江苏沿运城市大运河非遗保护立法实证研究

冯 莉

(江苏电子信息职业学院 马克思主义学院， 江苏 淮安 223002)

大运河作为世界文化遗产，孕育了丰富多样的非物质文化遗产(简称非遗)。2017年2月，习近平总书记指示，要“以高度历史使命感推进大运河文化带建设”。加强大运河文化带建设，就必须保护好、传承好、利用好大运河非物质文化遗产。大运河江苏段流经徐州、宿迁、淮安、扬州、镇江、常州、无锡、苏州等8个城市(简称沿运城市)。截至2015年6月，大运河江苏段拥有非遗项目4 675项，其中，国家级146项，省级566项。面对大运河非遗保护、传承难题和碎片化保护现状，江苏沿运各市在获得地方立法权后，均加快了大运河非遗保护地方立法。本文对江苏沿运各市的大运河非遗保护立法进行实证分析，以期对江苏大运河非遗保护立法及大运河文化带建设有所助益。

一、江苏沿运城市大运河非遗保护地方立法概述

大运河流经的江苏8个城市分两批获得地方立法权：苏州、无锡、徐州作为较大的市，较早获得地方立法权；宿迁、淮安、扬州、镇江、常州五市2015年获得地方立法权。从各市相继颁布的地方性法规、地方政府规章和规范性文件来看，各沿运城市对大运河非遗的重视和保护程度不同，立法数量和种类也不同。

(一)大运河非遗保护的地方性法规

早在2011年《中华人民共和国非物质文化遗产法》(以下简称《非遗法》)颁布之前，苏州市和无锡市就先后制定了《苏州市昆曲保护条例》(2006年)、《无锡宜兴紫砂保护条例》(2007年)、《无锡市历史文化遗产保护条例》(2009年)。《非遗法》颁布之后，江苏省人大常委会制定了《江苏省非物质文化遗产保护条例》(2013年)和《关于促进大运河文化带建设的决定》(2019年)，苏州市制定了《苏州市古村落保护条例》(2013年)和《苏州市非物质文化遗产保护条例》(2014年)，镇江市制定了《镇江香醋保护条例》(2016年)和《镇江市非物质文化遗产项目代表性传承人条例》(2017年)，扬州市制定了《扬州古城保护条例》(2016年)和《扬州市非物质文化遗产保护条例》(2018年)，常州市制定了《常州市历史文化名城保护条例》(2017年)，淮安市制定了《淮安市大运河文化遗产保护条例》(2020年)。

(二)大运河非遗保护的地方政府规章

在《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)于2015年修订之前，只有苏州、无锡、徐州3个市拥有地方立法权，从而导致涉及大运河非遗保护的地方性法规仅有2部，而政府规章却有3部，分别是《苏州市民族民间传统文化保护办法》(2004年)、《苏州市古村落保护办法》(2004年)和《扬州市文化遗产保护管理办法》(2012年)。《立法法》修订之后，宿迁市出台了《宿迁市非物质文化遗产保护办法》(2015年)，常州市出台了《常州市非物质文化遗产保护办法》(2018年)，淮安市出台了《淮安市非物质文化遗产保护实施办法》(2018年)。

(三)大运河非遗保护的规范性文件

各沿运城市先后颁布一些规范性文件，来弥补地方性法规和地方政府规章对大运河非遗保护的不足。苏州市出台了《苏州市非物质文化遗产代表性项目评定与管理办法》《非物质文化遗产项目代表性传承人评估办法(试行)》《非物质文化遗产代表性项目人才培养与管理办法》《非物质文化遗产分类保护示范基地命名与管理办法》《非物质文化遗产生产性保护促进办法(试行)》《非物质文化遗产记忆性保护工程实施管理办法(试行)》《濒危非物质文化遗产代表性项目保护办法》《濒危非物质文化遗产代表性项目人才培养与管理办法》等规范性文件；无锡市出台了《无锡市非物质文化遗产保护专项资金使用管理办法》；常州市出台了《常州市非物质文化遗产项目代表人评估暂行办法》；扬州市出台了《关于扶持发展扬州非物质文化遗产产业的意见》《扬州市区非物质文化遗产保护专项资金申报工作的通知》等规范性文件；宿迁市施行了《关于戏曲进乡村的实施方案》。

