涉犯罪合同效力的司法认定及其解释路径

张 慧，成 功

（湖南工商大学 法学与公共管理学院，湖南 长沙 410205）

一、涉犯罪合同效力问题的理论背景及分析框架

随着经济社会发展的多元化和复杂化,法律规范对于公民的财产权益的保护规则与体系愈发完善，由于财产犯罪的构成要件要素与民事法律关系存在密切的关联性，一旦发生犯罪，极易出现刑法与民法的交叉与重叠现象。尤其是，当民事主体签订或履行合同过程中实施刑事犯罪时，其所签订的合同效力认定问题。长期以来，审判人员有一个朴素的观念：刑法是禁止性色彩最浓的强制性规定，私法行为一旦涉及到公法的要素（侵犯社会的公共利益），即因违反合同法第五十二条第五项“法律强制性规定”而无效①合同法第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，是指既不能违反“民法中的强制性规范”，并且还不能违反“其他部门法中的禁止性规范”。参见李国光：《合同法解释与适用（上册）》，新华出版社，1999，第163页。。最高人民法院虽对此表明了立场②《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。，认为即便借款行为被生效判决认定构成犯罪的，借贷合同并不当然无效，法院应根据合同法等法律规定认定合同效力。如此是否意味着刑事法律规范不再成为合同法第五十二条所指“法律”？构成犯罪不能成为认定合同无效的理由？

此类案件之所以会成为司法实践的难题，很大程度上在于人们对于相关理论（即公法与私法区分理论）缺乏深入理解。早在罗马法时期，法律就被乌尔比安划分为两类：公法与私法。公法与国家公共利益联系密切，私法则是与个人利益相关[1]。伴随着大陆法系国家对罗马法的继受，此种分类方式在大陆法系国家法典编纂与法制改革过程中的应用最为广泛，其在建构法律体系的过程中也是考量最多的因素[2]。公法与私法对立，最主要的区分标准是调整对象（横向关系与纵向关系）和调整目的（个体利益或群体利益、总体利益）的不同[3]，此分类除具有理论意义外，还具有实际价值。作为调整公共利益的公法不能入侵私法法域之中，否则便是国家对意思自治的压制。相应地，调整个体利益的私法也不能随意介入公法的领域，否则也是对国家权利的干预。公法与私法的区别，实可称为现代法的基本原则和整个法秩序的逻辑基础[4]。

根据上述理论，公法与私法作为法秩序构造中最为重要的两极，对于同一行为、同一对象的判断必不相同，应秉持各自自洽的基本原则。有鉴于此，对于有可能侵害社会公共利益的犯罪行为，则可在刑法立场上予以制裁；对于有可能侵犯个人权益、影响意思自治实现的私法行为，则可在民法范畴内予以制约。

于此，拟遵循下述分析框架：首先，在法律解释论上，就涉犯罪合同的适法规范予以解读，尤其是对涉犯罪合同“当然无效论”的司法观点予以批驳；其次，以民间借贷合同为例，从法律行为①法律行为是指当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行为。我国通称为民事法律行为。自萨维尼以来，大陆法系都将法律行为通常置于“法律上的行为”之中。在概念的分类体系中，法律行为和违法（不法）行为处于同一位阶，二者共同构成“法律上的行为”之下位概念。但是，法律行为成立不以“合法性要件”为前提。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016，第80-92页；亚图·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版社公司，2000年版第102页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社，2014，第240页。有鉴于此，本文所涉“法律行为”均不以“合法性”要件为前提。及意思表示角度，对典型的涉犯罪合同效力展开详细论述；最后，就涉犯罪合同“并不当然无效”的解释结论予以论证。

二、涉犯罪合同“当然无效论”之批判

我国合同法第五十二条第五项规定了“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效制度。尽管从文义理解上刑法属于强制性规范范畴，但违反刑法规范是否等同于“违反法律的强制性规定”则不无疑问②例如，有刑法学者提出的一个很尖锐的问题：刑法是保护法，你们都认为涉嫌诈骗的合同可能是有效合同，难道要刑法惩治合法行为吗？参见李志刚：《民商审判前沿争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录》，人民法院出版社，2019，第134页。。

