清末刑法继受的时代背景

王天一

摘要：清末中华法系全面解体，亟须制定全新的刑法典。面对时不我待的紧迫形势，再加之法律人才极度匮乏，因此直接继受他国刑法就成了晚清立法者的最佳选择。为了学习西方法律，沈家本主持成立了修订法律馆，并进行法典翻译。由于条件所限，所翻译的法律主要以日本法为主。沈家本亦邀请了日本学者冈田朝太郎参与起草刑律草案。最终颁布的《钦定大清刑律》，即便最大限度的考虑了本国国情，但不可避免地带有明显的日本刑法的痕迹。

关键词：刑法继受;清末修律;修订法律馆;刑律草案

清朝末年中华法系全面解体，此时刑事立法的首要任务，便是制定一部与以往诸法合体、刑民不分的传统律法相区隔的新刑法典。鉴于当时尚未形成具有深厚西方法学學养的专业人士所组成的法律共同体，因此在当时风雨飘摇、时不我待的历史背景之下，最为有效的立法方式，直接继受（或称移植）法制先进国家业已成熟的刑法典。继受不等同于直接照搬，还需要考虑到本国社会发展的实际情况、社会风俗习惯以及国民法感情等种种因素，因此继受不可能一蹴而就，必然会是一个迭代变化的过程。这显然是一个无法用三言两语便可解释清楚的宏大话题，但即便只对法律继受的背景有简略的了解，也可在法条文字之外，增加对刑法发展历程的感性认识。本着这一目的，本文将对自清末决意变法到继受开始之前的历史进程做以介绍。

一、领事裁判权与清末修律

中华法系到了清代中叶，便不得不改变数千年来与世隔绝的状况。随着欧美帝国主义者意图占领这一巨大的消费市场，近代最进步的大陆法系与英美法系国家便与东方唯一的中华法系发生了直接接触。在发生了一系列中外法律纠纷事件（法国Success船员案、英国Lady Hughes号炮手案、美国Terranova案）之后，前者便急于脱离后者的支配。鸦片战争以清政府的失败而告终，清廷与英国缔结南京条约，承认英国在华有领事裁判权，并设置特别法庭。英国以中国法律制度陈腐，不足以保障人权，作为对这一侵犯主权行为的解释。从此，英国已首先完全不受中华法系管辖。

鸦片战争的失败，是近代中国百年屈辱历史的起点，无数华夏儿女也自始开始了救亡图存，振兴中华的历史征程。面对内忧外患、矛盾重重的国内外局势，即便是腐朽不堪的清朝统治阶级，此时也无法完全置身事外。1901年1月29日（光绪二十六年十二月初十），清政府宣布《变法上谕》，决心表示要破锢习，更法令，取外国之长，补本国之短。时隔一年之后，清政府于1902年3月11日（光绪二十八年二月初二），颁布了《修订法律上谕》。在直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞等人联名荐举的情况下，清政府于同年5月12日（光绪二十八年四月初六），任命沈家本与当时出使美国的伍廷芳为修订法律大臣。修订大清现行法律的工作自此正式启动。

修律工作开始不久，便发生了一件与修律关系密切的国际事件。1902年9月5日（光绪二十八年八月初四），中英两国订立《续议通商行船条约》，其中第12款为：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”后来其他列强也纷纷以此作为放弃“领事裁判权”的条件。举例而言，1903年10月8日（光绪二十九年八月十八），美国与清政府在上海签订《通商行船续订条约》，其中第15款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，美国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形，及其审断办法，并一切相关事宜，皆臻妥善，美国即允弃其治外法权。”同年同月同日（1903年10月8日），日本与清政府签订了《通商行船续订条约》，其中第11款规定：“中国深欲整顿本国律例，以期与东西各国律例改同一律，日本国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，日本国即允弃其治外法权。”1904年11月11日（光绪三十年十月初五），葡萄牙与清政府签订了《通商条约》，其中第16款规定：“中国政府深欲整顿本国律例，以期与各西国律例，改同一律，葡国允愿尽力协助，以成此举，一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜悉臻妥善，葡国即允弃其治外法权。”

表面上看来，已经开始的修律活动竟可意外的实现一举两得的效果：对内可以缓解政治压力，对外可收回丧失60年之久的领事裁判权。甚至有许多学者认为，清政府正是为了要收回领事裁判权，才开始了变法修律。但是本文认为，英国等国所做出的放弃领事裁判权的承诺，实际上不过是一纸空文。既然清朝法律“皆臻完善”与否由各国列强来决定，那么只要各国单方面表示“不满意”，清政府所订立的法律就不能被称为“与西方各国一致”，外国的领事裁判权即可无限期继续下去。即便在20世纪30年代初，南京国民政府全面建立具有近代意义的六法体系之时，西方列强也依然没有放弃领事裁判权。所以，无论清政府做出何种程度的修法，都不可能让外国政府无偿的放弃自己辛苦掠夺而来的巨大利益。

在清朝的统治阶层中，也有人清醒地认识到了这一点，张之洞便是其中之一。他表示：“夫外交视国势之强弱，权利既失，岂口舌所能争？”“盖收回治外法权，其效力有在法律中者，其实力有在法律外者”。但是在中英《续议通商行船条约》签订之后，一时间主张引入西方法理论的改革派人士“言必称收回领事裁判权”。这当然也不是因为改革派人士们头脑简单，他们不过是将收回领事裁判权作为口号，从而在与修律守旧派、礼教派的斗争中保持政治正确。虽然这不能真正有效反击保守派对修律活动的诋毁和攻击，但它是那个时候特定社会条件下法理派所能找到的一件合适的思想外衣。

