也论盗窃罪与诈骗罪的界限——以欺诈行为对法益的危险状态为分析线索

王明辉

在取得型财产犯罪中，对盗窃罪和诈骗罪的界限问题一直不乏争议。这些争议有的来自于规范层面对两罪之构成要素的不同理解，有的来自于事实层面对案件情节的不同描述。随着网络技术在社会生活中的广泛应用，一些新的犯罪表现又进一步增加了界分难度，如“二维码案”“机票案”(1)机票案的基本案情为：张某通过网上搜索，登陆到一家订机票的网站。随后，张某根据该网站提供的订票热线电话预定2张机票，并按照接线员之要求将3668元机票款通过网银汇入指定账户。在张某询问何时可以取到机票时，接线员说具体情况要咨询客服。咨询中，“客服”告诉张某，要拿到机票，需按照“正规订票操作流程”输入一个“电子激活码”。于是张某又在其电话指导下，在自己的网银里输入一个“电子激活码122336(其实该数字是输入对方转账账户中的具体金额)”。随后，他得到一个提示短信，“恭喜您订票成功，请于3月30日到机场凭身份证打印登机牌”，可当张某30日到机场时，才发现打印登机牌处根本没有其航班信息。后通过银行查询得知，张某除了转走3558元所谓的机票款之外，其银行账户上122336元存款也被一并转走。等都引发了刑法界的广泛热议。

目前，学界多基于两罪的本质差别，围绕处分意识等构成要素展开探讨。最高院第27号指导案例则根据手段作用和处分意识确立了一种混合标准。(2)该指导案例名为“臧进泉等盗窃、诈骗案”，由最高人民法院审判委员会于2014年6月23日发布，共包含两则犯罪事实。其中的盗窃事实为：被告人郑必玲骗取被害人金某195元后，获悉金某的建设银行网银账户内有305000余元存款且无每日支付限额，遂电话告知被告人臧进泉，预谋合伙作案。臧进泉赶至网吧后，以尚未看到金某付款成功的记录为由，发送给金某一个交易金额标注为1 元而实际植入了支付305000 元的计算机程序的虚假链接，谎称金某点击该1元支付链接后，其即可查看到付款成功的记录。金某在诱导下点击了该虚假链接，其建设银行网银账户中的305000元随即通过臧进泉预设的计算机程序，经上海快钱信息服务有限公司的平台支付到臧进泉提前在福州海都阳光信息科技有限公司注册的账户中。诈骗事实为：被告人臧进泉、郑必玲、刘涛分别以虚假身份开设无货可供的淘宝网店铺，并以低价吸引买家。三被告人事先在网游网站注册一账户，并对该账户预设充值程序，充值金额为买家欲支付的金额，后将该充值程序代码植入到一个虚假淘宝网链接中。与买家商谈好商品价格后，三被告人各自以方便买家购物为由，将该虚假淘 宝网链接通过阿里旺旺聊天工具发送给买家。买家误以为是淘宝网链接而点击该链接进行购物、付款，并认为所付货款会汇入支付宝公司为担保交易而设立的公用账户，但该货款实际通过预设程序转入网游网站在支付宝公司的私人账户，再转入被告人事先在网游网站注册的充值账户中。法院在裁判理由中认为，“应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗”。但从两则案例的事实表现不难看出，盗窃案的被害人恰好没有处分意识，而诈骗案的被害人恰好有处分意识。因此在裁判中真正发挥作用的实际上还是处分意识标准。这两种路径究竟何者更为优越，以及有无实质差别仍有探讨余地。而从两罪的本质差别是否就能够先验地获得对构成要素的唯一理解也不无疑问。一般认为，盗窃罪是他损型犯罪，而诈骗罪是自损型犯罪。但究竟“自我损害”是指意识行为还是客观效果，仍然存在很大的解释空间。正如学者所言，从各自的前提预设出发得出自己的结论在形式逻辑上都不存在问题(3)柏浪涛：《论诈骗罪中的处分意识》，载《东方法学》2017年第2期。。可能是由于我国立法比较粗疏和实务中复杂案例层出不穷，目前财产犯罪的研讨多少有些碎片化，忽略了对一些问题的基础性反思。而指导案例中的第一则盗窃事实则为我们反思盗窃罪与诈骗罪的界限问题提供了一个典型样本。

该案中，犯罪人共实施了两个行为：第一个是通过技术手段植入程序的行为；第二个是通过欺骗被害人使其点击链接从而导致财产转移的行为。从直观上讲，第一个行为符合人们对“秘密窃取”的一般认知，第二个行为则符合人们对“欺诈”的一般认知。裁判意见认为，该案中导致财产转移的决定性手段是盗窃而不是诈骗，同时，被害人并不具有处分财产的意识，因而构成了盗窃罪。之所以说该案具有分析价值主要是基于以下几个原因：一是在整个犯罪过程中有盗骗两种手段，此类盗骗交织案件在认定上历来比较复杂。问题是应如何确定该案的实行行为性质。二是被害人点击链接的行为虽然在客观上产生了处分财产的效果，但被害人在主观上却没有明确的处分意识。此类行为人因受欺诈而在无意识中导致财产损失的案件，是近年来探讨诈骗罪处分意识问题时的主要样本。三是被害人自身的处分行为是造成财产损失的不可或缺的条件。问题是如何定位被害人的行为，应理解为盗窃罪间接正犯中的被利用行为还是诈骗罪中的处分行为。

以上三个问题虽然不能代表盗窃罪与诈骗罪界限问题中的全部，但却是理解这两个犯罪的关键所在。基于以上思考，本文拟从盗窃罪和诈骗罪在本质上所能达成的基本共识入手，分别对盗窃罪和诈骗罪的实行行为、诈骗罪之处分意识以及利用被害人错误的盗窃罪间接正犯与诈骗罪的关系这三个问题展开探讨。其中，欺诈行为对法益的危险状态将是本文分析的一个核心线索。

一、盗窃罪和诈骗罪是对财产管理状态的两种不同破坏方式

保护财产法益是刑法设定财产犯罪的规范目的。在现实社会中，权利主体对财产法益的实现往往借助于对具体财产的管理支配，财产犯罪则是对权利人财产管理状态的某种破坏。然而，财产的种类和存在形式不同，权利人对财产的管理方式也会不同，行为人对财产管理状态的破坏也会有相应的不同表现。