二、江苏沿运城市大运河非遗保护地方立法的贡献与问题

纵观江苏沿运8市的大运河非遗保护的立法，可以发现，沿运各市都将非遗保护纳入法治轨道，实现了地方法制与《非遗法》以及省《条例》的有效衔接，作出了重要贡献，但也存在一些问题。

(一)江苏沿运城市大运河非遗保护地方立法的贡献

1.充分发挥市级地方立法的先行先试作用

邓小平指出，“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通用的法律”[1]。苏州市非遗保护地方立法在先行先试方面发挥了积极作用，在昆曲入选世界大运河非遗后，即制定了《苏州市昆曲保护条例》，对昆曲的保护对象、政府责任、传承人保护等作出详细规定，早于《非遗法》多年。其中多项保护条款，如保护原则、对传承人的保护措施、资金保障以及法律责任等，均被《非遗法》吸收或借鉴，为中央立法提供了地方立法经验。

2.有力促进了大运河非遗保护的法治化和系统化

各沿运城市在大运河非遗保护地方立法中吸收了“保护为主、抢救第一、政府主导、社会参与”的立法原则，并进行一定程度的创新。通过衔接中央立法，构建了国家、省、市、县四级非遗名录体系，规范了非遗传承人和传承单位的权利和义务，明确了非遗的行政主管部门和其他相关行政机关的工作职责，明确了新闻单位、教育机构的传播义务，规定了联席会议制度或其他沟通协调机制，细化、补充了中央和省级立法的一些抽象和相对模糊的内容。

3.创新了大运河非遗保护的行政保护机制

各沿运城市围绕具有本市特色且级别高的非遗项目开展专项立法。除《苏州市昆曲保护条例》外，无锡市制定了《无锡市宜兴紫砂保护条例》，镇江市制定了《镇江陈醋保护条例》。

(二)江苏沿运城市大运河非遗保护地方立法存在的问题

1.立法重视程度不一

苏州市是最重视大运河非遗保护地方立法的市。目前，苏州市各类非遗保护地方立法已达15项之多，从地方性法规到地方政府规章再到规范性文件，为苏州大运河非遗提供了全面保护。镇江市作为后获得地方立法权的市，很快制定了2部大运河非遗专项保护条例。但无锡市作为较早获得地方立法权的市，尚未颁布市级非遗保护条例，但已于2018年启动《无锡市大运河非物质文化遗产保护条例》立法调研工作。徐州市虽然早在1993年就获得了地方立法权，但至今尚未制定一部专门保护大运河非遗的地方性法规或地方政府规章。

2.立法质量参差不齐

此处以各沿运城市大运河非遗保护地方立法中的非遗保护措施为例进行说明。江苏各沿运城市拥有的大运河非遗项目不同，其保护措施也必然不同。在大运河非遗保护方面，苏州市走在了前面。《苏州市民族民间传统文化保护办法》针对非遗项目提出分级保护。2014年出台的《苏州市非物质文化遗产保护条例》根据非遗项目的特点和现状，把非遗项目分为四类，并提出四类保护措施。接着，苏州市政府围绕四类非遗项目，配套制定了各类传承人和非遗项目管理办法。可见，苏州市的大运河非遗保护地方立法不仅全面，而且立法质量高。与苏州相比，常州、镇江、扬州、淮安和宿迁五市则缺少具有针对本市非遗项目特色的保护措施。这表明新取得立法权的市在立法能力、立法经验方面，尚存在一定差距。

表1 江苏沿运城市大运河非遗保护地方性法规统计一览表

3.私权保护有待加强

大运河非遗保护可以划分为两个实施阶段：第一阶段，是建设大运河非遗代表作名录，这一任务已经完成；第二阶段，是非遗项目的保护、利用和传承，这一任务正在进行之中。因此，大运河非遗保护立法即应考虑“非遗项目通用名称的共享性、非遗传承人利益的专属性；非遗作品的衍生部分的独创性”[2]。换言之，就是要加强非遗的私权保护，因为私权保护是促进大运河非遗传承和创新的驱动力。然而，由于国家立法机关在《非遗法》中采纳了“非物质文化遗产法的立法目的是提供行政保护，不宜对知识产权问题作具体规定”[3]的主张，结果既造成了法律适用的困境，又造成了地方立法与上位法无法有效衔接的问题[4]。为了更好地保护和传承大运河非物质文化遗产，江苏各沿运城市的地方立法进行了有限的创新，主要涉及大运河非遗知识产权保护，包括主体保护和客体保护。主体保护指保护非遗项目的传承人或传承单位；客体保护指保护非遗著作权、专利权和商标权等。苏州市、无锡市、常州市比较重视非遗商标权和专利权保护，镇江市则重视非遗项目传承人的私权保护。但总的来说，各沿运城市对大运河非遗项目传承人或传承单位的私权保护有待加强。