（一）司法实践的错误逻辑

在“湛江龙福企业有限公司与杨志军借款合同纠纷案”中③参见最高人民法院（2011）民申字第1559号民事裁定书。，最高人民法院的裁判要旨认为，当事人违反刑法的行为，就是违反合同法第五十二条第五项所指“违反法律、行政法规的强制性规定”，因其已构成合同诈骗罪，故涉案合同无效。此种以民事主体实施合同过程中，因其行为违法而认定合同“当然无效”的观点可谓是屡见不鲜，这在我国司法实践中有着极强的司法惯性以及法理支撑④例如，吉林省高级人民法院（2009）吉民三终字第82号民事判决书［该判决被最高人民法院（2011）民申字第1559号民事裁定维持］的说理：黄元福以龙福公司和该公司法定代表人的名义向杨志军借款139万元的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》，构成单位合同诈骗罪，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方之间的借款合同因违反法律而无效。类似说理还可以见于（2013）洪民初字第2955号民事判决书；（2015）浙杭商终字第635号民事判决书。。纵观司法实践的判决思路和学界理论可知，法院得出涉犯罪合同“当然无效”的逻辑是将民事主体违反刑法规范的行为直接等同于违反“法律的强制性规定”，从而推导出涉案合同当然无效的判决。

从文义上理解，刑法应为强制性法规，但据此得出的合同当然无效的结论具有明显的缺陷。首先，将“刑法”直接同等于“效力性强制性规定”，扩大了效力性强制性规范的外延。其次，假设刑法的具体条款属于效力性强制性规范，那么也无法得出，刑法给付犯罪行为人刑事制裁时民法也应当给予他同样的否定评价。如刑法中对于犯罪行为人盗抢而来的赃物会给与否定评价，但该赃物流入市场时，被不知情的买主按照市场价格买走时，民法却对善意买受人予以保护⑤例如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（2014年9月1日）第十一条前半段规定“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，人民法院应予追缴”，但是，“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”可见，刑法对于犯罪行为人所得财产及其收益作出了应当“追缴”的否定评价，但仍然适用民法的善意取得制度。。再者，“强制性规定”与“任意性规定”只是民法范畴的特有概念，二者也只是站在私法自治立场划分的，实际没有涉及到公法的利益⑥强制性规定是指，不论当事人意思如何，均应适用的规定，且具有强制适用的效力。相对应的概念即为任意性规定。前者划定私法自治的界限，后者可为私法自治的补充。参见我妻荣：《新订民法总则》，中国法制出版社，2008，第255页。。显然，文义解释所得结论看似严丝合缝，既不符合体系解释，也有悖于一般法理。

实际上，根据私法与公法区分的理论，民法与刑法应当保持自洽精神，原则上只适用本部门内的规则。民法范畴中的法律行为与刑法范畴中的犯罪行为应属于性质截然不同的行为。一方面，犯罪行为是否成立，不会问及法律行为效力；另一方面，法律行为是否有效，在体系上并不当然地、自动地受到犯罪行为是否成立的影响[5]。犯罪行为成立与否是一种事实性质的陈述，而法律行为的效力判断则是规范性质的陈述，这二者所针对的对象并不相同[6]。刑法给与犯罪行为人否定评价时，民法无须给予否定回应。因此，违反刑法规范的行为并同等于违反“法律的强制性规定”，是不能得出涉犯罪合同当然无效的结论。

（二）“违反法律、行政法规的强制性规定”释义

尽管从文义上理解刑法应属于强制性规定范畴，但并不能得出违反刑法的法律行为等同于“违反法律的强制性规定”的行为。事实上，我国合同法第五十二条没有任何规定表明在“有疑义”时，法院可以基于一方民事主体违反刑法规范，而认定合同无效的类推或解释。申言之，对于合同无效的问题，仅以具体的法律行为规定为准。这一点，从规范角度出发对其进行历史性考察，便可理解。

