国际刑事缺席审判的规则演进与现实启示 *

郭 晶

内容提要 ｜ 我国的刑事缺席审判程序自增设以来，还未有相关的司法判决。国际刑事司法中丰富的缺席审判实践，可以为我国适用缺席审判程序提供参考。从纽伦堡军事法庭到联合国前南斯拉夫问题法庭、卢旺达问题法庭、国际刑事法院，再到近期的黎巴嫩混合法庭，国际刑事审判机构对缺席审判的态度经历了从宽容到限缩再到适度放宽的曲折过程。流变中的取舍之争，对我们理解缺席审判正当性、平衡惩罚犯罪与保障人权的关系具有重要的启示意义。我国可以辩证地借鉴国际刑事缺席审判经验，从案件选择标准、送达规则和重审权限制等方面进一步完善我国的缺席审判程序。

为加强境外追逃工作的力度，我国《刑事诉讼法》修订增设了刑事缺席审判程序。由于缺乏相关的实践经验，2018年修法至今仍未有一例缺席审判的案例。如何在充分保障被告人诉讼权利的前提下，顺利启动缺席审判程序，回应反腐败追逃的现实需求，成为司法实践中亟待解决的重要问题。

根据《刑事诉讼法》第291 条，我国缺席审判程序允许对从未到案的重罪被告人进行缺席审判。该立法例与很多法治发达国家的做法存在不同，有侵犯被告人知情权和在场权的风险，因此有必要在司法实践中辅以限制条件进行制约，以符合公平审判的要求。纵观世界，国际刑事审判中的缺席审判与我国的立法动因相似、司法困境相同，具有较高的参考价值。申言之，被指控人逮捕难、到案难也是国际刑事司法实践中的“老大难”问题。在被告人踪迹不明或者没有主权国将被告人递交到庭的情况下，是否允许缺席审判也是困扰国际刑事审判机构的两难问题。一方面，启动缺席审判程序有可能在被告人完全不知情的情况下进行诉讼，有违公平审判原则的底线要求；另一方面，不启动缺席审判程序，则会导致“有罪不罚”，正义得不到彰显。国际刑事审判机构在两难之下如何基于司法利益的考量进行抉择，如何平衡惩罚犯罪与保障人权，值得我国借鉴。

一、首例探索：对战争罪犯进行缺席审判的重要突破

国际军事法庭是国际社会首次对反和平罪、战争罪和危害人类罪等最严重的国际罪行进行审判的法庭，也是首次适用缺席审判的国际性刑事审判机构。第二次世界大战之后，战胜国设立纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，追究战争罪犯的刑事责任，这是人类历史上的创举。

然而，由于一些重要的战争罪犯踪迹不明、生死未知，使同盟国在是否对这些战犯进行缺席审判的问题上产生了分歧。相较于审判，英国政府更倾向于直接处决纳粹主要领导。苏联政府认为审判是毫无必要的，《莫斯科宣言》（Moscow Declaration）已经给这些战争罪犯定罪了。当时的美国总统罗斯福也对审判战犯的想法不感兴趣。①Jody M.Prescott, In Absentia War Crimes Trials: A Just Means to Enforce International Human Rights? Publisher: PN,1994, p.28.然而，罗斯福总统的离世，却改变了这一走向。继任的杜鲁门总统强烈支持对战争罪犯进行审判。杜鲁门委任美国联邦最高法院法官罗伯特·杰克逊（Robert Jackson）担任战争审判事务的首席顾问，开始起草关于建立战争法庭的备忘录，以供美英法苏谈判。这份由美国战争部领衔起草的备忘录，用模糊的表述肯定了缺席审判的可能性。有些奇怪的是，缺席审判并不是美国司法的惯常操作，为何会被美方写入备忘录并被旧金山会议采纳？

有一种解释是，谈判的时间节点起到了至关重要的作用。1945年4月30日，阿道夫·希特勒（Adolf Hitler）和约瑟夫 · 戈培尔（Joseph Goebbels）自杀身亡，但该信息在短时间内无法得到证实。缺席审判能够确保如果二人后续被捕，可以立行处决。旧金山会议后，美方又对草案进行了多次修改，并在1945年6月进行的伦敦会议上提出了修改版。在伦敦会议上，苏联方面建议将缺席审判的条文修改为“如果被告人藏匿或者法庭认为有必要在被告人缺席时进行审判，法庭应保有对被告人进行缺席审判的权力”。英国方面则建议修改为“如果被告人踪迹不明或者法庭基于任何理由，认为为了司法利益应当进行缺席审判，法庭应保有对被告人进行缺席审判的权力”。最终，纽伦堡法庭基本采用了英国版本。《纽伦堡军事法庭宪章》（Charter of the International Military Tribunal，以下简称“《纽伦堡宪章》”）第12 条规定：“法庭有权对被指控犯有本宪章第六条规定的犯罪之被告人进行缺席审判，法庭如果无法找到被告人，或在司法利益有此需要的情况下，法庭可基于任何理由决定对被告人缺席审判。”②Jody M.Prescott, In Absentia War Crimes Trials: A Just Means to Enforce International Human Rights? Publisher: PN,1994, p.29.

