郭小亮,黄文忠
(1.江西警察学院 法律系,江西 南昌 330100;2.江西省人民检察院,江西 南昌 330100)
通常,行为人在实施盗窃、诈骗等财产犯罪达到既遂之后,为确保利用犯罪所得经济利益或实现其特定犯罪目的,又会进一步实施使用、毁坏等相关事后行为,理论上将此类事后行为称之为不可罚的事后行为。例如,盗窃他人手机后将手机进行毁坏的行为。但是,对于此类事后行为不可罚的理由、行为本身的法律属性等问题,在理论上仍存在不同的认识,有必要进一步探讨研究。本文将从不可罚的事后行为的概念、成立要件、法律性质和理论根据四个方面,对不可罚的事后行为的基本问题进行分析,以期对不可罚的事后行为之基础理论研究有所助益。
不可罚的事后行为(事后不可罚的行为),也称为共罚的事后行为,中国台湾地区通常称为“不罚之后行为”或“与罚之后行为”。关于不可罚的事后行为的称谓,在国际刑法理论上也存在不同看法,有学者认为不可罚的事后行为这一称谓并不妥当,应当称之为共罚的事后行为更为准确,如日本的平野龙一教授和西田典之教授等;但也有学者同时使用不可罚的事后行为和共罚的事后行为两种称谓,如日本的山口厚教授和前田雅英教授等。
我们认为,为避免单纯从字面理解上产生误解,共罚的事后行为这一称谓可能更加科学严谨,但如果能正确合理解释“不可罚”所表达的实质含义,不可罚的事后行为这一称谓也不会产生明显的语言理解障碍。因为不可罚的事后行为中的“不可罚”,并不是指该事后行为不符合构成要件而不具有可罚性,或者符合构成要件却无需进行处罚,而是指该事后行为虽然满足构成要件符合性且值得刑法处罚,但对该事后行为的处罚已然包括在前行为的处罚之中(即共罚在前行为之中)。包括在前行为之中一并处罚的原因在于,前行为的刑罚更重或者在前行为的量刑中已经考虑了事后行为而做出了较重的处罚,从而不需要单独对该事后行为予以刑事处罚。因此,可以说“不可罚”的准确含义是指“不可以单独处罚”或者“无需单独处罚”。在此意义上“不可罚”与“共罚”并无差异,因为不可罚的事后行为和共罚的事后行为均对事后行为进行了刑法规范意义上的否定性评价。可见,不可罚的事后行为与共罚的事后行为两者所表达的意思在本质上是相同的。如果刑法理论界和司法实务部门已经习惯并认可不可罚的事后行为这一称谓,由于两者含义没有本质区别,无需将其改成共罚的事后行为。当然,在某些特殊情况下,不管是不可罚的事后行为还是共罚的事后行为都可能存在单独被定罪处罚的可能性,如因诉讼时效、刑事责任能力等原因而无法对前行为进行刑事处罚时,就应该对后行为单独进行刑法评价,这样完全可能仅对事后行为进行定罪处罚。
考察不可罚的事后行为的定义可以发现,中外刑法学者多从前后行为之间的吸收关系、主从关系角度来界定不可罚的事后行为。例如,德国著名刑法学者耶塞克和魏根特认为,不可罚的事后行为,是紧邻着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为,如果未侵害新的法益,且损失在数量上没有超出已经产生的程度,即成立吸收关系[1]897。日本刑法学者山口厚认为,针对同一个或者是可视为同一个的法益、客体的复数的行为存在目的与手段或者是原因与结果的关系的场合,属于手段的犯罪事实为属于目的的犯罪的刑罚所吸收的,称为共罚的事前行为;属于结果的犯罪事实为属于原因的犯罪的刑罚所吸收的,称为共罚的事后行为。此种情形一直以来也是作为法条竞合中吸收关系的场合,被称为不可罚的事后行为[2]398。我国刑法学者认为,事后不可罚行为(也称不罚之事后行为),通常是指行为人实施某一犯罪行为后,继而实施另一独立的不同的犯罪行为,基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系,对其实施的事后行为,不再单独予以定罪处罚[3]694。