在1900年的《德国民法典》第134条规定：法律不另有规定的，违反法定禁止的法律行为无效[7]。随着德国市场经济和社会化大生产的不断发展，工业社会开始出现垄断和不正当竞争现象，一系列诸如经济危机、社会不平等问题的出现，民法等私法规范对市场经济起到了有效的调节作用。它亟待国家主动干预市场经济，发挥宏观调控手段以保障市场经济平稳运行，其中那些具有干预经济属性的禁止性规定便在私法领域发挥出极大的作用[8]402。于是，围绕着市场经济健康运行与发展，公法规范不断进入到私法领域，形成了诸多的禁止性规定。民事主体只要“稍有不慎”，便有可能违反法律的禁止性规定[9]。为此，德国民法理论的普遍观点是：违反禁止性规定仅涉及法律行为本身，而不涉及法律行为效力的评价。具体而言，涉及法律行为的效力与涉及法律行为之行为禁止性规则应予以严格区别。对于后者，它只是民法中的不法行为。至于违反的禁止性规则是否会影响法律行为的效力，则应当具体予以考察①德国学者理论上将禁止性规则分成四类：一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为为无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规；四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。即只有违反超完全法规和完全法规的行为才是无效的法律行为。参见武钦殿：《合同效力的研究与确认》，吉林人民出版社，2001，第120页。。

从我国无效合同的规范要旨看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条引入“效力性强制性规定”一词，使得强制性规定适用范围有所缩小。可见，违反刑法等公法规范并不必然导致合同无效。法院就此必须判断，所涉及的法律规范（在它所规定的任何其他惩罚之外），是否想要使私法上的法律行为归于无效②例如，在德国《商店关门法》并非是想让在星期天缔结的合同无效。参见Medicus D：Allgemeiner Teil des BGB，CF Müller GmbH，2006，第252-253页。。在判决合同是否因违反效力性强制性规定而无效时，一个重要的参考因素是，为了达到强制性规定所追求的目的，是否有必要使该合同无效[10]。这样，强制性规定的规范目的便是问题的关键。一般而言，如果法律规范的目的只在于维护当事人利益，则违反该规定不能导致法律行为无效；法律规范的目的只在于维护社会公共利益，则违反该规定可能导致法律行为无效[11]。其中，“社会公共利益”的评价对象只能是法律行为本身（合同标的、内容等），不能是其他③尽管一切犯罪行为均具有社会危害性，必然侵害国家利益或社会公共利益，但绝不意味着涉合同诈骗犯罪中的合同也具有同等性质，否则是将诈骗罪的社会危害性与合同诈骗行为的违法性混为一谈。参见叶名怡：《涉合同诈骗的民法规制》，《中国法学》2012年第1期第133页。。以涉诈骗的民间借贷合同为例，刑法评价的是借款人诈骗行为，而非借款合同；诈骗行为是否有损社会公共利益，仍应当根据合同本身的内容、对象等具体判断，而非借款人的犯罪行为。

综上，民法范畴中的法律行为与刑法范畴中的犯罪行为，二者内容迥异，彼此对立。民事主体缔约过程中违反了刑法规范，但不能据此认为违反刑法等同于违反我国合同法第五十二条第五项“法律强制性规定”。涉犯罪合同并不当然无效，而应当在法律行为及意思表示范畴中，就个案中合同内容（标的、对象）等要素予以具体评断[12]11-20。这一点已被许多法院所采纳，最高人民法院在“靖江市润元农村小额贷款有效公司等与潘某借款合同纠纷案”裁决表明，刑事判决认定借款人构成骗取贷款罪，其本身并不包括对借款合同效力的评价。借款合同是否有效，应当依照合同法的规定进行判断，并不因为借款人构成骗取贷款罪而必然导致借款合同无效①最高人民法院（2014）民申字第1544号民事裁定书。。

三、涉犯罪合同“并不当然无效”的展开：以民间借贷为例证

民事主体缔约合同时，如果其行为违反了刑法规范，司法机关不能据此得出涉犯罪合同当然无效的结论。最高人民法院虽于2015年8月在发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“民间借贷司法解释”）中对此表达了立场与观点，但规定只是概括性地明确涉犯罪合同并不当然无效。至于合同在何种情况下有效、无效或效力待定，还需结合案件的具体情况予以分析。民间借贷案件中，当事人最可能触碰的刑事责任红线主要为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪及非法集资罪。故对该三种类型所涉犯罪的合同效力展开具体论述。