从《纽伦堡宪章》第12 条的规定来看，法庭可以在找不到被告人和基于司法利益需要的两种情形下进行缺席审判。前者是指被告人自始至终缺席全部审判过程的情形，包括缺席审前阶段。后者是指被告人扰乱法庭秩序，或者因身体原因等因素无法出庭时，法庭基于司法利益的考量，采取部分缺席审判。考察纽伦堡审判实践，仅有一个案件适用了缺席审判，即对马丁·鲍曼（Martin Bormann）的审判。③Elizabeth Herath, Trials in Absentia: Jurisprudence and Commentary on the Judgment in Chief Prosecutor v.Abul Kalam Azad in the Bangladesh International Criminal Tribunal, Harvard International Law Journal, vol.55, 2014, p.2.鲍曼是希特勒的私人秘书、纳粹党总部主任、纳粹德国的第二号战犯。纽伦堡法庭对鲍曼涉嫌实施的战争罪和危害人类罪进行了缺席审判。审判中，法庭指定的辩护律师主张中止审判或推迟审判，其理由并不是缺席审判违反程序公正，而是鲍曼已在战争中死亡。然而，法庭根据审理中检方出示的大量具有鲍曼亲笔签名的书证认定，即使被告出庭也无以辩驳，进而认定鲍曼有罪并判处绞刑。最终，由于鲍曼一直未归案，判决没有能够实际执行。

作为国际刑事司法实践中的首例缺席审判，鲍曼案非常值得研究。法庭在司法利益的考量上，更多地侧重了实体利益，并巧妙地结合证据的因素进行说理。在实体利益方面，给鲍曼这样的重要纳粹战犯定罪具有重大意义。这与《纽伦堡宪章》序言中明确的创设纽伦堡法庭的目的和意义相符，即“将战争罪犯绳之以法”。在程序利益方面，被告人鲍曼面临可能判处死刑的刑罚，应当有出席自己庭审的权利。纽伦堡法庭之所以认定对鲍曼进行缺席审判利大于弊，有以下几方面的原因：

第一，纽伦堡军事法庭成立的法律基础。纽伦堡军事法庭是同盟国基于条约成立的，其代表的司法利益并非所有主权国，而是胜利国。作为基于条约成立的法庭，在进行司法利益考量时，一定意义上偏向于战胜国是具有条约基础的。《纽伦堡宪章》是《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》（Agreement for the Prosecution and Punishment of the Major War Criminals of the European Axis，以下简称“《伦敦协定》”）的附件。在对其规则进行理解时，应当考虑其所属的主法律文件《伦敦协定》的相关内容。既然《伦敦协定》之标题已明确是为了控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯，那么《纽伦堡宪章》第12 条允许对找不到的被告人进行缺席审判就不足为奇了。

第二，纽伦堡军事法庭成立的时代背景。纽伦堡法庭是旨在审判二战战争罪犯的专门刑事法庭。二战刚刚结束时，各国人民对恢复国际秩序、审判战争罪犯，以及为战争中伤亡的被害人伸张正义充满了急切渴望。在此背景之下，纽伦堡审判在面对惩罚犯罪和保障人权的平衡问题时，更多地倾向前者，是回应各国人民对公平正义的期待，也是改变战争罪犯有罪不罚情况的当然之选。

第三，纽伦堡刑事审判的时间节点。纽伦堡审判发生在1945年11月21日—1946年10月1日间，彼时国际人权法还未得到充分发展。《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）到1948年才告问世，而明确规定被告人公平审判权利的《公民权利和政治权利国际公约》（International Covenant on Civil and Political Rights）更是在20年后才生效。因此，国际人权法的阙如也是缺席审判在纽伦堡法庭得以适用的原因之一。随着国际人权规则渐成体系、日趋完善，纽伦堡审判受到的质疑也越来越多。允许缺席审判，尤其是允许对重罪进行缺席审判，允许对从未到案的被告人进行缺席审判遭到很多批评。加之，没有赋予被告人上诉的权利及获得重新审判的权利，也严重影响了纽伦堡审判程序的公正性。①史立梅：《国际刑事司法中的程序与正义》，北京师范大学出版社，2013年，第117 页。

综上，纽伦堡军事法庭的审判开创了战犯审判的先河，同时也创造了在国际刑事审判中适用缺席审判这种诉讼程序的先例，尽管其合法性和正当性后续受到了质疑，但其开创意义仍是毋庸置疑的。

二、选择限缩：是否允许缺席审判的论争及规则形成

第二次世界大战后，世界总体上维持了和平的局势，国际刑事审判也按下了暂停键。直到前南斯拉夫和卢旺达出现武装冲突和人道主义灾难，国际刑事审判才重回历史舞台。然而，重启之后的国际刑事审判在对待缺席审判的态度上，却发生了180°的转弯。

（一）前南和卢旺达问题刑事法庭的谨慎

受普通法系影响深重，前南斯拉夫问题特别刑事法庭（以下简称“前南刑庭”）和卢旺达问题特别刑事法庭（以下简称“卢旺达刑庭”）对缺席审判的适用非常严格。以前南刑庭为例，《前南国际法庭规约》（Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia）第21条第4 款规定，在决定对被告人的任何指控之前，被告人均享有一系列最低限度的程序保障，其中包括被告人于审判时在场的权利。该条款体现了惩罚犯罪与保障人权并重的指导思想，奠定了前南刑庭不支持缺席审判的基本态度。