按照理论界的一般看法，盗窃罪是单方面打破被害人的占有，形成新的占有；而诈骗罪是通过欺诈诱使被害人产生认识错误并进而处分财产。也有学者认为，盗窃罪中的被告人是采取“排除沟通”的方式直接获得对方财产；而诈骗罪是在有沟通交往的情况下间接获得对方财产。(4)蔡桂生：《新型支付方式下诈骗与盗窃的界限》，载《法学》2018年第1期。根据以上理解，我们完全可以认为，盗窃罪是单方面破坏了被害人的财产管理状态，相对于被害人而言是一种外部改变；而诈骗罪是通过欺诈使被害人陷入错误的动机从而改变了财产管理状态，是被害人所做的内部改变。这一外部改变和内部改变上的区别应当是我们在盗窃罪和诈骗罪的不法本质方面所能取得的基本共识。

由于财产可分为财物和财产性利益，对这两种不同对象之管理状态的破坏也会呈现不同的面貌。随着社会的发展，财产作为财产权利的标的，其范围早已不再局限于具体的财物，也广泛地包括了各种财产性利益。(5)此处有必要对出现在财产犯罪论域中的“财产”“财物”和“财产性利益”这三个概念做一说明。“财产”是一个外延最广的概念，包括了狭义的财物和财产性利益。而出现在盗窃罪、诈骗罪具体条文中的“财物”，由于既包括狭义的财物也包括财产性利益，基本等同于侵犯财产罪类罪名中的“财产”。之所以在解释论上出现这些复杂的概念关系，主要是立法规定和司法现实共同作用的结果。如果没有特殊说明的话，本文中的“财物”都是在和财产性利益相对的意义上使用，因此是狭义的财物。这一点在宪法、民法以及刑法规定中均有相应体现。(6)我国《宪法》第12条、第13条分别对公共财产和私有财产做了抽象规定。《民法总则》第113-121条所规定的财产权利包括物权、债权、股权和其他各种投资性权利。《刑法》第92条在所规定的私人财产中也列举了股份、股票、债券和其他财产。显然，这些财产中既有我们通常所理解的狭义上的财物，也有各种难以用财物进行描述的财产性利益。在我国刑法中，财产性利益属于诈骗罪的对象自不必说，一定的财产性利益能够成为盗窃罪的对象不但在立法上有解释论的根据，也已成为当下理论界的有力观点和实务界的基本态度。(7)肯定财产性利益在一定范围内可以成为盗窃罪对象的研究成果可参见：黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期；张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期；王莹：《论财产性利益可否成为盗窃罪行为对象——“介入行为标准”说之提倡》，载《政法论坛》2016年第4期。

我国《物权法》第2条规定，“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产……。”这里的“物”是存在于人体之外，能够为人力所支配且能满足人类社会生活需要的有体物。(8)王利明、杨立新、王轶、程啸：《民法学》，法律出版社2017年版，第316页。据此，物权法中的“物”可基本对应于刑法中的狭义财物。同时，作为一种物质实体，无论是有形物还是无形物，在一定的空间以物理形式存在是财物的基本特点，人们对财物的管理也往往表现为一种物理形式的支配，在刑法中的表现就是占有。刑法中所分析的各种占有表现，无论是借助身体的紧密占有，还是借助于空间的占有，基本上都是一种物理性支配。

由于对财物的管理表现为一种物理性占有，财物的形式和内容便存在一种紧密的结合状态，失去占有就相当于改变了财物的管理状态。也即是说，针对财物，我们是通过占有的改变来衡量管理状态的改变的。就盗窃罪而言，其对财物管理状态的改变是通过直接改变财物原来的占有状态，形成新的占有状态，也即转移占有。就诈骗罪而言，则是通过欺诈行为使被害人基于错误认识而处分财物，即由被害人自己改变财物占有状态。

与财物相比，刑法中的财产性利益一般是指财物以外的、无形的、具有经济价值的利益。(9)黎宏：《论盗窃财产性利益》，载《清华法学》2013年第6期。包括但不限于取得债权或担保权、获取劳务、免除债务、延缓履行债务等。(10)[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第289页。从这些财产性利益的表现类型看，与财物的最大不同就是存在状态的抽象性，其本身并不具备物理意义上的实体特征。正因如此，对财产性利益的管理形式也往往呈现出多样化特点。尽管如此，在某些时候，财产性利益仍可以借助于一些有实体特征的物进行管理。(11)需要说明的是，虽然财产利益可以借助一定的物来进行管理，但此时的物并不一定是权利的客体。以债权为例，虽然权利人可以通过债权凭证对债权进行管理，但民法中认为债权的客体是行为而不是物。此时，利益与物之间就有了一定的关联，或者是一种征表关系，或者是一种证明关系。前者如车船票、邮票等有价证券，后者如存单、信用卡等权利凭证。就证券、凭证本身而言，并没有什么经济价值，但是其所征表或者证明的财产利益却具有经济价值。由于权利人可以通过对证券、凭证等物的管理来实现对利益的管理，这些凭证或证券之管理状态的破坏往往就会造成这些物背后的利益状态的改变。但由于利益与物之间关系状态的不同，行为对物的影响和作用方式也会有不同的效果。就车船票、邮票这样的有价证券而言，财产利益和物的结合较为紧密，失去了物也就意味着失去了利益，权利人没有挂失等补救机会。因此，行为人通过对物的影响而获得财产利益，其效果与上述关于狭义财物的机理基本一致。只要行为人丧失了具体的物，也就遭受了具体财产损失。而对于存单、欠条等利益凭证而言，由于其只起到财产利益的证明作用，原则上权利人在失去了凭证后仍可以通过挂失或者其他证明方式对利益进行救济。只有在不可挂失或无法提供其他证据的情况下，才能认为造成了具体的财产损失。明确以上这些差别，对于判定何时发生了财产损失以及直接导致财产损失的行为性质具有重要意义。

此外，随着网络的发展和应用，权利主体对财产性利益的管理还可以借助一些技术手段实现。例如，在网上银行、第三方支付平台，权利主体可以通过一定的账户、密码建立对财产性利益的管理。相应的，如果行为人通过一定手段掌握了被害人的账号、密码，就可以避免和人的直接接触而在虚拟空间改变权利人的利益状态，甚至可以通过侵入计算机信息系统等技术手段直接造成权利人的财产损失。面对这些情形，我们就需要分析相关行为在整个侵害过程中所处的地位和作用，从而准确把握案件性质。