我们认为,德国刑法学者耶塞克和魏根特所界定的不可罚的事后行为更为明确合理,而日本刑法学者从前后行为之间的吸收关系和我国刑法学者从主从关系角度所下定义虽然指出了后行为不罚的基本理由,但并未从本质上进一步揭示不罚的评判标准,难以为司法实务提供有效指引。德国刑法学者所给定义从法益侵害角度出发,对事后行为缘何不可罚提出了明确具体的标准,为司法实务的个案判断提供了清晰的指引。当然,该定义亦有进一步完善的空间。如该定义未指出不可罚的事后行为的存在范围是否包括状态犯、即成犯或者持续犯,新的法益侵害与损失的数量需同时具备才成立不可罚的事后行为,其合理性亦值得商榷。对此,可通过明确不可罚的事后行为的存在范围以及法益侵害的程度,对不可罚的事后行为的定义进行补充强化。不可罚的事后行为仅存在于状态犯中,在即成犯或者持续犯中不存在,因为在即成犯或者持续犯的场合,其侵害行为一旦结束,法益侵害的状态也随之终结,不可能出现对同一法益重复侵害的情形。新的法益侵害与法益侵害的程度是两个不同层面的内容,需要分别予以考察和评价,其基本区别在于法益侵害是否同一,包括类型是否同一和对象是否同一。新的法益侵害其侵害的法益类型与之前侵害的法益类型不同,对象可同也可不同,法益侵害的程度通常是指对同一类型法益侵害的程度上进行加深,侵害对象一般相同。据此,我们认为,不可罚的事后行为是指在状态犯的场合,为确保、利用或处分本罪所获不法利益而实施的后行为,如果未侵害新的法益或扩大原法益侵害范围的,则被前行为之罪一并评价,不另行定罪处罚[4]。
由于对不可罚的事后行为的概念有不同理解,刑法理论与实务界对不可罚的事后行为的成立条件亦存在不同看法。有的认为不可罚的事后行为的成立条件有三四个,也有的主张成立条件要有五六个。例如,德国司法判决与主流观点认为,不具有刑事可罚性的后构成行为有三个条件:一是后构成行为不允许侵害新的法益;二是不允许引起新的侵害(而总是在深化旧的损害);三是必须是同一个受害者[5]648。认为成立条件是六个具体包括:一是前行为和后行为均可单独构成犯罪;二是前行为和后行为的犯罪对象(行为客体)具有同一性;三是前行为和后行为侵害的法益具有同一性;四是前行为和后行为构成的罪名具有明显的主从轻重之分;五是后行为发生在前行为产生的违法状态尚未消失时;六是前行为和后行为的实施主体为同一行为人[3]696-697。
要科学确定不可罚的事后行为的成立要件,需要在细致分析不可罚的事后行为之含义的基础上,全面客观考察其基本特征,具体包括以下三个方面的内容。
一是行为主体问题。根据前面对不可罚的事后行为所下定义可以发现,不可罚的事后行为所讨论的是行为人单独实施犯罪的场合,前后行为系行为人一人实施,不涉及到共同犯罪的问题。如果事后行为牵涉到第三人,则第三人的行为需要单独评价。例如,甲抢夺了乙某摩托车,后因害怕承担刑事责任,于是叫丙将该摩托车推下山崖以销毁证据,丙照办。其中,毁坏摩托车的行为系丙所为,当然不能包括在甲的抢夺行为中一并评价,甲教唆丙毁坏摩托车的行为可认为不具有期待可能性而成立不可罚的事后行为。因此,要成立不可罚的事后行为必须是前后行为主体相同。
二是法益侵害问题。法益侵害是不可罚的事后行为中的核心和关键要素,需要全面考察,认真分析。从法益侵害的类型和性质看,法益侵害可以分为同类法益(或者称为同性质法益)侵害和不同类法益侵害,同类法益侵害是指侵害的法益性质相同。例如,盗窃罪和诈骗罪侵害的均是财产法益,故意杀人罪和故意伤害罪侵害的都是人身法益。同类法益通常可以合并在一起进行否定性评价,不同类法益不能合并评价而只能分别评价。若事后行为侵害了不同类型即不同性质的法益,该事后行为就不能包括在前行为中一并评价,需要单独进行评价。当然,如果前后行为侵害的是同一类法益,但指向了不同的被害人,即行为对象不同,前后行为亦不能合并处罚。正如德国刑法学者乌尔斯·金德霍伊泽尔所言:“如果侵害了不同的权利人,则根本不成立共罚的事后行为。”①金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社,2015,第483页。例如,甲将盗窃得来的高档华为手机谎称是自己的,出售给不知情的第三人,就应另行成立诈骗罪。