为切实保障被告人审判时的在场权，《前南刑庭程序和证据规则》（Rules of Procedure and Evidence of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia）第61 条仅允许在审前阶段，也就是确认指控阶段进行缺席审判。具体而言，预审分庭在被指控人缺席的情况下，根据检察官提出的证据确认被指控人实施了起诉书所指控的犯罪行为，进而签发国际逮捕令。除此之外，前南刑庭还允许扰乱法庭型的部分缺席审判。根据《前南刑庭程序和证据规则》第80 条B 项，法庭有权在被告人不听警告持续扰乱审判的情况下，将被告人逐出法庭并且在其不在场的情况下继续进行审判。

尽管规定较为严格，但在实践中前南刑庭和卢旺达刑庭均存在被告人不在场情况下进行审判的案例。比如，前南斯拉夫总统斯洛博丹·米洛舍维奇（Slobodan Milošević）因身患疾病，很长一段时间都无法出席庭审，前南刑庭只得在米洛舍维奇缺席的情况下完成了后续的庭审。卢旺达刑庭也在检察官诉让·博斯科·巴拉亚格维扎（Jean Bosco Barayagwiza）一案中指出，被告人先前出席了庭审，之后拒绝出庭的，法庭可以在被告人缺席的情况下继续审判。故此，前南刑庭和卢旺达刑庭通过审判实践形成了允许被告人部分缺席的审判规则，即被告人在出席过庭审后，不能或不愿继续出席庭审的，法庭可以进行缺席审判。

这种不成文的缺席规则被21世纪初成立的大部分混合法庭作为模板写入法庭规约，成为一种明文的规则。具体而言，联合国东帝汶过渡行政当局、塞拉利昂问题特别法庭和柬埔寨法院特别法庭都在法庭规约中明确允许部分缺席，前提是被告人曾经出席过庭审。①不同于其他所有的国际刑事审判机构，联合国科索沃临时行政当局特派团（United Nations Interim Administration Mission in Kosovo）完全禁止缺席审判。至此，国际刑事审判机构基本形成了以英美法系“首次出庭规则”为蓝本的缺席审判规则，然而该规则并没有被国际刑事法院采纳。

（二）国际刑事法院的“最严格规则”

作为常设性的国际刑事审判机构，国际刑事法院（International Criminal Court）对自身有很高的人权保障要求，故而在是否允许缺席审判的问题上几乎采取了全盘否定的态度，即缺席规则的“最严格模式”。国际刑事法院的缔约磋商大会曾多次讨论过是否允许缺席审判，在什么条件下允许缺席审判的问题。②1998年的罗马外交大会共讨论了缺席审判的4 种方案。参见Untied Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court, A/Conf.183/2/Add.1, 1998, pp.99-102.当时支持和反对缺席审判的各方均贡献了很多重要的理由。比如支持方认为，缺席审判是一种政策性的制裁，可以防止罪犯从国际刑事法院的羁押下脱逃；缺席审判可以避免实施了种族屠杀、危害人类、侵略、战争罪行的个人有罪不罚；缺席审判尽管有一些消极的影响，但能够切实给予国际刑事审判以力量，是追诉国际犯罪的重要抓手。而反对一方③包括澳大利亚、瑞士、新西兰、美国和南斯拉夫。则提出，缺席审判违反了《公民权利和政治权利公约》赋予个人的在场权，很多主权国的国内法均不允许缺席审判，如果允许国际刑事法院进行缺席审判，国际刑事法院可能会在后续的实践中选择“走捷径”，不尽力抓捕犯罪嫌疑人。还有反对意见认为缺席判决后续的刑罚执行也会存在问题。

经过了多年的磋商，最终国际刑事法院采取了较前南刑庭、卢旺达刑庭更为严格的缺席审判规则。首先，《国际刑事法院规约》（Rome Statute of the International Criminal Court）第63 条“被告人出席审判”第（1）款规定“审判时被告人应当在场”。此表述比前南刑庭规约所规定的被告人在审判时有权在场更具有强制性。④史立梅：《国际刑事司法中的程序与正义》，北京师范大学出版社，2013年，第124 页。《 国际刑事法院规约》仅在两种情况下允许法庭缺席审判，分别是第61 条第（2）款规定的确认指控阶段的缺席审判，以及第63 条第（2）款规定的扰乱法庭型的缺席审判。⑤《国际刑事法院规约》第83 条第5 款规定：“上诉分庭可以在被判无罪的人或被定罪的人缺席的情况下宣告判决。”由于仅仅是宣告判决，法庭听审阶段已经结束，不视为一种缺席审判。

规约的出台并没有让缺席审判的争论归于休止。相反，不允许缺席审判的国际刑事法院面临着束手束脚、自废武功的困境。很多案件的犯罪嫌疑人无法到庭，诉讼不能开展或被迫延迟造成被告人诉权和被害人权利之间的不平衡。联合国国际法委员会的特派专员杜杜· 锡亚姆（Doudou Thiam）曾预见性地判断，禁止缺席审判将使法院工作陷入瘫痪。尽管该论断有些夸大，但也指出了国际刑事法院效率低下的症结。