总之，就财产性利益而言，盗窃罪就是通过平和的方式在排除与被害人沟通的情况下直接使其财产遭受损失。如通过盗用他人的支付宝账号密码直接将他人支付宝账户里的资金转移到自己的账户。在有些情形下，尽管不无争议，行为人还可以利用他人的账户密码使他人负担债务，例如蚂蚁花呗案。(12)该案的基本案情为：行为人以帮助他人办理信用卡为由，骗取被害人支付宝、京东商城账号及密码，而后又以办理信用卡需要走流水为由，使用被害人的“蚂蚁花呗”“京东白条”等在网络平台套现或消费，涉案金额共计24万余元。详细案情参见《人民检察》2018年第2期。针对财产性利益的诈骗行为，则表现为行为人通过欺诈使被害人做出一定的行为来从内部改变利益状态，从而发生财产损失。在这一过程中，被害人参与了利益管理状态的改变，并且是财产遭受损失的直接条件。可见，在涉及财产性利益时，是行为人从外部直接改变财产状态还是被害人从内部改变财产状态仍然是区分盗窃罪和诈骗罪的关键。

在盗骗交织案件中，由于行为人既有一定的盗窃手段又有一定的欺诈手段，需要考察的是被害人的利益状态是从内部还是外部发生了直接改变。对比指导案例中的两则案例，在第二则案例中，尽管行为人也实施了制造虚假链接的行为，但该行为并不会从外部导致被害人的利益状态发生直接改变，而是后续的虚构交易行为使被害人点击链接才在内部导致被害人的利益状态发生了改变，认定为诈骗罪是合适的。而在第一则案例中，行为人同样用技术手段植入了程序，但该行为不会从外部直接改变被害人的利益状态，而是通过欺诈使被害人在认识错误下，从内部使利益状态发生终局改变。这些特征本与第二则案例无异，但裁判却做出了不一样的判决，应该说还存在商榷的余地。类似的还有“机票案”等案件，这些案件中的行为人都通过欺骗使被害人基于错误从内部改变了利益状态。本文认为，从行为所制造的法益危险状态看，此类案件都应围绕产生具体危险的“欺诈行为”进行定性。

二、盗窃罪和诈骗罪的实行行为比较

实行行为是构成要件的核心行为，其在时间的纵向序列上与预备行为相毗邻，在空间的横向序列上与共犯行为相毗邻。(13)[日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第5页。站在实质客观说的立场上，实行行为必须具有侵害法益的紧迫危险，以此区别于预备行为。(14)张明楷：《刑法学》(上)，法律出版社2016年版，第145页。关于实行行为的危险性，学者们常用“紧迫”进行描述。本文认为“紧迫”在语词含义上更像是一个时间概念，用“具体”可能更为恰当，而且能够和预备行为的“抽象危险”相对应。以上理解对实行行为提出了两项要求：第一，实行行为具有刑法所预定的类型性，以此发挥其“犯罪的类型化机能”。(15)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第67页。比如，虽然都具有侵害财产法益的具体危险，但不同财产犯罪的实行行为内涵并不相同。第二，实行行为是具有侵害法益的具体危险的行为。在时间的纵向上，有别于危险较为抽象的预备行为。而盗窃罪和诈骗罪在实行行为的类型表现和危险状态上均有差别。

首先，二罪实行行为的类型表现不同。学界在对盗窃罪的行为内容进行解释时，往往是在和其他财产犯罪相区别的意义上进行的，因为相比之下，盗窃罪的行为内容更为开放和概括。正因如此才有学者认为，“盗窃罪定义之开放性及其逻辑构造的概括性，事实上使得盗窃罪成为侵犯财产罪的兜底规定。只要不符合其他犯罪构成要件的，一定符合盗窃罪的构成要件”。(16)张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，载《法学家》2006年第2期。该观点准确地指出了认识盗窃罪行为构造的相对性视角。有鉴于此，盗窃罪和其他财产犯罪的界限，主要是依赖其他财产犯罪而分别建立的。例如，平和性是盗窃行为与抢劫、抢夺行为之间的主要界限；转移占有是盗窃行为与侵占行为之间的主要界限；回避与被害人的沟通而直接从外部改变财产状态则是盗窃行为与诈骗行为、敲诈行为之间的主要界限。

虽然我国刑法条文对盗窃罪和诈骗罪的罪状所采用的都是简单描述的形式，但传统理论就两罪的实行行为已经形成了如下共识：盗窃罪在客观上表现为秘密窃取他人财物的行为；诈骗罪在客观上表现为用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取公私财物的行为。(17)高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第499、503页。尽管晚近学界对盗窃的实行行为重新进行了一些定义，(18)这些观点认为秘密性并非盗窃的必要特征，盗窃就是以平和方式违背被害人意志取得他人占有的行为，从而肯定了“公然盗窃”的存在，也以此对盗窃罪和抢夺罪的界限重新进行了划定。可参见张明楷：《刑法学》(下册)，法律出版社2016年版，第949-951页；周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108页。但由于诈骗罪的行为内涵较为特定，所以两罪在行为类型上的差别仍然是比较明显的。沿此思路，盗窃行为和诈骗行为在实行行为类型上的主要区别，就是前者回避了和被害人之间有沟通而直接获取财产，后者通过与被害人的沟通而间接获取财产。要求行为人和被害人之间的沟通也意味着，诈骗罪在侵害财产法益的同时，实际上也对行为交往中的诚实信义有所破坏。这种破坏是通过欺诈这一特殊的沟通形式体现出来的，这一点是盗窃罪所不具有的。这里的所谓沟通，就是诈骗罪中的“欺诈”，表现为对被害人所实施的虚构事实隐瞒真相行为，其效果是能够影响被害人的主观意思，使其产生错误判断，促成了能够产生财产处分效果的行为动机。在典型诈骗中，这种沟通发生在行为人与被害人之间，在三角诈骗中则发生在行为人与被骗人(处分人)之间。基于盗窃罪与诈骗罪在行为内涵上的不同，我们通常认为盗窃罪和诈骗罪是互斥的关系，当行为表现出适格的欺诈特征时，就不再可能是窃取行为。另由于诈骗的行为内涵较盗窃罪的行为内涵更为具体，因此，理论界在探讨二罪之间的界限时，往往集中于对诈骗罪行为特征的研究。

不过，虽然我们明确了诈骗罪的行为类型是“欺诈”，但 “欺诈”却只反映了实行行为的形式侧面，仅凭这一点还不能保证在一些具体的盗骗交织案件中对二罪进行准确的界分。例如，在行为人通过欺诈手段转移被害人的注意力，然后趁机取得对方财物的情形下，行为人也有虚构事实的行为表现，但显然不能据此就得出盗窃罪的结论，因为该欺诈并不具有导致被害人做出财产处分的具体危险，其根由在于两罪实行行为不仅在类型内涵上存在区别，在危险表现上也同样存在差别。

