论我国建设工程价款优先受偿权制度

●邹丽梅 卢官宇

一、建设工程价款优先受偿权概述

（一）概念

优先权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，优先于一般的债权。《中华人民共和国合同法》286 条的规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

（二）特征

一是与其他债权或者抵押权相比，承包方价款优先受偿；二是优先权为承包方享有的法定权力，只要实际情况与法律条文的规定相符合，承包方即可按照法条的规定享有优先权，权利人的意思表示并不会对该项权力的得失产生影响；三是优先权与一般担保物权的重要差异在于前者的成立并不以《物权法》规定的物权公示形式为要件，即承包方不需要通过交付、登记等物权相关法定要件即可获得该项权利；四是优先权的行使必须符合法定要件。

（三）性质

明确优先权的性质，对优先权制度短板问题的探索以及整个体系的完善有较大的实际价值。回顾相关文献给出的论点，学术界长期保持着三种观点，即留置权、法定抵押权、法定优先权。

1.留置权说。《物权法》明确规定，留置权对应的是动产物权，而建设工程属典型的不动产，换言之，优先权并不在留置权的范畴。其次，根据留置权相关规定，该权能的成立以及存续，都需要以占有为前体，若承认优先权属于留置权，就意味着宣告承包方与工程项目之间属于占有、被占有的关系。根据我国学者和实务研究者发表的文献，留置权说已经渐渐淡出讨论范围。

2.法定抵押权说。（1）工程价款的优先权与法定抵押权的明显特征相符合；（2）工程价款优先权的立法原意与法定抵押权契合；（3）将工程价款优先权的性质界定为法定抵押权，能够提高优先权的适用度。但是，根据法定抵押权的规定，抵押权须由当事人以法律行为设立，以建筑物和其他地上附着物以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。与留置权说相比，法定抵押权说的支持论点虽然更加充分，但支持者给出的理由，仍然不足以将工程价款优先权性质认定为法定抵押权。

3.优先权说。（1）优先权的宗旨在于保障公民的基本权益与社会的公共利益，相较于抵押权，优先权所产生的社会效益更加显著；（2）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）规定，工程价款的优先权优先于抵押权，将其作为优先权更容易与现行法律体系相协调。基于学者给出的观点以及相关著作，持有优先权说观点的学者占据较大比重，以王利民主编的《中国物权法草案建议稿及说明》为代表，不少著作对工程价款优先权的独特价值以及其性质界定问题做了深入探讨，虽然其中也有部分学者提出了优先权说缺乏说服力的观点与理由（缺少公示程序，对第三人债权的实现不利；风险分析难，交易成本与难度增加），但在现行的法律体系下，将工程价款优先权定义为优先权仍然是比较恰当的一种处理方法。

二、建设工程价款优先受偿权现状及存在的问题

（一）现状

由于我国对建设工程价款优先受偿权的研究较晚，且学术界尚未对其性质作最终定论，因此，它还有很大的进步空间。但不可否认的是，它的出台和实施对于弥补我国建设工程承包人赔偿制度的不足，具有很强的理论和实践意义。

1.现行立法。工程价款优先权是不动产的承包方就该不动产修建而产生的债权，对该不动产享有的优先受偿的权利。《合同法》第286 条规定，当发包方不能及时按照合同约定履行自身义务，支付工程价款，承包方有权催告其在合理期限内付清欠款；对不能承担债务或者发包人预期不付工程款等情形，承包方可在工程适宜折价、拍卖的前提下通过申请合法拍卖或者约定折价等途径，合理行使优先权，维护自身的权益，及时止损，降低拒不支付工程款带来的负面影响。

2.受偿范围界定。《合同法》第286条以及《批复》虽然都没能就优先权的性质进行明确规定，但在该权利具有担保物权性质这一点上基本是相同的。换言之，承包人是优先权的权利人，发包人则属于义务方。2019 年2 月1 日，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（以下简称“司法解释二”）正式施行，其中第21 条对优先受偿权的范围做出了重新界定。即引用加排除的策略，对优先权受偿范围做了进一步明确，即引用相关行政主管部门的规定，排除“利息、损害赔偿金、违约金”。