为解决部分被告人因担任国家元首或政府中的重要职务无法出席庭审，导致庭审屡次延期，庭审效率低下的问题，在2013年11月27日，罗马规约缔约国大会通过一项决议，对《国际刑事法院程序和证据规则》（International Criminal Court Rules of Procedure and Evidence） 进 行 修改，允许在国家层面承担特殊公共职责的被告人，通过书面的形式向法庭申请缺席部分庭审。①参见《国际刑事法院程序和证据规则》，规则134 quarter。除此之外，规则134 ter 允许对无特殊公职身份的被告人，经书面申请进行缺席审判，但也必须是在极其有限的例外情况下，且允许缺席审判只得以个案审查的方式作出，不得成为一种新的常态。该修正规则在检察官诉肯尼亚副总统威廉·鲁托（William Ruto）案，以及检察官诉肯尼亚总统乌胡鲁·穆盖伊·肯雅塔（Uhuru Muigai Kenyatta）案中被使用。②Alexander Schwarz, The legacy of the Kenyatta Case:Trials in absentia at the International Criminal Court and their compatibility with human Rights, African Human Rights Law Journal, vol.16, 2016, p.100.修改后的缺席审判规则仍然是最严格的，因为被告人仅仅能缺席部分庭审，且缺席必须有被告人书面声明放弃在场权。之所以秉持最严格的出席要求，一方面是为了确保被告人的诉讼权利得到最高保障，另一方面是出于被害人利益的考虑。被告人出席庭审聆听被害人控诉，是治愈被害人所受创伤的重要手段。帮助被害人从创伤中恢复也是国际刑事审判的目的之一。综上，国际刑事法院采取的最严格规则是基于多方、多利益考量的精心设计，但该规则遭遇了一些现实困境，有放宽适用的趋势。

三、现实突破：黎巴嫩特设法庭的例外

纽伦堡审判之后，国际刑事审判已经几乎没有开展完全缺席的空间，但黎巴嫩特别混合法庭（以下简称“黎巴嫩法庭”）打破了这一局面，并因允许完全缺席审判成为国际刑事审判机构中的少数派。作为允许缺席审判的特殊典型，黎巴嫩法庭的缺席审判规则值得重点关注。

黎巴嫩法庭由联合国安理会根据《联合国宪章》（Charter of the United Nations）第7 章设立，旨在追诉2005年2月14日针对黎巴嫩前总理拉菲克·哈里里（Rafiq Hariri）的恐怖袭击。该爆炸袭击造成包括哈里里在内的23人死亡，重创黎巴嫩社会、动摇区域稳定，被联合国安理会界定为“对国际和平与安全的严重威胁”。③2020年8月18日，黎巴嫩法庭裁决，黎巴嫩真主党成员萨利姆·贾米尔·阿亚什（Salim Jamil Ayyash）在黎前总理拉菲克·哈里里遇刺案中有罪，同案其余三名被告无罪。

（一）黎庭缺席审判程序的具体类型

根据《黎巴嫩特别法庭规约》（Statute of the Special Tribunal for Lebanon，以下简称“《黎庭规约》”）第22 条第1 款规定，在以下几种情况，法庭可以缺席审判被告人：（a）被告人明确表示或者书面放弃在场权；（b）没有被有关主权国家递交到法庭；（c）逃跑或者无法被发现，且已经采取一切合理措施使其出现在法庭面前，以及通知其预审分庭所确认的指控犯罪。

对于上述第一类缺席审判，被指控人明确表示或者书面放弃在场权，隐含的前提是被指控人已经知悉对其的诉讼，从而才会有明确表示，或书面放弃在场权的可能。由于被告人放弃在场权的方式是明示的、书面的，这类缺席审判的争议较小。第二类和第三类缺席审判争议较大。假设行为人实施犯罪后潜逃叙利亚，但叙利亚拒绝与黎巴嫩法庭合作递交被告人；又或者行为人实施犯罪后逃跑并藏匿，法庭采取了一切合理措施来通知其参加诉讼，仍然未果。这两种情况下，黎巴嫩法庭可以分别基于规约第22 条第1 款（b）项和（c）项启动缺席审判。如此一来，被告人就有可能在不知情、不自愿的情况下被缺席审判。不过，《黎庭规约》第22 条第2 款为启动缺席审判设置了额外的限制条件，该款规定：“进行缺席审判，法庭必须确保：（a）被告人已获知指控，或者指控已经通过其居住国或国籍国的媒体公之于众；（b）被告人已经委托了自己选择的律师；（c）被告人如果拒绝委托律师或者未能自行委托律师，法庭的辩护人办公室应为其指定律师以充分代表其权利和利益。”然而，这些限制对被告人知情权和在场权的保护仍然是不够充分的。

（二）黎庭缺席审判程序先决条件的正当性分析

黎巴嫩法庭缺席审判程序的危险性在于允许“双重推定”，①当然，第22 条第1 款（c）项中的 “逃跑”并非简单的找不到被告人，而是要求行为人秘密地或突然地离开某地以逃避抓捕、追诉或通知诉讼程序，不包括被告人公开居住在家的情形。参见Maggie Gardner, Reconsidering Trials in Absentia at the Special Tribunal for Lebanon: An Application of the Tribunal’s Early Jurisprudence, The George Washington International Law Review, vol.43, 2011, p.92.也就是针对启动缺席审判的两项先决条件确保已知和放弃在场权，②联合国人权委员会和欧洲人权法院在若干判例中形成了两项关于启动缺席审判的先决条件：第一，被告人必须明确知晓即将进行的诉讼，包括诉讼的时间、地点，以及不出席诉讼的后果；第二，被告人放弃在场权必须是以知晓诉讼为前提，基于自愿并以毫不模糊的方式作出。法庭都允许推定。只要法庭采取了所有合理的步骤来确保被告人到庭或者告知对他/她的起诉，比如在被告人的居住国或国籍国的媒体上公之于众，就推定被告人能够知晓即将进行的诉讼，是为“推定已知”。在推定被告人知悉诉讼程序之后，只要没有主权国将其递交到法庭，或者被告人逃跑并藏匿，就进一步推定其放弃了出庭为自己辩护的权利，是为“推定放弃”。③Maggie Gardner, Reconsidering Trials in Absentia at the Special Tribunal for Lebanon: An Application of the Tribunal’s Early Jurisprudence, The George Washington International Law Review, vol.43, 2011, p.115.