其次，两罪实行行为对法益的危险表现不同。所谓危险，在通常情况下可理解为损害之客观可能性。(19)[德]海因茨·科里亚特：《有关危险犯的争论》，张志钢译，《刑事法评论》(第39卷)，北京大学出版社2017年版，第372页。而由“可能”向“现实”转化需要具备一定的条件。(20)这里所说的条件是积极条件，此外还有阻碍结果发生的消极条件。结果能否发生往往是积极条件和消极条件综合作用的效果。如果行为人意图危害结果发生就会努力制造更多的积极条件，如果想要避免结果的发生就会制造更多的消极条件。在具备了充足的条件之后，特定的损害结果就会发生，这是一般经验法则或客观规律提供给我们的基本洞见，也是因果关系的内在机理。条件的充足状况和结果发生的可能性大小以及危险程度之间总是有着密切的联系。条件越充足，结果发生的可能性越大，危险程度也就越高；而条件越缺失，结果发生的可能性越小，危险程度也就越低。

按照理论界的一般观点，实行行为是具有侵害法益的具体危险的行为。与抽象危险相比，具体危险应意味着实现结果的条件已经达到了相对充足的状态。正因如此，实行行为才能够直接造成法益侵害结果，而预备行为则不能。理论界在诈骗罪认定中所提出的“直接损害原则”实际上强调的就是欺诈行为的具体危险与财产损害结果之间的关系，或者说只有对财产损害存在具体危险的欺诈才是诈骗罪中的欺诈。

在法益侵害的纵向过程中，当存在前后相续的多个行为时，我们往往需要区分行为的不同危险程度。首先，当多个行为都来自责任主体时，考察的重点是实行行为与预备行为之间的界限。按照危险升高的基本逻辑，在一个特定的法益侵害过程中，虽然说预备行为也是结果发生的必要条件，但该条件对结果的实现来说还没有达到相对充足的程度，不能成为定性的核心根据，只有对法益造成具体危险的行为才是实行行为，并且应当根据该实行行为的类型特点认定案件性质。产生具体危险的实行行为总是比仅有抽象危险的预备行为具有更高的不法程度。最高院第27号指导案例在其裁判理由中认为，“对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。”本文认为，根据危险原理，其中的“主要手段”，应理解为在犯罪的纵向发展过程中，对财产损失结果产生具体危险的行为。以此来分析第一则指导案例，行为人先是实施了植入程序的行为，后又实施了欺骗被害人点击链接的行为，这两个行为虽然说都是结果发生的必要条件，但相比之下，前一行为由于不能直接导致财产损失发生，对最后的危害结果而言，还只是一种抽象的危险；而后一行为能够直接导致损害的发生，创造了能够使结果实现的更充分的条件，所产生的才是具体的危险。因此，植入程序的行为只是该案的预备行为，诱使被害人点击链接的行为才是该案的实行行为。法院本应将后一行为作为实行行为，根据其所属的类型特点对该案进行定性，但法院却将该案认定为盗窃罪，不得不说在实行行为的判断上是值得检讨的。(21)法院也可能认为本案属盗窃罪的间接正犯，本文将在论文的最后部分对此进行讨论。

以上对行为危险性的判断都是以责任主体的行为范围为分析对象的。但在某些犯罪类型中，单有行为主体的行为是不够的，其他人的行为也是结果实现的必要条件，此时刑法所预设的犯罪类型本身就包含了被害人的行为介入，诈骗罪即是一个示例。在诈骗罪中，离开了被害人的财产处分行为，不可能发生财产损失结果。但尽管如此，由于处分财产行为是由行为主体的欺诈行为所直接诱发，而欺诈会诱使被害人产生认识错误并做出财产处分，符合一般的经验认知，主体行为与被害人行为之间在经验法则上的这种因果关联就赋予了欺诈行为本身的具体危险性和实行行为性。所以，重要的是行为人的欺诈“是否具有直接招致财产损失的特性在内”。(22)林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2008年版，第299页。

如果说，立法上对实行类型的预设是基于因果关系的经验考察的话，那么在具体案件中，以实行类型为标准对事实行为的危险判断同样需借助于因果关系原理。原则上，只要这些介入的行为表现非属异常，就不影响对责任主体之行为危险性的判断。例如，以杀人故意在饮料中投下毒药之后，尽管还需要被害人对饮料的食用才会发生死亡结果。但只要被害人的行为在经验法则上不是异常的表现，就不妨碍我们对先前投毒行为具体危险性的肯定。再如晚近发生的二维码案，(23)该案的基本案情为：2017年2月至3月，被告人邹某先后到石狮市多家店铺或摊位，乘无人注意之机，将店铺或摊位上的微信收款二维码偷换为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。被告人以此手段获取钱款共计人民币6983.03元。参见(2017)闽0581刑初1070号刑事判决书。虽然在行为人偷换二维码之后，还需要顾客的扫码支付行为才能导致最后的财产损失结果，但由于顾客在购买商品之后通常都会按照交易规则扫码支付，所以能够认定行为人偷换二维码的行为本身就已经产生了商家财产损失的具体危险，从这个角度来看，法院以偷换行为本身作为定性的事实根据是正确的。至于该偷换行为本身属于盗窃还是诈骗，则是需要结合该行为的危险内容进行分析的另一问题。