另外,即使法益侵害属于同一类型,且指向同一被害人,但是法益侵害的程度急剧加深或者范围明显扩大时,后行为亦不能一并评价在前行为之中。例如,甲盗窃了乙价值6 000余元的手机后,发现手机里面存有乙和他人的不雅照片,甲便以此敲诈乙说如果不给5 000元,就将乙的不雅照片公布到互联网上,乙只好顺从。这里,甲的敲诈行为和盗窃行为虽然侵害的都是财产法益,且指向同一被害人乙,但敲诈行为所引起的法益侵害已经完全超出了盗窃行为的侵害程度和范围,对盗窃行为的刑法处罚已无法体现对敲诈行为的否定性评价,因而需要对敲诈行为另行评价。因此,在法益侵害的问题上,要求法益相同、对象相同、后行为所侵害的法益能被前行为所包括。
三是后行为独立成罪问题。不可罚的事后行为本身具有构成要件符合性,能够独立成罪,这是讨论可罚与不可罚的前提。如果事后行为本身不构成犯罪,则根本不需要探讨其可罚性问题。例如,甲吸食所盗窃的中华香烟,乙使用所抢夺的苹果手机等。甲的吸食行为和乙的使用行为均不是刑法意义上的危害行为,属于纯事实行为,本来就不具有构成要件符合性,显然不是不可罚的事后行为所讨论之范畴。
综上所述,成立不可罚的事后行为要满足五个要件,即主体相同、法益相同、对象相同、后行为能独立成罪、后行为所侵害的法益能被前行为所包括。
关于不可罚的事后行为的法律性质,在刑法理论中存在不同理解,主要有以下三种代表性观点。
一是构成要件否定说。持此观点的有日本刑法学者佐伯千仞、伊藤涉与中国台湾地区的黄荣坚教授等。佐伯千仞教授认为,不可罚的事后行为本身就属于不可罚,因此外观上亦不该当其他法条。黄荣坚教授亦认为,对于窃盗财物后的处分行为,如果在解释上要认为它是该当于侵占罪的侵占行为,那么其前提是必须有新发生的利益侵害。然而,此处被害人对于所有物的利益,事实上已经被剥夺。因此,后续的处分行为也不可能再度侵害被害人的利益,从而也无所谓侵占罪的构成[6]。
二是包括一罪说。包括一罪说是日本刑法学界的通说,著名刑法学者平野龙一、大谷实、山口厚、前田雅英、西田典之、井田良等均持包括一罪的观点。西田典之教授指出,所谓包括的一罪,是指实质上本可以认定成立数个犯罪作为犯罪结果的违法评价,而将其包括性地评价为一罪的情形(违法评价上的一罪性),这是由判例所形成的概念[7]。山口厚教授认为,虽然存在着复数的法益侵害事实,但在能够通过一个法条的适用将其包括地评价的场合[2]398。前田雅英坦言,不可罚的事后行为就是数个行为跨越不同的构成要件时所成立的包括的一罪[8]。在具体讨论时,山口厚教授将不可罚的事后行为与伴随行为一起归类到吸收关系中,而西田典之教授并未将不可罚的事后行为视为吸收关系,而是将其与吸收关系并列为包括的一罪之下的一种独立形式。
三是法规竞合说。法规竞合说是德国多数学者所主张的观点,可以说是德国刑法理论通说,中国台湾地区刑法学者林山田教授、甘添贵教授、柯耀程教授等亦持相同观点。法规竞合说也称为法律单数(法规单数)、法条单一或者非真正的竞合(不纯正的竞合)。德国著名刑法学者耶塞克认为,不可罚的事后行为属于法条单一中的吸收关系,其之所以不可罚是因为在此等情况下包括犯罪前行为的构成要件,构成了对于整体事件而言具有排除性评价的基础[1]897。罗克辛教授认为,这种共同受到刑罚的后构成行为能够作为法规竞合的独立形式来看待,它不是典型的伴随性构成行为,而是作为后构成行为的一种独立的行为,一种“不纯正的真实竞合”的案件[5]648。罗克辛教授所指的消耗性应等同于耶塞克等学者的吸收关系,这可能是中国学者在翻译德国教科书时用词之不同所致。