1.“推定已知”正当与否

有观点认为，“推定已知”是国际人权规则所禁止的，通过推定被告人已经获知诉讼并放弃出席庭审的权利，进而进行缺席审判不具有正当性。作为兼具国内和国际属性的混合法庭，黎巴嫩法庭也必须遵守国际刑事审判中的最高人权准则。然而，无论是法庭规约抑或是具体实践，黎巴嫩法庭的缺席审判程序都与联合国人权委员会和欧洲人权法院所形成的规则相左，也与其他国际性刑事审判机构的做法南辕北辙。对缺席审判持宽容的态度，这在已完成以惩罚为基础向以权利为基础审判模式转型的国际刑事审判史上，无疑走了回头路。

尽管《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定的“公平审判权”没有明文禁止“推定已知”，但联合国人权委员会却在判例中确认了“推定已知”违法。在1997年的马莱基（Maleki）诉意大利案中，人权委员会指出通过为被告人指派辩护律师，就推定被告人可以通过该辩护律师获知审判是不够的，不足以证明被告人确实已知对其的审判。④Chris Jenks, Notice Otherwise Given: Will in Absentia Trials at the Special Tribunal for Lebanon Violate Human Rights?Fordham International Law Journal, vol.33, 2009, p.77.主权国负有证明被告人已知诉讼的义务，若仅仅是尽职通知被告人，不足以使缺席审判正当化。

另有观点认为，“推定已知”具有正当性。根据《黎庭规约》第28 条第2 款，法官在制定程序和证据规则时，应受黎巴嫩国内刑事诉讼规则的指引。而《黎巴嫩刑事诉讼法典》（Lebanese Code of Criminal Procedure）既允许对逃犯进行缺席审判，也允许公告送达。因此，《黎巴嫩法庭程序和证据规则》（Special Tribunal for Lebanon Rules of Procedure and Evidence）第76bis 条规定，起诉书应当在报章上刊登或者通过广播、电视、互联网等渠道传播出去，是对黎巴嫩国内法的尊重和采纳。申言之，黎巴嫩国内法允许在无法完成直接送达时，通过其他方式完成送达，如公开出版、在被告人住所的入口处张贴十日、在被告人所在的城镇或村庄的广场展示、在法院的入口处张贴等。①《黎巴嫩新刑事诉讼法典》（2001年8月7日），第328 条。此外，黎巴嫩法律也允许通过将起诉书留置给家庭成员完成有效送达。②《黎巴嫩新刑事诉讼法典》（2001年8月7日），第147 条。

我们认为，《黎庭规约》本身虽然具有“推定已知”的风险，但法庭可以通过严格解释《黎庭规约》第22 条来避免推定风险的现实化。比如，在T 诉意大利案中，欧洲人权法院认定被告已通过间接手段获知刑事诉讼，所采纳的证据是他写给妻子的一封书信。但在该案中，由于当局没有采取所有合理的、尽职的步骤来保障被告人通过正式的程序获知诉讼，因此违反了最低人权保障，被判违法。此外，联合国人权委员会也没有完全否定被告人可以通过家庭成员间接获知诉讼的可能性。③Maggie Gardner, Reconsidering Trials in Absentia at the Special Tribunal for Lebanon: An Application of the Tribunal’s Early Jurisprudence, The George Washington International Law Review, vol.43, 2011, pp.126-127.因此，间接送达辅以其他证据证明已知，也是国际人权准则所容许的范围。

当然，允许其他旁证证明已知，还存在证明标准的问题。采用什么样的证明标准也会影响被告人的诉讼权利。究竟是必须有确凿的证据证明被告人已经知道诉讼？抑或是只要有充分的理由相信被告人已知即可？还是如果有证据证明被告人知道诉讼的可能性大于被告人完全没有接到通知的可能？根据《黎庭规约》第28 条第2 款，法官在制定程序和证据规则时，除采纳《黎巴嫩刑事诉讼法典》外，还应参考国际刑事审判程序中的最高人权准则，以保证公平快速的审判。因此，在符合刑事诉讼规则的前提下，尽量采取较高的证明标准，是符合《黎庭规约》和国际人权准则的优选。

从黎巴嫩法庭的实践来看，黎巴嫩法庭采取了若干合理措施来通知被告人，包括：监视四名被告人，多次突击检查被告人的最后居所、工作地点，询问被告人近亲属，询问当地公职机关，在黎巴嫩的媒体上公告被告人生物信息、照片、所面临的指控等。在穷尽了上述努力之后，法庭认为已采取了一切合理措施来通知被告人，可以进行缺席审判。④The Ayyash Case (STL 18-10) to Proceed in Absentia,https://www.stl-tsl.org/en/media/press-releases/the-ayyash-case-stl-18-10-to-proceed-in-absentia.可见，黎巴嫩法庭在实践中允许了“推定已知”，并且没有辅以其他证据来证明被告人对诉讼的知晓，其缺席审判正当性是存在瑕疵的。