（一）非法吸收公众存款中的民间借贷合同效力

民间借贷是中小企业最重要的融资手段与渠道之一，但由于企业需求量大，其借款方式、范围容易超出法律允许的界限，稍有不慎就会陷入非法吸收公众存款的深渊。在我国，任何组织或他人未经金融管理机构的批准，不得从事吸收公众存款的市场活动，此项行为被刑法等公法规范所明确禁止。但是，如果民间借贷合同中的借款人构成非法吸收公众存款罪，与之相关的民间借贷合同并不能认定无效。理由为：一是关于向社会公众发放或吸收存款之“市场准入”的资格规定，当属管理性强制性规定。对“市场准入资格”的违反，不能作为民间借贷合同无效的理由，这一点，也能得到相关司法解释的佐证②例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条虽规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但紧接着又表明“但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”这些都表明，在法院看来，“市场准入资格”系合同有效性的影响因素。参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社，2016，第296页。。二是实施非法吸收公众存款的犯罪主体是借款人，出借人实施与之相关的行为，并不因为借款人违反刑法的规定而无效。只有当法律行为的实施完全满足犯罪的构成要件时，也即所有参与非法吸收公众存款的行为人都违反法律的强制性规定，合同才能得以确认无效[8]406。三是出借人对于借款人实施的犯罪行为并不知情，二者之间没有共同的非法目的，不能“以合法形式掩盖非法目的”为由影响合同之效力[12]11-20。上述观点着眼于民法范畴，从法律行为的成立与生效，以及意思表示角度评判民间借贷合同的效力，具有相当强的解释力与说服力。

当然，在刑法范畴也能够得出与之一致的结论。刑法第一百七十六条规定非法吸收公众存款的规范目的在于否定行为人非法吸收存款或非法变相吸收公众存款的行为，只是为社会集体创造一个秩序相对稳定的金融环境。违反之人将招致行政乃至刑事处罚，所涉具体法律行为的效力在所不问[13]。非法吸收公众存款案件中，行为人的犯罪手法是向不特定的多数人借款，系由多个“借贷合同”组成的合集，而非单笔民间借贷[14]。根据刑法规范，刑罚只是处罚实施非法吸收公众存款之人，相对人所实施的相关行为并不因为犯罪行为人违反刑法义务而无效，反而还应当受到刑法的保护③《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定：对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。。如《最高人民法院公报》刊登“吴某诉陈某等民间借贷纠纷案”的裁判要旨指明，“单个的借款行为仅仅是引起民间借贷关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个向‘不特定人借款’行为的总和，从量变到质变，从而构成了犯罪。”④参见浙江芜湖中院（2009）浙湖商终字第276号。因此，违反刑法规范的市场交易行为虽被纳入犯罪构成要件，但与之相关的借贷合同不一定系法律强制性规定禁止的对象，则借贷合同通常不因犯罪而无效。

（二）集资诈骗罪中民间借贷合同效力

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。其基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生或继续维持错误认识—他人基于错误认识实施处分（或交付）财产—行为人获得或使第三人取得财产—受害人遭受财产损失[15]。集资诈骗也是由多个民间借贷行为组成的，但与非法吸收公众存款不同，集资诈骗罪中的每个民间借贷行为都属于合同欺诈行为[8]407。原则上，集资诈骗罪中的借贷行为依法应属于合同法第五十四条所规定可变更、可撤销行为①民法总则第一百四十八条只规定了可撤销法律行为，并未延续合同法可变更法律行为的规定。。

问题是，如何将其与“以合法形式掩盖非法目的”行为区分开来，即这里的合同是一方用以实施犯罪的手段。我国民法通则与合同法均规定“以合法形式掩盖非法目的”的民事法律行为或合同无效，但民法总则并未延续该规定。通说认为，“以合法形式掩盖非法目的”具有“虚假意思表示”与“避法行为”双重功能，前一功能被民法总则第一百四十六条前半段所规定的“虚假虚伪表示”所取代，后一功能被民法总则第一百五十三条第一款“违反法律的强制性规定的民事法律行为无效”所吸收[16]。即原民法通则与合同法所规范的“以合法形式掩盖非法目的”的行为类型中除属于“通谋虚伪表示”或“隐藏行为”外，在进行效力评判时，应以该强制性规定本身是否导致民事法律行为为基准。