构成要件否定说难以成立,并不可取。这是因为,刑法上讨论不可罚的事后行为的前提条件是事后行为已然独立成罪,若事后行为不具有构成要件符合性,则根本不需要在罪数论或者竞合论中讨论不可罚的事后行为。例如,盗窃犯喝掉所偷来的高档白酒,该消费行为只是盗窃罪非法占有目的的应有之意,是行为人按照被盗财物本来经济价值加以利用的纯事实行为,刑法自然无需加以干涉。同样,对于盗窃后占有、持有被盗物品的行为也是纯事实行为,根本不成立侵占罪。但是,对于盗窃后毁坏被盗财物的行为,并非属于纯事实行为,毁坏行为(不考虑财物数额)完全符合刑法中故意毁坏财物罪的犯罪构成要件,并非不当故意毁坏财物罪之法条规定。同时,毁坏行为与盗窃行为在规范意义上上亦属于性质完全不同的两个行为,为何盗窃行为的不法和罪责通常能够一并涵盖或者整体评价毁坏行为之不法和罪责,就成为理论上需要说明的问题。根据构成要件否定说,单纯认为毁坏行为不具有构成要件该当性从而不需要评价处罚,显然将该问题简单化了,并难以就此提供充分理由,此时需要借助其他观点进行合理解释。构成要件否定说在论证不可罚的事后行为时不能提供科学充分的理论依据,因而难以让人信服。
对于另外两种学说,即包括一罪说与法规竞合说,单从实际处理结果上看,二者似乎并无不同。但仔细分析就会发现,它们之间在论证的前提上仍有不同,存在较大差距。
包括一罪说认为,不可罚的事后行为事实上客观存在两个不同的行为,即事后行为和前行为,且两行为均满足构成要件符合性,能独立成罪,只是因为事后行为并未侵害新的法益,且在法益侵害数量和程度上亦未超出前行为之法益侵害范围,因而仅按照前行为所涉法条之罪进行处罚即可实现充分保护法益之目的,不需对事后行为进行单独处罚。也就是说,包括一罪说认为事后行为虽然不需要单独定罪处罚,刑法对其的否定性评价被涵盖在刑法对事前行为的处罚之中,但承认事后行为是一个相对独立的行为,在事前行为得不到刑法处罚的时候,事后行为仍存在被单独处罚的现实可能性。
法条竞合说则主张,在吸收关系的场合,事后行为属于事前行为的一部分,事后行为的法益侵害包含于事前行为的法益侵害状态之中,其不法和罪责完全由事前行为加以评价,因而不需要单独进行刑法评价,事后行为并不是一个独立存在的行为。但该观点值得商榷,因为根据不可罚的事后行为的概念可知,事后行为是在状态犯的场合,在事前行为业已完成并达到既遂的情况下,行为人单独实施的一个独立行为。既然事后行为是在事前行为已然实施完毕的情况下行为人另行实施的,表明前后两行为在实施时间和发生阶段上存在明显先后序列性,两行为的不法内容具有不同意义,刑法对两行为的评价也应分开独立进行,不存在谁被谁吸收的问题,因而事后行为的不法和罪责被吸收在事前行为的说法难言妥当。此外,根据法规竞合说,有观点认为“不受处罚的(同时应受处罚的)后行为也是行为复数的情况下的一种不纯正竞合”①施特拉腾韦特,库伦:《刑法总论——犯罪论》,杨萌译,法律出版社,2006,第439页。该说法显然与法条竞合理论不符。刑法理论通说认为,法条竞合是指一个行为同时符合数个法条的犯罪构成的场合,最终选择一个法条的罪名予以适用,即法条竞合的前提是只存在一个行为,同时存在两个以上行为的情形难以包含于法条竞合之中。若认为复数行为也可出现于法条竞合之中,这实际动摇了法条竞合的理论基础,无疑会使法条竞合问题愈加复杂化,对于阐释不可罚的事后行为的理论根据并无裨益。基于此,我们认为,包括一罪说更具合理性。该说认可了不可罚的事后行为存在前后有别的两个行为,两行为之间具有相对独立性且均可单独评价考察,但基于评价处罚的妥当性,对事后行为无需单独定罪处罚,仅包括性地评价为一罪即可。可见,包括一罪说契合不可罚的事后行为的概念和成立要件,同时避免了法规竞合说在论证过程中存在的不足和矛盾,具有合理性。
不可罚的事后行为缘何不可罚,或者说不可罚的事后行为的理论根据是什么,刑法学者主要从法益侵害、期待可能性、禁止重复评价等角度进行了详细阐释。
一是法益侵害。德日大陆法系刑法理论通常认为,不可罚的事后行为之所以不可罚,其原因在于事后行为并未侵害新的法益,总是在维持前行为的法益侵害状态,且在侵害程度上并未超出前行为的法益侵害程度,因而事后行为的罪责可被概括地评价在前行为之中,无需单独处罚。如盗窃后毁坏财物的行为,毁坏行为的法益侵害和盗窃行为的法益侵害一样,都是对被盗财物所有人或者占有人财产权的侵害,且并未超出原盗窃行为的法益侵害程度,虽然毁坏行为符合故意毁坏财物罪的构成要件,但其无需单独进行评价,概括性地评价在盗窃罪中即可实现财产权法益的充分评价。