2.“推定放弃”正当与否

“推定放弃”不为国际人权法所禁止，但必须是建立在被告人知晓诉讼，自愿放弃参加诉讼，并且以一种毫不模糊的方式加以表示的前提上。《黎庭规约》第22 条第1 款（b）项规定，若被告人没有被有关的主权国家递交到法庭，就可以开展缺席审判。然而，该规定可能违背放弃必须出自被告人自愿的要求。比如，被告人正在某国服刑，而该国不愿将被告人递交到法庭。在这种情况下，被告人的缺席并非出自本意，不得推定为放弃在场权。又如，被告人在某国身患严重疾病，该国不配合将被告人递交到法庭。若通过推定认为被告人放弃了在场权进而缺席审判，同样有违自愿放弃的原则。因此，法庭在根据规约第22 条第1 款（b）项开展缺席审判时，应同时确定被告人并非因为不得以、非自愿的原因不出席庭审，否则此种条件下的“推定放弃”应归于无效。

有质疑认为，《黎庭规约》第22 条第1 款规定，出现（a）（b）（c）三项的任一种情况，法庭“应当”（shall）进行缺席审判。“应当”进行缺席审判意味着，若出现（b）项的情况，法庭必须进行缺席审判无须进行“自愿”调查，这有违国际人权规则。显然，“应当”较“可以”（may/could）更具有强制性，表明出现这种情况时，法庭应当更多地考虑进行缺席审判而不是中止程序。不过，是否继续进行审判，以及用什么样的方式进行审判是一个法庭的固有权力（inherent power）。尽管《黎庭规约》规定“应当”进行缺席审判，法庭仍然有权力进行合目的解释而停止程序或用其他方式保证被告人的诉讼权利。①Maggie Gardner, Reconsidering Trials in Absentia at the Special Tribunal for Lebanon: An Application of the Tribunal’s Early Jurisprudence, The George Washington International Law Review, vol.43, 2011, p.121.根据《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第106 条（B），相关国家拒绝移交被告人，或未能成功移交被告人时，法庭应当咨询法院院长，确保已尽可能采取合适的方法帮助被告人参与诉讼。比如，通过远程视频连线的方式，尽量为被告人参与诉讼程序创造条件，提高被告人参与庭审的质量，避免出现非自愿的“推定放弃”。

需 要 强 调 的 是，2009年10月30日 以 及2013年2月20日黎巴嫩法庭修改了《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第104 条，新条文规定：通过远程视频参与庭审，亲自委托辩护律师或者接受法庭指派的律师参与庭审的，不再视为缺席审判。换言之，这种审判程序不再被视为缺席审判，而是对席审判；相对应地，也不再赋予被告人缺席审判时才享有的救济权利。②Ralph Riachy, Trials in Absentia in the Lebanese judicial System and at the Special Tribunal for Lebanon: Challenge or Evolution? Journal of International Criminal Justice, vol.8, 2010,p.1301.

（三）黎庭缺席审判程序救济措施的正当性分析

开展缺席审判除必须满足一定的先决条件外，还必须赋予被告人最低限度的权利救济，才符合正当程序的要求。其中最重要的两项权利救济是缺席被告人的辩护权和申请重审的权利。作为法庭开展缺席审判的前提之一，为被告人指定辩护律师的要求规定在《黎庭规约》第22 条第2 款（c）项，在实践中较易实现，争议也不大。被告人申请重审的权利规定在《黎庭规约》第22 条第3 款：“在缺席被判有罪的情况下，如果被告人未能委托自己选择的律师，则其有权在法庭面前获得重新审判，除非其自愿接受此判决。”黎巴嫩法庭对被告人申请重审权利规定得非常全面，表现在：第一，被告人若在案件审结之前到案，审判分庭应直接停止正在进行的诉讼程序，开始一个全新的审判。③《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第108 条（A）。第二，被告人若在有罪判决作出后到案，也享有多种选择方案以保障自身权益，具体包括：（1）接受定罪和量刑；（2）申请重审；（3）书面接受定罪，申请重新量刑；（4）放弃申请重审，直接选择上诉。④《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第109 条（C）。第三，被告人在上诉分庭已就检察官的上诉作出决定后到案的，被告人仍可以申请重审。⑤《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第109 条（E）。

所以，从规定本身来看，被告人享有充分的申请重审权利，且不附加任何条件。然而，黎巴嫩法庭是否能够切实保障被告人申请重审的权利却面临一个实际操作的问题。作为一个临时法庭，黎巴嫩法庭在完成使命后将告关闭。若被告人在黎巴嫩法庭如期关闭后才归案，其申请重审的权利如何得到保障？国际刑法学者威廉·A.夏巴斯（William A.Schabas）认为，黎巴嫩法庭只有一直工作，才能保障被告人申请重审的权利。⑥William A.Schabas, In Absentia Proceedings Before International Criminal Courts, in Gӧran Sluiter & Sergey Vasiliev(eds.), International Criminal Procedure: Towards a Coherent Body of Law, London: Cameron May, 2009, p.379.另有意见认为，被告人申请重审的权利并不会随着黎巴嫩法庭的关闭而落空，他/她可以通过向黎巴嫩国内法庭申请重审来保障自身的权益。①Paola Gaeta, To Be (Present) or Not to Be (Present): Trials in Absentia Before the Special Tribunal for Lebanon, Journal of International Criminal Justice, vol.5, 2007, p.1173.但国内法庭能否保障申请重审人的公平审判权利，又或者会否出现被告人借国内重审逃避责任的情况，均充满未知。更何况，黎巴嫩法庭在被告人到案前就先告关闭的现实可能性是存在的。黎巴嫩法庭在设计之初就计划自开始工作之日起三年内结束使命。②Agreement between the United Nations and the Lebanese Republic on the Establishment of a Special Tribunal for Lebanon,art.21, S.C.Res.1757, Annex, U.N.Doc.S/RES/1757 (May 30,2007).黎巴嫩法庭的经费负担一直堪忧。截至黎巴嫩法庭正式开始工作前的一个月，即2009年2月，法庭共筹措了两年的运营经费。因此，黎巴嫩法庭筹措经费的能力决定了法庭工作的期限，从而实质性地影响缺席被告人的申请重审权。③The Secretary-General, Fourth Report of the Secretary-General Submitted Pursuant to Security Council Resolution 1757(2007), delivered to the Security Council, U.N.Doc.S/2009/106(Feb.24, 2009).