4.保障资金落实不到位

资金短缺是大运河非遗保护和传承中遇到的普遍问题。为了解决资金短缺问题，《非遗法》第6条规定，县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存经费纳入本级财政预算。《江苏省非物质文化遗产保护条例》第5条规定，县级以上地方人民政府应当将非物质文化遗产保护经费列入本级财政预算，加大投入，并逐步增加。但是，江苏各沿运城市的经济发展水平不同，财政实力存在差异，这必然带来资金保障方面的差异。苏州市在资金投入方面是多层次、全方位的，除市、区政府专项资金外，还要求基层政府——镇级政府增加资金投入，并鼓励社会资本以多种方式参与非遗保护。无锡市和镇江市主要是通过专项基金对本市重点非遗项目实行专项保护。扬州市则通过多种途径筹集非遗产业发展基金，支持生产型非遗项目发展。常州市、淮安市、宿迁市的非遗保护资金投入力度有待加强。

三、改进江苏沿运城市大运河非遗保护地方立法之对策

习近平总书记指出，“凡属重大改革都要于法有据”[5]。大运河文化带建设需要“以立法的方式来正确处理遗产保护与流域发展的关系，科学安排沿线地区的经济发展、生态修复和文化保护传承。……设区市和全省层面的地方立法同时推进。”[6]江苏沿运各市要利用地方立法权，从以下几个方面改进和完善大运河非遗保护地方立法工作。

(一)提高认识，高度重视大运河非遗保护地方立法

对大运河非遗保护地方立法的重视程度直接影响到大运河非遗保护的程度，进而影响到地区经济社会发展。昆曲作为苏州市最重要的大运河非遗之一，在入选世界大运河非遗之前，陷入了发展困境。为了帮助昆曲走出这一困境，苏州市运用地方立法权，及时制定了《苏州市昆曲保护条例》，为昆曲的发展提供了法律支持。有了法律作依托，昆曲从剧团到剧场、从剧目到技艺、从服装到音律、从相关习俗到艺术样式等都得到了保护和传承。经历10多年的努力，曾经濒临消亡的昆曲迎来了发展的春天，青春版的昆曲《牡丹亭》曾在世界各地的28所大学演出85场，创造了校园演出单场观众7 000人的纪录。2018年，昆曲在我国台湾地区成功演出，扩大和深化了两岸文化交流合作。但同为国家级大运河非遗的楚州十番锣鼓却没那么幸运。2016年5月，笔者到十番锣鼓的发源地调研时发现，空荡荡的展室内仅有一些墙上的图片和申遗的资料，已看不出当年的演出盛况。十番锣鼓唯一的传承人已生重病住院，这一国家级大运河非遗正面临失传的危险。为此，《淮安市大运河文化遗产保护条例》提出，要“加强对以淮剧、淮海戏为代表的传统戏剧，楚州十番锣鼓、金湖秧歌为代表的传统音乐，洪泽湖渔鼓为代表的传统舞蹈，淮扬菜烹制技艺为代表的传统技艺等大运河沿线大运河非物质文化遗产的整理、研究和推广”，其法律实施的效果还有待观察。

(二)彰显特色，着力提升大运河非遗保护立法质量

一方面，各沿运城市的大运河非遗保护立法要进一步彰显地方特色。历史上，淮安是全国的漕运中心，扬州是明清盐运和盐商活动中心，苏州是明清时期最发达的工商城市，每个城市都积淀了不同的大运河非物质文化遗产。因此，各沿运城市在制定大运河非遗保护的地方性法规、地方政府规章和规范性文件时，要进一步彰显地方特色。