二是期待可能性。期待可能性是德日刑法中的重要理论问题,其基本含义是根据行为当时的具体情况,若能够期待行为人不实施违法行为而实施合法行为,则具有期待可能性,反之则不具有期待可能性。如行为人盗窃高档香烟后吸食香烟的行为,根据通常社会观念,香烟原本就是用来吸食的,期待盗窃犯盗窃香烟后不予吸食就显然不具有合理性,属于缺乏期待可能性的情形。同样,行为人盗窃后将被盗财物出售给第三人的行为(限于第三人对赃物知情且赃物不属于毒品等违禁品之情形)的,也不具有期待可能性。
三是禁止重复评价。禁止重复评价原则,是指行为人的某行为虽然表面符合两个以上的犯罪构成,可以成立数罪,但是根据公正原则和比例原则之要求,对行为人只按照某个犯罪构成进行定罪处罚。简言之,即对同一个行为不能进行两次刑法评价,给予两次刑法处罚。如盗窃犯将盗窃所得摩托车予以毁坏的,通常毁坏摩托车行为的刑法评价已经包括在盗窃行为之中,倘若对毁坏行为单独评价,则对实质具有同一法益侵害的盗窃行为和毁坏行为进行了两次刑法评价,显然违反了禁止重复评价原则,对行为人不利,应当予以禁止。
对于不可罚的事后行为之不罚理由,通过法益侵害即可获得充分说明和论证。上述期待可能性和禁止重复评价的理由完全可通过法益侵害进行解释。如盗窃后吸食香烟的行为,吸食行为完全属于纯事实行为,根本不存在法益侵害问题,刑法无需评价,自然无需援引期待可能性理论。即便是在共犯的场合,例如本犯教唆他人帮助毁灭被盗财物的,虽然可从期待可能性得到解释(即不能期待行为人不毁灭自己的犯罪证据),但仍可以通过法益侵害原理进行解释,因为行为人自己毁灭赃物的行为构成了典型的不可罚的事后行为(即不具有法益侵害性),那么其教唆他人实施毁坏赃物的行为,当然更不具有法益侵害性,但对于第三人所实施的毁灭行为可以按照帮助毁灭、伪造证据罪处罚。对解释事后毁坏行为,也无需参照禁止重复评价原理,根据法益侵害已经足以说明其不可罚的原因。可以看出,期待可能性和禁止重复评价理论均可通过法益侵害予以论证说明,无需单独援引。这里,需要把握和理解好法益侵害的具体含义。法益侵害,根据侵害类型和对象的不同,可以分为同一法益侵害和新的法益侵害。在不可罚的事后行为的场合,事后行为的法益侵害必须是同一法益侵害,若事后行为侵害了新的法益则需要单独定罪处罚。例如,甲将盗窃所得的假币出售给第三人乙,甲盗窃假币的行为构成了盗窃罪,出售假币的行为侵害了国家金融管理秩序,这属于一个新的法益侵害(显然不同于盗窃罪的法益侵害),依法成立出售假币罪,与盗窃罪并罚。在理解同一法益侵害时,需要从法益类型、侵害对象和侵害程度三方面进行全面把握。同一法益侵害,必须是同一性质的法益侵害,即同类型的法益侵害;若法益类型不同,则肯定构成了新的法益侵害,如上述盗窃假币后出售假币的行为即属于该种情形。同一法益侵害,必须是对同一对象的法益侵害,若侵害了不同的被害人,则不能认为是同一法益侵害。例如,行为人盗窃苹果手机后,对第三人隐瞒手机真实来源,将手机出售给不知情的第三人的情形,虽然出售行为侵害的法益也是财产权,但侵害的是第三人的财产权,不是原手机所有人的财产权,因而法益侵害不能认定为同一法益侵害,这是因为每个人的财产权都应得到刑法的同等保护,相互之间不具有可替代性或包容性。法益侵害,必须是对同一对象同一法益的同等程度的侵害,即事后行为的法益侵害不能超越前行为的法益侵害范围和程度,否则亦不能认定为同一侵害。例如,行为人盗窃他人高档汽车后视镜后,因没有找到销路,进而勒索车主的行为。盗窃后视镜的行为侵害了车主的财产权,行为人进而勒索车主的行为虽然侵害的也主要是财产权(同时侵害了车主的人身权,亦可视为产生了新的法益侵害),但勒索行为侵害的财产权显然已经超越了前盗窃行为的法益侵害程度范围,在数量上亦明显加深了对车主财产权的侵害,因而需要单独评价,对勒索行为应以敲诈勒索罪论处,与盗窃罪并罚。