二、修订法律馆与法典翻译

在“揣着明白装糊涂”地占据了政治正确的制高点之后，以沈家本为首的改革派下一步需要考虑的，便是如何具体进行修律工作。面对当时的社会情况沈家本意识到，清朝还无法一步到位的制定出多部与西方全面接轨的部门法典。这既是因为清朝闭关锁国时日已久，欠缺对西方法学知识的了解，也没有足够的法学专业人才;还因为在社会大众法制观念尚未更新之前，即便能够马上颁布新法典，也无法排除“徒法不足以自行”的可能性。所以，沈家本乃于1903年（光绪二十九年）奏请将《大清律例》先行修订，以为将来实施新律之过渡。相比制定新法，修律难度较低且工作量较小，为改革派学习西方赢得了更为充裕的时间。

无论是修改旧律还是制定新律，都需要有足够的西方法学理论知识储备。要从无到有的掌握西方法学知识，翻译有关外文书籍必然是漫漫征途的第一步。正如沈家本所言，“将欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤必编译西人之书”。经过多番筹备，编纂法典与翻译外国法典的专门机构──“修订法律馆”，于1904年5月15日（光绪三十年四月初一）正式成立。然而翻译也并非易事，当时存在着两大困难：一是翻译人才缺乏，特别是既懂英、法、德等西方国家语言，又懂法律的专材极为稀少;二是西方法律法学著作数量多、难度高，下手翻译颇为不易。但是，如果绕过欧陆法学作品，转而翻译日文法学著作，以上难题即可迎刃而解。20世纪初叶，由于留学日本热潮的出现，成千上万的知识分子东渡日本，其中学政法者为数最多。通过几年的学习，出现一批既掌握日文，又粗通政治法律知识的人才。再加之“日本文字犹若吾文字也，但稍杂空海之伊吕波文十之三耳”，这就使得“译和文又非若西文之难”。另外，日本新法来自西方，甚至有人将其称为远东的“德国法”或远东的“西洋法”，日本“其君臣上下，同心同德，发奋为雄，不惜财力，以编译西人之书，以研究西人之学，弃其糟粕而撷其英华，举全国之精神，胥贯注于法律之内”。综合这两方面的因素，“若学东洋文，译东洋书，则速又速者也”，康有为将其形象地比喻为：“彼作室而我居之，彼耕稼而我食之”，清朝“以泰西为牛，日本为农夫，坐而食之，费不千万金而要书毕集矣”。一言以蔽之，假日本人之手来学习西方法学的“英华”，是当时国人所认定的法学研究省时省力的“快捷方式”。这样修订法律馆研究和翻译的对象，就主要以日本法典为主。沈家本对修订法律馆所翻译的外国法典进行了4次统计（包括重复），总计103种，其中日本法38种，约占全部译作的38%。这一时期其他一些组织也翻译刊印了一些外国刑事法典或法规，如同修订法律馆偏重翻译日本相关法规一样，这些组织也比较热衷翻译日本的法典。

三、冈田朝太郎与刑律草案

随着国内政治局势的激变，清政府迫于1906年（光绪三十二年）宣布预备立宪，仅对旧律进行改造，已适应不了宪政的需要。因此修订法律馆需要专门拟定符合宪政要求的新法草案。按照清廷的计划，新法要到正式实行立宪后才予实施。为使正式立宪前有法可遵，在新法草案拟定的同时，旧法的改造也继续同时进行。为了完成拟定新法这一更为艰巨的任务，清政府聘请曾担任过日本法编纂整理委员的刑法学者冈田朝太郎教授为新刑律编纂调查员，赴北京“帮同考订”刑律，承担新刑律草案的起草。他在看过以完成的部分刑律草案之后认为，之前的草案主要系参酌1880年（明治13年）日本旧刑法而成，存在诸多不足。在征得沈家本和伍廷芳两位修律大臣的同意之后，冈田朝太郎教授重新着手起草法案。

1907年，刑律草案（第1稿）起草完毕。因其体例和原则、内容等方面较旧律有很大变动，其所包含的罪刑法定原则遭到了当时赞成比附援引的礼教派的强烈反对。清廷于是下令重新修订。沈家本会同法部对草案重新修改，先后形成了6个《大清新刑律》草案。鉴于沈家本领导的修订法律馆最初翻译日本法典，之后又聘请了日本刑法专家参与了新刑律草案的制定。因此即便在制定草案的过程中最大限度的考虑了本国国情，这些草案依然带有明显的日本刑法的痕迹。

最终，1911年1月25日（宣统二年十二月廿五），清廷下谕颁布新刑律《总则则》《分则》暨“暂行章程”，以备施行，是为《钦定大清刑律》（也被称为大清新刑律）。《钦定大清刑律》的内容，来自新刑律第六草案。该刑法典也可以称得上是清末刑法继受的重要阶段性成果之一，我们对清末刑法继受的时代背景的分析也可至此告一段落。

四、代结语——法律继受中的语言因素

通过分析清末刑法继受的时代背景，我们还可以从中发现语言因素对法律继受选择所产生的导向作用。当一国意图继受先进国家的法律，并且有多个可选项时，他国语言学习的难易程度完全可能成为法律继受的最终决定因素。这样在清末外语人才匮乏、外文文献资料奇缺，同时又有相当数量的从日本归国的留学生的情况下，选择语言最为接近日本法作为学习对象，甚至可以称得上是当时中国立法者的唯一选择，而邀请日本学者帮助起草刑律草案，也不过是这一选择的后续组成部分。然而，在21世纪的今天，中国与他国国际交流日益频繁，外语教育广泛普及，语言因素对法律继受的阻碍作用也在日渐减弱。那么在学习研究他国法律时，我们的视野则不能再局限于一家一派，而是应有新的考虑。

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