（四）否定黎庭缺席审判的其他理由

1.缺席审判不利于发现事实真相

有观点认为黎巴嫩法庭的缺席审判实践除了不符合程序正义的要求，也不一定能够实现实体正义。其中很重要的理由在于，在被告人缺席的情况下，辩护律师无法制定一个恰当的辩护策略，从而减损法庭发现事实真相的诉讼功能。正如前南刑庭上诉分庭指出的，国际刑事审判机构所面对的都是极其复杂的疑难案件。庭审涉及的间接证据众多，若辩护律师不与被告人进行良好的沟通，不清楚案件的来龙去脉，很难完成强有力的交叉质证。更为困难的是，为了保护证人人身安全、国家安全，保障侦查顺利进行，法庭证据规则允许接受匿名的证人证言、事先的证人证言（即未经过交叉质证的证人证言），以及替代证据原件的相近证据或经编辑的证据。离开了被告人本人的充分参与，指定律师很难独立完成对这些证据的有效质证。对于这些案件，若被告人不出席，法庭要证明其有罪或无罪都是极其困难的。

2.缺席审判也不一定符合诉讼经济原则

尚无证据表明缺席审判有利于改善国际刑事审判效率低下的情况。被缺席定罪的被告人一旦到案，很可能申请重新审理，这无疑会增加法庭的工作量。而根据其他国际刑事审判机构的经验，重新审理一个案件会使本就极其有限的法庭资源更加捉襟见肘。时间成本也会是难以估量的，重新审判耗时通常以年计算。若案件所涉及的证据全部重新质证，所消耗的诉讼成本更会呈指数级增加。

四、国际刑事缺席审判实践对我国的启示

2018年我国《刑事诉讼法》修法基本明确了缺席审判的适用范围和启动条件，但在具体适用上仍有诸多问题亟待厘清。通过上文梳理国际刑事缺席审判实践的流变和趋向，我国可以在以下几方面批判性地借鉴国际刑事司法中的缺席审判制度。

（一）借鉴国际刑事审判中“司法利益需求”的判断进行案件挑选，严格限制缺席审判的适用

根据《刑事诉讼法》第291 条，“对于贪污贿赂犯罪案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人在境外，监察机关、公安机关移送起诉，人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉。人民法院进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，符合缺席审判程序适用条件的，应当决定开庭审判。”那么，是否所有属于贪污贿赂犯罪的案件，以及需要及时进行审判，经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，被告人潜逃境外，证据确实、充分的，检察机关都必须提起公诉？从条文本身的文义来看，检察机关“可以”向人民法院提起公诉意味着检察机关有起诉或不起诉的裁量自由。而《人民检察院刑事诉讼规则》第505 条几乎全文照搬了《刑事诉讼法》第291条的条文，也没有进一步明确检察机关如何挑选缺席审判案件。

因此，这里可以借鉴国际刑事审判中“司法利益需求”的判断进行案件挑选，严格限制缺席审判的适用。第一，司法利益需求的判断既从正向考虑进行缺席审判的正向价值，也从反向考虑不进行缺席审判、有罪不罚的负面影响。比如罪行极其严重，社会影响恶劣，有罪不罚会对社会稳定和正义造成严重伤害，人民群众合法利益得不到有效保护的，可以考虑纳入启动缺席审判的备选案件。第二，司法利益需求的判断既考虑被告人的权利保障，也充分考虑被害人的诉讼权利。①Gilbert Bitti, The Interests of Justice- Where Does That Come from? https://www.ejiltalk.org/the-interests-of-justicewhere-does-that-come-from-part-i/.See also International Criminal Court Office of the Prosecutor, Policy Paper on the Interests of Justice, https://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf.See also Human Rights Watch Policy Paper, The Meaning of the “Interests of Justice” in Article 53 of the Rome Statute, https://www.hrw.org/news/2005/06/01/meaning-interests-justice-article-53-rome-statute.因贪污贿赂直接引发危害人民群众生命财产的事故、灾难的，比贪污贿赂未引发进一步社会危害的，更具有缺席审判的必要。单凭数额认定缺席审判案件的优先顺位不应提倡。第三，进行司法利益需求的判断时，法庭应当结合案件的具体情况，尤其是证据情况。比如在纽伦堡法庭审判的鲍曼案中，法庭正是基于案件证据已达到无以辩驳的程度给出有罪判决。在启动缺席审判程序时，法庭也需要从严把握证据的证明程度，以更充分地保障被告人的诉讼权利。