对比盗窃罪和诈骗罪的法益侵害模式，盗窃罪是以排除沟通的方式从外部直接导致财产状态的改变，其实行为所创设的是财物占有直接发生转移或者被害人财产利益直接发生损失的危险；而诈骗罪是通过欺诈使被害人在内部直接改变财产状态，其实行行为所创设的是被害人产生认识错误并进而做出财产处分的危险。所谓财产处分，必须能够直接导致财产发生终极转移。我们通常认为，诈骗罪既遂包含五个要素，从行为人实施欺诈行为到最后财产损失的发生，其间有“认识错误”“处分财产”等多个被害方面因素的介入，这些因素事实上也都是财产损失得以发生的必要条件。但如前所述，我们之所以在有诸多因素介入的情况下仍肯定欺诈行为的实行行为性，是因为被害人的认识错误和财产处分是由行为人的欺诈行为所诱发。欺诈行为的实行行为性是由其能够诱发被害人产生处分效果的认识错误这一危险所决定的，这也是诈骗罪实行行为与盗窃罪实行行为在危险内容上的重要区别。虽然学界有观点认为“处分行为是诈骗罪中没有记载的构成要素，是区分盗窃罪和诈骗罪的关键”，(24)[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第190页。但确切地说，作为被害人实际行为表现的处分行为只是行为人欺诈行为所引发的后续效果，是诈骗罪既遂的条件，而不是犯罪成立的条件。理论界在探讨诈骗罪的成立条件时，有时会不自觉地混淆了成立诈骗罪的条件和成立诈骗罪既遂的条件，所以一直致力于将处分行为作为区分盗窃罪与诈骗罪的关键点而倍加重视并进行了聚焦式的争论，不得不说这种做法是有些偏离了论证方向。实际上，被害人“处分行为”对于区分盗窃罪和诈骗罪的重要性，只是体现在欺诈行为本身具有引发“处分行为”的特定危险内容。归纳起来，欺诈作为诈骗罪的实行行为，其危险内容至少包含两个方面：其一是引起被害人认识错误的危险；其二是导致被害人做出财产处分的危险。而且，这两个危险内容并非是彼此孤立的存在，毋宁说欺诈行为对法益的危险内容自始就是以欺诈行为、认识错误和处分财产之间的因果关联为基础而建立起来的。

总之，决定诈骗罪基本罪质的应该是具有特定危险内容的欺诈行为，而不是实际发生的处分行为。只要行为人的欺诈行为产生了使他人产生错误并据此做出财产处分的危险，即便这一危险没能实现，也可以认定为未遂，否则连诈骗未遂也不成立。(25)同前注〔10〕，第293页。在通过欺骗方法转移他人注意力，并乘机取得对方财物的案件中，由于其行为并没有产生使对方做出财产处分的危险，还不属于诈骗罪的实行行为，只能成立盗窃罪。(26)张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第58页。在前述二维码案件中，虽然说被告人偷换二维码的行为具有“以假乱真”的表象，但如果对事实仔细甄别就会发现，顾客的支付动机并非由被告人的行为所诱发，毋宁说是来自交易规则的义务要求，并非是被告人对顾客以欺骗方式进行沟通的结果。换言之，顾客的支付行为只是行为人所利用的一个几乎必然发生的行为背景。被告人能够取得财产是其从外部单方面破坏了商家的财产管理状态而直接产生的结果。以上分析也提醒我们，明确盗窃罪与诈骗罪在规范上的构成标准固然重要，但对案件事实的准确描述也同样重要。

因此，实务中对于某行为是否产生了适格的危险，应根据行为的具体表现结合经验法则进行准确判断。在第一则指导案例中，行为人先前植入程序的行为虽然对最后的侵害结果具有一定的危险，但该行为第一不能直接导致被害人的财产转移，故而无法认定为盗窃罪的实行行为；第二不能直接导致被害人的认识错误，因此也无法认定为诈骗罪的实行行为。真正诱发认识错误并产生财产处分效果的是后来的欺诈行为，所以应该将第二个欺诈行为认定为本案的实行行为，而第一个行为只能算作诈骗的预备行为。当然，将该案认定为诈骗罪，处分意识必要说可能会提出质疑，因为被害人在点击链接时对实际所丧失的30万元并没有明确的认识，这又涉及到了处分意识在诈骗罪成立要件中的定位问题。

三、对诈骗罪是否需要处分意识的分析

关于成立诈骗罪是否需要被骗人具有处分意识，历来有必要说、不要说和折衷说几种不同观点，其中的必要说一直在我国处于通说地位。近几年，随着新型支付方式的发展，出现了“机票案”“QQ案”“电话回拨案”等所谓“不知情交付”型的欺诈性取财案件，(27)这些案例的共同特点是，被害人在受到犯罪人的欺诈后，做出了导致财产转移的行为，但在主观上对财产转移的意义并没有认知，因此被学者描述为“不知情交付”类的欺诈性取财案件。案例详情可参见王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载《政法论坛》2015年第1期。虽然法院多将此类案件认定为诈骗罪，但其结论并不符合必要说的应有逻辑，因此，有必要对诈骗罪处分意识问题进行重新审视。

处分意识必要说一般认为财产处分行为需要处分意思和处分事实。而为了能够说明存在处分财产的意思，需要处分行为人要了解其处分行为的意义。(28)[日]大塚仁：《刑法概说》(各论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第247页。其论证一般是从以下几个方面展开的：1.从合理划定盗窃罪和诈骗罪的界限角度进行分析。认为如果不要求处分意识，将难以划定诈骗罪和盗窃罪间接正犯的界限；会否认不作为与容忍类型的处分行为，从而无限扩大处分行为的范围；会将欺诈幼儿等无处分能力人而获得财物的行为不恰当地认定为诈骗罪。(29)同前注〔26〕，第160-162页。2.从区别刑法中犯罪类型和生活中行为类型角度进行分析。认为不能将一般人心目中的欺诈与法律规范中的诈骗罪简单等同。“适法者应当对行为类型和犯罪类型进行严格区分，而不宜以普通民众之眼光，将社会事实等同于法律规范，否则便会混淆了事实与规范”。(30)张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第58页。3.从自损型犯罪对瑕疵意思的要求出发，认为盗窃罪属于他损型犯罪，诈骗罪属于自损型犯罪，自损和他损的唯一界限即在于被害人内在的“自由意志”是否受到破坏。在被害人没有处分意识的情况下，很难认为是基于被害人有瑕疵的意识而转移占有。(31)王立志：《认定诈骗罪必需“处分意识”——以“不知情交付”类型的欺诈性取财案件为例》，载《政法论坛》2015年第1期。4.从处分行为(转移占有)的本体结构出发，认为占有本身是占有行为和占有意思的统一，那么转移占有也应有主观上处分意识的要求，主观上的处分意识是事物自身本体结构的要求。(32)同前注〔3〕。

处分意识不要说一般认为，处分行为只是一个客观上的事实表现，被害人不必对财物或财产性利益有所意识。例如，有学者认为“在对象是财物的场合，处分行为的内容是财物占有的转移，而占有是指事实上的占有，所以，只要有事实上的处分行为就够了，既不要求意思表示，也不要求是有意识的。”(33)秦新承：《认定诈骗罪无需“处分意识”——以利用新型支付方式实施的诈骗案为例》，载《法学》2012年第3期。国外也有学者主张，“只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思移转至对方，便可以认定诈骗罪”“将不让对方知道所移转的客体这种最为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意识的处分行为也足以构成本罪的处分行为。”(34)[日]西田典之：《日本刑法各论》，刘明祥、王昭武译，武汉大学出版社2005年版，第137页。

