过程中无法消除的副产品。行为人实施此类行为的代价就是赔偿特定类型的损害，为由他引起的危险行为负责。在立法中规定无过错责任原则适用的一般条款是非常必要的。需要注意的是，无过错责任原则只能适用于法律明文规定的情形，立法中规定无过错责任原则适用的一般条款“是为了在一些特定领域排除过错责任的适用”。(70)同前注〔11〕，第28页。《侵权责任法》第五章“产品责任”、第八章“环境污染责任”和第九章“高度危险责任”都只用于绝对权的保护，与未上升为权利的法益无关。所以，本文将《侵权责任法》第7条的内容作了改造，把其中的“权益”改为“权利”，明确无过错责任原则的一般条款不能用于未上升为权利的法益的救济。

第五条为绝对请求权的适用条件。本条参考了《侵权责任法》第21条的规定，但又作了修订。具体而言，本条在已有救济方式之外，增加了返还财产、消除影响、恢复名誉，这些救济方式在属性上同为绝对权请求权，属于《侵权责任法》第21条中的“等”。从请求权的类型来看，前四条均为损害赔偿请求权的一般条款，第五条是绝对请求权的一般条款，绝对请求权的主张无须考虑过错，但它的法理依据完全不同于基于风险社会而产生的无过错责任原则适用的诸种情形。将该条作为一般条款规定，一是为了和损害赔偿的无过错责任原则之一般条款相区分，二是为了明确此类请求权适用的条件——不需要证明过错和损害，只需要证明自己是法益主体。本条既能用于绝对权的救济，也能用于未上升为权利的法益的救济，旨在恢复法益的对世效力。

上述五条构成法益救济一般条款的规范体系。如果立法者最终坚持“侵权责任编”的出台，上述五条可以为不同责任方式的弹性适用充当一般条款；如果立法者服从逻辑的要求，选择回归传统理论并理性创新，那么前四条仍然可以保留在“不法行为”这一债的发生原因之下，第五条可以规定在“物权编”“人格权编”等分编中，依旧按照请求权来构建、统领整个民法典体系。

制定严密的一般条款规范体系，并不会造成“向一般条款逃避”的现象。“禁止向一般条款逃避”虽属于学界的共识，却仍有思辨的必要。在具体规则就待处理事项、需保护利益有明确规定的情况下，基于特别法优于一般法的法理，应当适用具体规则，不得直接适用一般条款。当具体规则对待处理事项、需保护利益未做任何规定时，如果还不能诉诸一般条款，那么立法者与司法者的态度就未免过于冷漠和迂腐了。一般条款在裁判中发挥积极作用，这是现代社会发展的必然要求，无此不足以应对利益多元导致的价值多元。我们之所以对依据一般条款做出裁判保持高度戒备，部分原因是一些法律中出现的所谓的一般条款缺少事实要件和法律后果，根本不足以独立担当裁判依据；部分原因则是因为一些法律中出现的所谓的一般条款中以公平、正义等任意性原则作为价值判断和规范评价的标准，以此做出裁判缺乏起码的确定性，容易发生随意任性司法。真正意义上的一般条款，其中必须有事实要件和法律效果的规定，辅之以公序良俗和诚实信用这两个禁止性原则表述，基于一般条款的裁判，将保持理性和灵活性，远离任性与僵化。