集资诈骗犯罪所涉的民间借贷合同中存在两种性质截然不同的行为，即诈骗行为和借贷行为。集资诈骗犯罪语境下，刑法关注的犯罪行为人有没有违反金融法律规范，是否具有侵占不特定多数人财物的非法目的。合同只是诈骗行为人骗取公私财物的手段而已，并非目的。民法关心的则是行为人的意志，以及它与法律行为之间的内在关联性。合同作为典型的双方法律行为，合同内容（标的、对象）要素都是建立在民事主体合意的基础之上，只要行为人对合同内容达成了一致意见，则是意思自治的实现，合同便成立且生效[17]。可见，刑法与民法聚焦点大有不同，当然这也是私法与公法区分理论必然得出的结论。基于此，对集资诈骗中民间借贷行为效力评判时，仍应按照民法总则第一百四十八条确立的可撤销民事法律行为规则进行。具体而言，尽管一方民事主体实施的欺诈行为，符合刑法集资诈骗的构成要件，但基于欺诈而实施的法律行为并不必然无效。欺诈行为构成犯罪，与合同有效或可撤销并不存在逻辑矛盾，合同是否有效应根据合同内容本身，而非行为人的目的。因此，在合同本身不存在无效事由的情况下，涉集资诈骗犯罪的行为并不会影响合同的效力[18]331。

（三）非法集资犯罪中担保合同的效力

民间借贷司法解释第十三条第二款规定：担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。因此，担保合同关系与非法集资犯罪属于不同法律事实，应当分别进行审理。按照担保的基本法理，担保合同无效的情形有两种：一是主合同有效，但担保合同因自身不具备有效要件而无效；二是主合同无效，导致作为从合同的担保合同无效，即所谓的“从随主”原则。这一点也是司法实践中的普遍理解与认识。这里需要分析的是，如果担保人与借款人构成共同犯罪时，是否影响担保合同效力的认定？尽管主从合同的多名参与人都触犯刑法规范，但刑法所规定的法律效果所涉及的行为只适用于构成犯罪的罪犯本人。进言之，只有当所有的民事主体都触犯刑法规范，明知或能够预见到其他人的行为都触犯刑法规范时，才能将禁止实施某一行为的刑法规范作为禁止性规范适用于该法律行为本身[8]406。因此，即便担保人与借款人构成共犯，也不能作为判定担保合同效力的特别考量因素，仍应按照担保合同效力评判的一般规则进行。

四、涉犯罪合同“并不当然无效”的正当性证成

尽管我们得出涉犯罪合同“并不当然无效”的解释结论，但任何解释活动都只是解释者从文本出发，根据特定的方法和观念推演出的规范结论，还必须通过论证，才能达到解释结论正当性的目的[19]。因此，有必要回到涉犯罪合同“并不当然无效”这一命题上来，以证明解释方法的合理性及解释结论的妥当性[20]217。

（一）法理考证

涉犯罪合同“并不当然无效”这一命题反映的是民刑实体法律关系，即法律行为的禁止与法律行为之行为的禁止之间的关系。合同法第五十二条仅涉及法律行为本身，即“不法”，至于违反禁止性规则的法律行为效力判断问题，应当在民法范畴予以判断，其法理依据至少有二。

一是民法与刑法作为各自独立的法律规范评价体系，二者的规范目的并不相同。公法与私法的分类，使法律体系结构首先区分为公法与私法两大部门群。在此基础上，伴随着社会的发展和法律规范的日益增多，部门法体系得以建立，民法与刑法得以分立。刑法本质上是一种制裁规则，是纵向上调整国家与犯罪人之间秩序的规范；民法是在横向上调整民事主体之间权利及义务的保护规范。二者应当居于平等地位，只是从不同的角度，共同构建法秩序[21]。但是，民法与刑法作为法秩序中最重要的两极，二者的规范目的大不相同。