折衷说则对财物和财产性利益这两种对象采取了不同的态度。如德国的司法判例和学界通说均认为，在诈骗有体财物的场合，财产处分以被害人具有处分意思为前提。但在诈骗无体财产性利益时，也要求被害人同样具有处分意思，则可能导致刑罚漏洞。如，行为人将免除自己债务的声明谎称为其他文件让债权人签字(“签字案”)，如果认为此时债权人欠缺处分意思，不存在财产处分，便不能认定行为成立诈骗罪。同时，由于该行为也不能构成其他犯罪，就只能认定为无罪。这是司法判例和学者都难以接受的结果。(35)王钢：《德国判例刑法》(分则)，北京大学出版社2016年版，第203-204页。

本文认为，从诈骗罪的本质出发并无法先验地得出对处分意识的必然要求。诈骗罪的本质特点无非就是以沟通方式，使被害人从内部改变了财产管理状态，造成了财产损失。重要的是欺诈行为诱发了被害人的动机错误，从内部改变财产管理状态，并且直接产生了财产损失的效果。因此，基于前面对诈骗罪实行行为的分析，以及目前中国对财产犯罪的规制现状，采取处分意识不要说是可以成立的。诈骗罪的实行行为表现为具有特定危险内容的欺诈行为。只要行为人实施了适格的欺诈行为即满足了诈骗罪的罪质要求。如果被害人进而实际产生行为动机错误，并基于该错误实施了产生财产转移效果的行为，造成了财产损失，就构成诈骗罪既遂。否则，如果实施了适格的欺诈行为，却由于意志以外的原因没能使被害人产生认识错误，或者虽然产生了认识错误但没有处分财产，可以成立未遂。在以上过程中，被害人无需对处分财产的内容及意义有明确认识。理论上虽然一直认为诈骗罪中的被害人是出于瑕疵的意思处分财产，但该瑕疵的意思并不等同于必须对处分的内容及意义有认识，瑕疵仅是指行为动机来源于欺诈所产生的错误判断而已。从诈骗者的主观故意方面看，只要诈骗者认识到自己的欺诈行为能够使被害人产生认识错误进而产生财产处分的效果，并希望或者放任这一结果的发生，就满足了诈骗罪的故意要求。

在必要说的论证理由中，第一种分析与其说是在反驳不要说，毋宁说只是在提出一种观点。因为从自己的定义出发总能够得出符合自身逻辑的结论，不要说和必要说都可以根据自己的标准对盗窃罪和诈骗罪划出自己的界限。而且，对于大家已经形成共识的一些案件，不要说也能得出和必要说一样的结论。如，以欺骗方法利用第三人实施盗窃的间接正犯之所以不构成诈骗罪，是因为被骗者缺乏处分地位，不符合从内部改变被害人财产管理状态的诈骗罪特点；对幼儿等无处分能力人进行欺骗的场合，之所以不构成诈骗罪，是由于无处分能力者起初就不会产生刑法意义的错误；至于容忍型处分的场合，论者所担心的情形实际上和处分意识无关。即便国外持处分意识必要说的学者也认为，行为人“因为不是为了使对方基于财产性处分行为而使其陷入错误，并且，不存在产生该错误的对方基于财产性处分行为而交付财物，所以，不是诈欺罪而是盗窃罪”，(36)同前注〔28〕。此外，根据“直接损害原则”，是行为人的行为而不是被害人的行为直接导致了财产损失。如果将这种事例也认定为不作为的处分行为，那几乎所有盗窃案件的被害人便都可以因疏于管理而被认定为对财产做出了不作为的处分，这显然是不合适的。同时，从甲的主观方面看，其也并没有利用乙的容忍而取得财物的意思，而是意图利用乙疏于管理的机会单方面直接取得财物。

必要说的第二种论证主张应将生活中的欺骗与刑法规范中的诈骗罪区分开，不宜以普通民众之眼光，将社会事实等同于法律规范，否则便会混淆了事实与规范。但从论证方法上看，论者只是说明了必要说对“诈骗罪”语词所进行的规范理解是可以接受的，却不能有力地否定不要说对该语词进行符合一般生活类型的理解是不可以接受的。应该说，根据中国当下的社会文化，人们关于盗窃和诈骗的基本共识可以包括：盗窃是回避与被害人沟通而直接取得财产；诈骗是通过对他人的欺诈而间接取得财产。这也就说明，本文对诈骗罪的理解不会破坏人们的预测可能性，符合罪刑法定原则的要求。

必要说的第三种论证是从诈骗罪属于“自损型”犯罪这一特点出发，认为自损和他损的唯一界限即在于被害人内在的“自由意志”是否受到破坏。但所谓的“自损”究竟是一种有意识的自我损害，还是仅强调一种客观上的自我损害效果，并没有先验的唯一答案，毋宁说两种理解都在语词的射程之内，更何况不要说并没有否定被害人的自由意志受到了欺诈行为的影响。其实诈骗罪之所以能够导致被害人的财产损失，正是由于被害人在受到欺诈后因意志受到影响才产生了认识错误，进而实施了一定的行为，导致财产损失。但这一过程和被害人是否认识到自己正在处分财产没有任何必然的联系，重要的只是欺诈行为促成了被害人的行为动机。诈骗罪所需要的仅仅是这样一个因果流程：欺诈行为诱发了被害人的认识错误，被害人基于认识错误做出了某种行为，该行为直接导致了财产损失。

必要说的第四种论证认为当前关于处分意识的一些争议都是从各自的逻辑前提出发得出自己的结论，都有循环论证之嫌，因而主张应从处分财产行为本体构造之应有之义来把握处分意识的必要性。应该说，在理论界对刑法中占有的含义和表现已经有所共识的前提下，从本体构造出发寻找解决方案，其论证比其他观点更进了一步。但问题仍然在于，这里的“转移占有”是一种对财产占有的有意识转移，还是仅因认识错误发生了无意识的转移财产的客观效果。实际上，该论者的论证也是建立在一个先定的前提之下，即转移占有必须要有转移的主观意思。在这一点与其他论者一样，都是在自己的先行定义之下得出自己的结论，虽然能够有效阐释自身观点，却也不足以否定不要说的论证逻辑。