此外，对于检察院已提起公诉的被告人缺席案件，法院是否必须进行缺席审判？值得注意的是，《刑事诉讼法》第291 条后半段规定的是符合缺席审判程序适用条件的，法院“应当”决定开庭审判。此处的“应当”与第291 条前半段的“可以”相对应，与《黎庭规约》第22 条第1 款的“shall”异曲同工。“应当”是否意味着法院对符合《刑事诉讼法》第五编第三章缺席审判程序条件的案件都必须进行缺席审判？答案显然也是否定的。正如上文对《黎庭规约》的分析，决定是否进行审判、是否继续审判、以什么方式进行审判均为一个法院固有的权力。《刑事诉讼法》第292 条规定的传票和起诉书副本送达规则并不能完全确保被告人已知即将对其展开的诉讼，因此如果法院结合案情审查认为送达尽管符合《刑事诉讼法》第292 条，但并不能确保被告人的知情权和在场权时，可以决定不开庭审判。

（二）借鉴国际刑事审判中“公平审判”底线要求，完善我国缺席审判程序的送达规则

在充分保障被告人诉讼权利的前提下，合理适用缺席审判程序以实现正义，已经成为当前国际刑事司法的共识与趋势。②“被控有违反国际法罪行的人有权在事实和法律上得到公平的审判”是纽伦堡宪章和纽伦堡审判中确认的一项国际法原则。纽伦堡原则于1946年由联合国大会第95（2）号决议通过成为公认的国际刑法原则。《前南刑庭规约》第21 条、《卢旺达刑庭规约》第20 条以及《国际刑事法院规约》第67 条也都规定了被告人享有获得公平审判的权利。参见安东尼奥·卡塞塞：《纽伦堡法庭宪章》所确认的国际法原则，https://legal.un.org/avl/pdf/ha/ga_95-I/ga_95-I_c.pdf.而保障被告人诉讼权利的重中之重，就是要确保被告人已知即将对其进行的诉讼。为此，我国可以采取介于国际刑事法院和黎巴嫩法庭之间的折衷方法。若采纳国际刑事法院模式，完全禁止对从未到案的被告人进行缺席审判，则我国的缺席审判无法开展。因为潜逃境外的被告人，几乎都是从未在法庭面前出现过的被告人。若采纳黎巴嫩法庭模式，允许通过高覆盖的公告推定被告已知，则可能有违国际人权准则。折衷的办法是，允许间接送达，同时要求有其他证据证明被告人已知诉讼，是既符合我国的缺席审判实际需要，又遵守刑事审判国际人权准则的解决办法。

根据《刑事诉讼法》第292 条，“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”若被告人所在地法律允许邮寄送达、公告送达，人民法院就可以通过上述间接送达的方式完成对被告人的通知，进而进行缺席审判。但为切实保障被告人公平审判的权利，人民法院在实践中应自我约束，禁止推定已知。在直接送达确有困难时，允许采取间接送达，但必须还要辅以其他证据证实被告人已知诉讼，以符合公平审判的底线要求。

（三）借鉴国际刑事审判对诉讼经济的考量，避免被告人滥用“申请重审权”

为救济缺席审判中被克减的被告人权利，我国《刑事诉讼法》第295 条赋予了缺席被告人申请重新审理的权利。但若被告人滥用重审权，则会造成诉讼资源的重复浪费，对案发后主动面对司法的被告人不公。对此，我国可以借鉴黎巴嫩法庭的审判规则，有效避免被告人滥用重审权。

第一，规定“不允许重审的例外情形”。《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第104 条规定，通过视频方式参与庭审的，委托律师参与庭审的，或者接受法庭指派的律师的，不再视为缺席审判，不享有申请重审的权利。在这些情形下，被告人只是没有亲自到庭，但通过技术手段和辩护律师能够实质参与庭审，为自己辩护，其公平审判权利已得到充分保障，到案后不应再享有申请重审权利。我国《刑事诉讼法》第293 条和第295 条没有规定类似的例外情况，不利于诉讼经济。

第二，建立“重审权利一次用尽”规则。根据《黎巴嫩法庭程序和证据规则》第108 条（D），被告人若在缺席审判的过程中到案，法庭应当停止审理，开启一个全新的审判。若在重新开启的审判中，被告人又逃逸的，法庭应当继续审判。也就是说，缺席被告人申请重审的权利只可以行使一次。我国《刑事诉讼法》第295 条规定：“在审理过程中，被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当重新审理。”建议补充规定：“重新审理过程中被告人又逃逸的，再次归案后，不得再申请重审。”

第三，建立“缺席庭审部分承认”规则。我国《刑事诉讼法》规定了缺席被告人在到案后有申请重审的权利，但重新审理无疑会造成诉讼资源的重复浪费。因此，可以借鉴黎巴嫩法庭关于“部分承认缺席判决”的做法，来构建我国缺席判决重新审理的规则。具体而言，基于被告人的同意，缺席判决中的部分内容可以直接在新的诉讼中使用。这样既可以保障被告人获得公平快速的审判，又可以节约诉讼资源，是平衡程序正义和诉讼经济的做法。两高在后续制定有关“缺席审判程序”的司法解释时，可以吸纳借鉴“缺席庭审部分承认”的规则，以完善我国的缺席审判程序。