民法中,每个人都是权利义务的主体。民事关系的发生、变更和消灭完全取决于个人的意思，并承担相应的法律后果。正因如此，民法才是民事主体的自治法,如果个人没有请求的话，国家概不干预[22]。民事规范的主要模式是授权，法律赋予民事主体依法享有的各类权益，并对权利所受到的损害提供可靠的救济，以此来保障各类主体的意思自治和契约自由。民法的任务以个人意思为出发点，保护个人权利。在理想的社会中，每个人都主张自己的权利，只有保证每个人意思自由，社会正义才能真正实现，保护个人意思自由的同时也不能侵犯别人的权利，即每个人的意思自由都不受侵犯，也不侵犯别人，才是正义的社会。

刑法中，虽说个人利益也是刑法所保护的对象，但刑法作为利益保护法，其中心任务是保护国家、集体利益，维护社会秩序的稳定发展①这一点，只要看看我国刑法第二条规定便一目了然。参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社，2016，第1页。。刑法规范的主要模式是禁止，基于国家垄断且具有强制力的制裁手段，对违反规范的行为作出积极的反应，以确保法秩序的稳定。刑法与国家的任务一致，即一切以社会的共同生活秩序为出发点，而非保护个人的意思。在刑法体系中，并不是每个人都能主张自己的权利和每一种权益都得以刑法保护。如刑法只将盗窃、诈骗、抢夺等侵害行为类型化规定为犯罪，而对其他侵犯财产行为不作为犯罪处理，主要是缘于这些被挑选出来的侵害行为，不仅侵害了他人的财物，更危害到了整个社会市场经济的正常运转与社会的共同生活秩序的稳定。

二是法律秩序并不禁止那些超越法律行为形成可能性界限的法律行为②例如，冯·图尔就曾正确认为，不应将那些限制法律行为形成可能性的规范定位为“禁止规范”。法律秩序并不禁止那些超越法律行为形成可能性界限的法律行为。它仅仅规定这类法律行为不产生效力。参见维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，米健校，法律出版社，2017，第404页。。换言之，民法规范已将那些可能违反强制性规定的法律行为考虑详尽，通过民法规则能够对法律行为的效力予以正确认定。事实上，合同作为私法自治形成法律关系的主要形式，只要是民事主体自己实施缔约合同的自治行为，法律便将符合“自己”意愿内容的合同条款予以认可。合同内容之所以产生拘束力，主要是缘于民事主体基于彼此的意思自治而达成协议，并同意在他们之间的适用。通常的情况下，只要民事主体形成法律关系，除基于行为人意志以外的因素，任何人都不可以干预。即便是法官，也没有介入到其中裁判的余地。恰恰是因为这一点，合同才成为现代市场经济活动中应用最为广泛的自治行为。

私法自治的问题在于，私法自治行为有可能实现不了法律秩序的法治要求，即要求每个人都遵循最基本的善良风俗，或不违反法律的禁止性规定。但是，通过它形成的权利又是合法的。换言之，尽管法律不期待每个缔约主体不实施违法行为，但法律却允许他追求自己的利益。为了解决这个问题，法律秩序在私法领域规定了各种内容上的规则和限制，以确保私法自治能够在法律固有的框架下产生效力。合同作为完全取决于民事主体意思自治的设权行为，不受他人观念的评判[18]196-200。如果出现合同缔结僭越了效力规定的界限，私法已将它予以考虑详尽并尽可能地规定了具体的调整方法与规则体系，公法实然没有介入到私法领域的空间。作为公法的刑法规范，其本身不产生私法上的效果，也没有必要介入到私法自治领域对合同效力进行评断。

（二）解释结论的正当性

法律论证既要求解释法律的含义，也要求说明该解释的正当性。解释过程本身就是解释者与被解释对象之间的互动活动，会不可避免地掺杂着个人、语境、目的等主观因素[23]，为了克服解释者的前见所形成的消极影响，法官在履行判决的过程中应尽可能承担说明责任，以确保解释结论的妥当性与公正性[20]629-633。这一点，与我国司法审判一直所强调的“裁判应实现天理、国法、人情的融合和统一”①最高院：刑事审判要兼顾天理国法人情，http://legal.people.com.cn/n1/2019/1017/c42510-31406411.html.的精神不谋而合。