综合必要说的以上几种论证思路，与其说“处分意识必要”是其论证结果，毋宁说是其论证前提，在其体系内部固无矛盾，却也不足以否定不要说的可行性和合理性。因此，本文认为不要说是可以成立的，具体观点和理由在前述评析中已经有所体现，大体可归纳为以下几点：(1)不要说只要求诈骗罪的实行行为必须具有产生认识错误并带来财产处分效果的具体危险。(2)不要说仅强调被害人因认识错误实施了能够直接产生客观自损效果的行为，而不需要其在行为时对处分财产的意义有明确认识。(3)不要说对“欺诈”的定义不违背民众的预测可能性，符合罪刑法定原则的要求。将被害人因受到欺诈而基于该瑕疵的意思直接导致财产损失的情形描述为诈骗而不是盗窃，在某种程度上反而更符合人们的一般观念。此外另附几点说明：

第一，在处分意识问题上是否需要对财物和财产性利益作区别对待。如前所述，折衷说在处分意识问题上会根据财物和财产性利益这两种不同对象采取不同的态度。之所以如此，是因为国外的一些刑法规定财产性利益不能成为盗窃罪对象。这样的话，针对财物存在区分盗窃罪和诈骗罪的必要，针对财产性利益则没有区分盗窃罪和诈骗罪的必要。此外，如果在财产性利益的场合也要求处分意识，容易导致处罚漏洞，不利于对权利人利益的保护。(37)同前注〔35〕。

以上观点其实包含了两个不同层面的理由：第一个理由是出于区分盗窃罪与诈骗罪的需要；第二个理由是出于避免处罚漏洞的需要。从目前中国对盗窃罪的适用现状看，其对象已经扩大到了一定的财产性利益，就此而言，似乎并没有德国刑法中的处罚漏洞问题，因此，单纯以第二点理由来证立处分意识不要说便不再具有足够的说服力。至于盗窃罪和诈骗罪的区分是否必须借助于处分意识，则又回归到本文对处分意识的整体论证模式之中。基于本文对诈骗罪的不法本质及实行行为的观点，对财物和财产性利益都应采用处分意识不要说。

第二，法益的危险不会因被害人是否有处分意识而受到影响，不能将实行后的处分意识回溯地作为诈骗罪的不法基础。首先，被害人是否具有处分意识，不是财产损失结果的必要条件，成为条件的是欺诈行为、认识错误、处分财产和财产损失这几个因素之间所建立起的整个因果链条。其次，如果采取必要说，对于“实行行为”“着手”以及“犯罪未遂”的判断都会陷入困境。例如，在被害人具有处分意识的情况下，就回溯地被认定为诈骗；在没有处分意识的情况下，就回溯性地被认定为盗窃罪的间接正犯。那么，在处分意识这一环节尚未发生甚至没有产生认识错误的情况下，究竟如何认定？是认定为诈骗罪的未遂还是盗窃罪的未遂？一方面，在逻辑上，必要说难以自圆其说。在实践中，我们所实际认定的诈骗未遂的案件要么是被害人没产生认识错误，要么是被害人没有实际的处分行为，但无论是哪一种情况都没有处分意识的探讨余地，因为这一环节就没有实际存在过。我们只能有一种解释，即实践中之所以能够认定诈骗未遂，仍然是以可能的认识错误和处分行为作为判断根据的，而这和本文的基本观点是一致的。如果按照不要说，只要行为人实施了具有适格危险的欺诈行为，就可以认定已着手实行行为，即便被害人没有产生错误，也可以成立诈骗罪未遂。另外，从行为人这一方来看，被害人在处分财产时，是否会意识到处分行为的意义，也是行为人在实施欺诈行为时所不能确定也无法确定的。在行为人的故意内容中，只要认识到其欺诈行为与法益损害结果之间的特定的因果关联就足矣。

第三，在财产性利益类型和管理手段不断多样化的今天，要求权利人必须认识到其行为的处分财产意义有时不太现实。与财物不同，权利人对财产性利益的管理并不局限于对物的事实支配，而具有无法充分列举的多样性。因此，被害人无意识中的某个行为可能就从内部改变了财产管理状态进而造成损失，例如“机票案”“签字案”中，被害人都是在受到欺骗之后无意识地转移了财产。欺诈行为在无处分意识时所存在的法益危险性，与在有处分意识时所存在法益危险性并无不同，理应给予相同的评价。

第四，必要说对处分意识的坚持在根本上还是将诈骗罪理解成了被害人有过错的犯罪。但按照通常的理解，诈骗罪中的处分意识，只意味着被害人对具体财产损失有意识，并不是对整体财产损失有意识。这种对具体财产损失有意识并不能代表行为人对整体财产损失的认可。我们不会因为被害人有认识错误就对其有一种“过错”的判断。如果仅将错误定位于能够产生处分效果的行为的动机，那么被害人在处分时是否有处分意识对于法益侵害结果而言便没有任何意义。过于强调处分意识，在某种意义上是把被害人的认识“错误”和“过错”进行了不必要的等同。因此，所谓的处分意识只是与盗窃相比的一种反射效果，更多是为了和盗窃罪在缺乏沟通的前提下直接获取财产相区别。但在缺乏沟通这一点上，不要说和必要说没有区别，因为沟通只是体现在欺诈和动机错误这两个环节，处分意识完全是一个过剩的要求。

最后，采用不要说有可能会带来诈骗罪成立范围的扩大和盗窃罪成立范围的缩小，甚至会将刑法界已经习惯于按盗窃罪理解的某些案件认定为诈骗罪。但是，不同的界分标准必然会带来不同的界分结果，如果本文关于处分意识不要说的论证是可以成立的，那么即便在某些案件上形成了新的结论，也是理所当然。