另一方面，各沿运城市的大运河非遗保护立法要进一步提升立法质量。首先，要树立问题引导立法、立法解决问题的理念。要以问题为导向，找准立法中所要解决的突出矛盾和问题。其次，要合理设定权力(权利)、义务和责任。大运河非遗保护牵涉众多的“利益相关者”，包括政府部门、社区和非遗传承人等，纠结着各方的政治利益和商业利益以及公共利益[7]。立法应以确认和保护非遗传承人的利益为核心，要求政府部门把大运河非遗传承发展的主动权还给民众，明确政府部门职责，少一些部门利益，多一些公共利益。再次，要运用科学的立法技术。对有关各方的权力(权利)、义务和责任，尽量做出明确具体的规定，增强立法的可操作性，努力做到“小而精，真管用”。

(三)保护私权，切实保障非遗传承人的合法权益

大运河非遗保护和传承最大的难题是传承人问题。“人是决定性因素，因为一旦老艺人离世，他身上承载的某种非物质文化遗产就会随之消亡，所以，解决传承主体即传承人的问题，乃是当务之急且是重中之重的大事。”[8]很多非遗项目正面临后继无人的危险，虽然各地的非遗保护法规规定要给予传承人一定的资金补助和荣誉称号，但除了苏州市对濒临消失的非遗项目学艺者给予明确而具体保护措施外(1)《苏州市非物质文化遗产保护条例》第20条规定，对列入濒临消失的非物质文化遗产代表性项目名录的项目学艺者，取得中级职称、国家三级职业资格(高级工)或者达到同等技艺水平的非本市户籍的学艺者需要加入本市户籍的，参照引进紧缺人才的户籍准入办法执行。，其他各市对非遗传承人的鼓励政策更像是格式条款，并不能给非遗传承人带来可观的直接收益，也难以维持其体面的生活。“非物质文化遗产是一种智力劳动财产，涉及产权的确认、利益的归属、权利人利益的保护等问题。通过授予非物质文化遗产的权利主体以专有性权利来促进动态文化遗产的可持续利用与有效保护，有利于防止对非物质文化遗产的不正当使用与贬损性使用，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本民族的非物质文化遗产。”[9]所以，应给非遗传承人尤其是濒危项目传承人以专有性保护，鼓励其潜心研究，不断创新，更好地传承大运河非物质文化遗产。

(四)专项立法，切实保障大运河非遗保护资金到位

大运河非遗保护和传承已经到了实现有效保护与激发活力的阶段。“建立保护名录只是我们非物质文化遗产保护工作的第一步，接下来就需要对进入名录体系的一个个具体的非物质文化遗产项目实施有效保护，激发其可持续发展的活力。”[10]到2013年，江苏省已完成国家、省、市、县四级非遗名录建设。现在，大运河非遗保护已进入兑现承诺的阶段，同时也面临最大的挑战——资金短缺。为此，沿运各市应根据本市非遗项目的级别和类别，针对本地最有价值和影响力的非遗项目开展专项立法，并确保非遗项目保护资金到位。

(五)鼓励参与，调动民众参与大运河非遗保护的积极性

非遗地方性法规的有效实施特别需要社会参与基础的扩大[11]。而现状是，政府“自上而下”“一马当前”，民众参与度不够[12]。为了克服这一不足，《苏州市非物质文化遗产条例》规定，文化主管部门应当通过重点课题招标、研究成果评估、优秀项目成果奖励等方法，吸引公民、法人和其他组织参与非物质文化遗产研究。因为“只有民众接受的非物质文化遗产，才会具有延续和传承的可能，只有让非物质文化遗产返璞归真，存在于民众的生活之中，丰富和满足民众精神、文化、生活等需求，才能够真正体现出非物质文化遗产的现代文化价值。”[13]因此，今后要进一步鼓励社会参与，真正调动起民众参与大运河非遗保护的积极性。

总之，纵观江苏沿运八市，它们对大运河非遗保护地方立法的重视程度相差甚远，立法水平参差不齐，立法质量各有千秋，保护效果差距较大。今后，应以大运河文化带建设为契机，加强大运河非遗保护立法工作，尊重非遗保护发展规律，针对不同级别、不同类别的非遗项目，实施精细立法，彰显本地特色，提高立法质量，提高民众参与大运河非遗保护的意识和积极性，推动大运河从地理空间向文化空间的转变，实现社会、经济、文化的协同发展，为全国大运河文化带建设立法贡献江苏地方智慧。