一是认定涉犯罪合同“并不当然无效”符合妥当性。寻找法律的过程，也即发现的过程。长期以来，但凡审判人员遇到民刑交叉案件的责任竞合问题时，会更多地将目光聚焦在案件程序处理之上，并形成了“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”及“限制使用刑事附带民事诉讼”等观点②目前，大部分研究成果集中在刑民程序交叉方面的问题上，诸如“先刑后民”“先民后刑”“刑民并行”等概念不断提出且不断被进行新的解读。参见肖建国、宋春龙：《责任聚合下民刑交叉案件的诉讼程序——对“先刑后民”的反思》，《法学杂志》，2017年第3期第21-22页。。根据民法与刑法应秉持的自恰精神，刑事程序并不能“函摄”到民事程序之上，刑法对此根本没有介入私法领域的空间和必要。更重要的是，即便一方民事主体在刑事审判中被认定为犯罪，相对人也可遵循民事途径得以救济，受到民刑两重保护。刑事责任强调惩罚，民事责任则强调补偿。刑事判决中确定的追赃数额及限度不能作为划分民事责任的依据，只能作为民事赔偿的补充而存在，不能成为民事责任的替代[24]。如此，民事责任才不会因是否涉及刑事判罪或刑事审判结果不同而受到影响，法律才能给与受害人更多的温暖[25]，当事人才得以受到平等保护。

二是认定涉犯罪合同“并不当然无效”符合公正性。根据民法原理，合同无效的法律后果是行为人向另一方返还原物，恢复至双方合同未签订之时的状态，行为人无需额外承担民事责任。而合同有效，当事人则有权请求相对人承担继续履行、修理重做、赔偿损失等违约责任。在此情况下，一旦出现对犯罪行为人不利的变化，其便可能主动的以其行为违反法律禁止性规定为由，要求确认合同无效[26]。这种确认合同无效的主张能够成立，合同效力制度则会沦为犯罪行为人追求不正当甚至违法利益的工具，造成违法成本竟然比守法成本还要低的荒谬境地。事实上，合同无效设立的初衷在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会公共道德[27]。犯罪行为人所签订合同无效，该法律后果根本无法对违法行为人形成“硬化”的约束力，甚至还对其赋予了某种不正当的“嘉奖”，此既背离了法律的价值取向，也难以被社会一般价值所接纳。

五、结语

民法规范与刑法规范作为法秩序最为重要的两极，应秉持各自自洽的原则。在此背景下，一个具有争议的问题是：违反刑法规范的行为在多大程度上可以成为我国合同法第五十二条意义上“违反法律的强制性规定”，也就是涉犯罪合同是否当然无效的命题。

诚然，刑法规范从文义解释上应属于强制性规范，但通过单纯文义解释所得出的结论要接受体系解释的检验。体系解释是将个别的法律观念放到整个法律秩序中考察规范的内在关联，使得解释符合“无矛盾的要求”[28]。对于个案的处理，实务上如果仅仅采用文义解释方法，而不以体系解释或目的解释去反向检验文义解释的结论，就可能出现将文义解释变为“望文索义”、把办案子变成“查字典”的不当情况。

就涉犯罪合同的效力认定而言，依据公、私区分理论，刑法与民法有其各自独立的规范评价体系，二者有着根本不同的规范目的。法官不能直接机械地认为违反强制性规范的法律行为一概无效，而应当探究强制性规范的目的，以实现公法管理和私法自治追求的平衡，达到公法与私法精致配合的目的[29]。此外，由于民法规则已将法律行为效力予以考虑详尽，并尽可能地规定了具体的调整方法与规则体系，公法实然没有介入到私法领域的空间。对于涉犯罪合同效力的认定，仍需将视野放在民法范畴之上，并结合其他私法领域的规范，才得以作出正确判定。