另外，有些案件之所以产生定性上的争议，不都是源于在处分意识上的观点分歧，有时是由于对案件事实做了不同的描述。此外，犯罪的成立要素是多方面的，在具体认定中必须进行综合考察。在日本的一则案例中，甲发现乙的书中夹有一张1万日元钞票，于是便以100日元的价格买下了这本书。对于这1万日元究竟构成诈骗罪还是盗窃罪，意识性处分行为说认为，要构成处分行为，被害人需要认识到将某种特定财物移转给对方，主张盗窃罪；无意识处分行为说认为，在可以肯定某种财物的占有已依照被诈骗人的意思发生了终极性移转的情况下，没有必要要求被诈骗人认识到各个财物的移转因而构成诈骗罪。(38)同前注〔34〕。在本文看来，本案中行为人只是单纯利用了钞票夹在书中这一客观事实，尽管甲事先明知这一点，但也很难说其有向乙提示的义务，因此不能说存在欺诈行为，从客观事实特点上更符合侵占罪的特征。再以我们所熟悉的“超市调包案”为例，甲在超市里将摄像机塞入方便面箱子，然后到柜台以方便面的价格结账。与日本那则案例不同的是，本案中的甲已经在通过自己的行为进行了默示的欺骗。按照本文的观点，之前的调包行为不能直接导致占有转移，相对于最后的结果来说只是一种预备，后面向收银员以出示商品形式所实施的欺诈行为直接导致被害人产生认识错误，从内部导致财物占有状态发生终极改变，应认定为诈骗罪。而在“借打电话”等类似案件中，即便行为人存在一定的欺诈手段，但欺诈本身并不具有导致占有发生“终极转移”的危险，不符合诈骗罪对实行行为的危险要求，不能认定为诈骗罪。

四、代结论——对利用被害人错误的盗窃罪间接正犯之否定

盗窃罪间接正犯的被利用人原本包括第三人和被害人两种情形。由于利用第三人间接实行盗窃与诈骗罪的界限主要集中在第三人的处分地位上，相关争议并非本文所分析的重点，故本文仅对利用被害人自身错误间接实行盗窃的情形进行必要的阐述。

本文之前在对第一则指导案例进行评析时曾经指出，行为人先前植入程序的行为虽然对最后的法益侵害结果具有一定的危险，但该行为一方面不能直接导致被害人的财产转移，故而无法认定为盗窃罪的实行行为；另一方面不能直接导致被害人的认识错误，因此也无法认定为诈骗罪的实行行为。真正诱发认识错误并产生财产处分效果的是后来的欺诈行为，所以应该将第二个欺诈行为认定为本案的实行行为，并作为定性的核心根据，而第一个行为只能算作诈骗的预备行为。但问题在于，即便将该案的欺诈行为定位成实行行为，是认定为盗窃罪的间接正犯还是诈骗罪？利用被害人的错误间接实行犯罪在理论上被认为是间接正犯的一种类型，其特点是被害人因错误对法益侵害事实不存在认识。(39)[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第286页。而在以上案件中，被害人没有认识到处分行为的意义，在实质上就是一种被害人的错误。显然，如果坚持处分意识必要说的话，会当然得出盗窃罪间接正犯的结论，因为在被害人缺乏处分意识的情况下不构成诈骗罪。但按照本文所主张的处分意识不要说，利用被害人错误间接实行盗窃和诈骗罪的事实表现几乎相同：第一，存在行为人对被害人的欺诈；第二，被害人因欺诈产生了错误；第三，是被害人自己从内部改变了财产管理状态。这便产生了两者之间的界限问题。这一问题在前述“机票案”“签字案”中也同样存在。

对此，本文的看法是，诈骗罪的整体行为特点自始就与利用被害人错误的盗窃罪间接正犯具有“竞合性”。但这种竞合只是一种假性竞合，因为，以欺诈方法诱使被害人产生认识错误进而从内部改变财产管理状态本来就是诈骗罪行为类型的固有特征，在这种情况下，应排斥盗窃罪间接正犯，成立诈骗罪。

其实，间接正犯与相关犯罪的“竞合”现象不仅在诈骗罪的场合存在，在其他场合同样会发生。例如，在使用暴力逼使被害人主动交出财物的情形下，行为人也是在利用被害人间接取得财物，表面上也符合了强制性支配的间接正犯类型，但我们都认为使被害人被迫交出财物是抢劫罪行为类型的固有内容，理应以抢劫罪论处。基于同样的道理，利用被害人错误取得财产也是诈骗罪的固有特征，同样应以诈骗罪论处。理论上之所以产生这种“认定困境”的担心，其实是由盗窃罪行为类型的开放性和概括性造成的。正是由于盗窃罪行为内涵较为空洞，反而使其具有了很大的适应性，尤其是诈骗罪和盗窃罪同属于“平和性”犯罪，就容易错误地将本已经符合诈骗罪行为特征的事实同时评价为利用被害人错误的盗窃罪间接正犯。但是正如前文所述，与其他财产犯罪相比，盗窃罪具有一定的“兜底”特征，基于盗窃罪和诈骗罪的互斥关系，只要行为符合了诈骗罪的特征就不应认定为盗窃罪。因此，我们完全可以通过对诈骗罪的适当解释来“避免两罪的竞合本身”。(40)[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第186页。根据本文的立场，诈骗罪的实行行为表现为具有特定危险内容的欺诈行为，显然，在第一则指导案例中，行为人虚构事实对被害人进行欺骗，使其基于动机错误点击链接，导致财产状态从内部发生了终局改变，满足了诈骗罪实行行为的危险要求，具备了诈骗罪的实行行为特点，符合诈骗罪的客观要件。基于以上分析，当发生了盗窃罪间接正犯与诈骗罪的这种“竞合”现象时，所应坚持的处理原则是限缩盗窃罪间接正犯的成立空间。只要案件事实满足了诈骗罪的构成特征，就应该以诈骗罪论处，否则就人为地压缩了诈骗罪的应有评价范围。

财产利用形态和财产存在形态的变化会带来财产保护的不断演进，也会促进学界对相关课题的深入探讨。盗窃罪和诈骗罪的界限问题本来就是一个内容杂多的课题。本文以欺诈行为对法益的危险状况为线索，重点对实行行为和处分意识等基础性问题提出了自己的一些看法，一方面是基于教义学上的反思，另一方面也是源于对一些新型案件的思考。到此为止，本文的基本观点可归纳如下：1.盗窃罪是以排除沟通的形式从外部对被害人的财产状况所做的直接改变；诈骗罪是以欺诈这一特殊的沟通形式，使被害人基于动机错误从内部对财产状况做出直接改变。2.决定诈骗罪不法本质的是以处分财产为危险内容的欺诈行为本身。诈骗罪的实行行为表现为以处分财产为危险内容的欺诈行为。处分行为本身并非诈骗罪的成立条件，仅是既遂的条件。3.处分意识作为实行后出现的一个因素，对欺诈行为本身的法益危险性不会产生影响。4.处分意识必要说并不是从诈骗罪本质所得出的先验结论，不要说具有理论和现实上的合理性。5.以欺诈方法诱使被害人基于认识错误处分财产本就是诈骗罪行为类型的固有特征，因此，当诈骗罪与利用被害人错误的盗窃罪间接正犯发生“竞合”时，前者应排斥后者而成立。