3.优先受偿权与消费者优先权冲突的规定。在司法实践中，常常遇到优先受偿权与消费者请求权发生冲突的情况，针对《批复》中“消费者”的概念及范围，最高院法官解释为《批复》中的消费者与消法中的消费者等同，但并没有以司法解释或者批复的形式传达。针对消费者请求权保护，最高人民法院（2015）民申字第1158 号裁判过程中给出了以下观点：“交付购买商品房的大部分、全部款项后，消费者就所购商品房对出卖人享有的债权是一种有别于普通无担保债权的特殊债权，此类债权是针对特定的不动产，具有一定的非金钱债务属性，在受偿顺序上优先于工程价款优先权。”而生存权利优先于经营权系消费者请求权保护的重要法理依据，也是国际通行的做法。

（二）存在的问题

1．立法不明确不利于权利的行使。建设工程领域的承包人因建设工程的特殊性质，一般处于弱势地位，明确承包人权益保护的途径，完善相关的立法，对工程价款拖欠这一社会问题的改善而言有极大的社会价值。但从前文对立法现状的分析来看，在一些具体司法问题上，现有立法并没有做出明确的规定。

2. 现行法律尚未对权利性质作出明确认定。前文中关于性质的讨论这里不再赘述，笔者更赞同优先权说：（1）前两种学说提出的观点，多数与我国现行担保物权法规定相左；（2）不动产抵押权的生效要件为登记，留置权的标的物为动产，与事实相悖；（3）工程价款优先权的行使与法定权优于约定权的原则契合。但这仅仅是学术层面研讨获得的一种结论，现行立法则并未对权利的性质进行明确。此外，优先权无需公示即可获得享有的效力这一特征增加了该项权利的行使风险，在司法实践中，如何正确理解以及行使，对担保物权人、第三人的利益维护有至关重要的作用。

3.对权利主体、受偿范围、行使期限规定不够清晰。（1）根据《合同法》的规定，权利主体仅限于施工承包人，而《建筑法》第26 条规定只允许有工程承包资质的建设企业承揽工程，这于较大程度上限制了优先权的受益群体。建筑市场中承包人也可能拖欠实际施工人的工程款，而且这往往是实际施工人的工资或者劳务的费用，而且遇到这种情形时，出于社会地位的不平等等实际因素的考虑，实际施工人往往放弃司法救济渠道，转而寻求政府、媒体的帮助，导致“信访不信法”现象频出，严重影响了社会稳定和经济社会运行秩序。而从优先权的本意考虑，承包人并不是法律真正所要保护的弱势群体，法所指向和意欲保护的应该是企业承揽工程之后的实际施工人，如何确保这一目标的实现，明确优先权真正的权利主体，仍然是司法、立法实践过程中需要谨慎考虑的问题。（2）针对受偿范围，2019 年2 月施行的司法解释二，进一步明确了优先权的范围，尤其是在界定标准以及界定程序方面，做出了重要调整：放弃基于实际支付的界定标准；让法官摆脱了价款界定；纳入承包人利润，提升了其主张积极性；排除工程价款利息，尽量平衡了各方利益。基于上述分析，现行的法律条款对优先权的受偿范围已经有了相对完善的说明，但其中存在的一些不够清晰、明确的表述，仍然需要相关立法者高度重视，如在案件审理的过程之中，如何判断优先权受偿范围的具体要素(承包人的可预期利润、承包人垫资与垫资利息、预扣质量保证金、实现优先权的实际费用)；工程材料费、人工费用、施工机具相关费用、利润、规费、垫资等各类费用的判断等。（3）在权利行使期限方面，《批复》中规定，优先权的期限为竣工之日后的6 个月内。按照这一规定，承包人需要在约定的或者实际的竣工之日的半年内完成权利行使一系列的前期准备工作，否则将会丧失行使优先权、维护自身合法权益的机会。但从工程实践来看，多数项目的竣工验收并不能与工程结算同步进行，这中间存在着一定的时间差，尤其是针对规模较大、涉及的结算内容较多的项目，如果不能在半年内完成包含结算在内的一系列准备工作，承包人将丧失依靠优先权赢回被拖欠的工程价款的机会。从司法实践的角度考虑，这一法定的、固定不变的期限与建设工程领域的实际情况之间存有一定的出入，严格照此实施将可能导致一大批承包人难以获得维护自身权益、行使优先权的契机。而要保证优先权的有效行使，消除固定期限对该项权利造成的限制作用，就需要解决不同类型工程的权利行使期限的明确规定以及相应法条是否能够满足工程实际对结算、优先权行使提出的特殊要求等问题。

4.优先受偿权行使存在问题。从司法实践来看，现阶段有关优先权行使的成功案例并不多见，而直接通过申请合法拍卖的方式实现优先权的案例更是寥寥无几。而优先权行使涉及的一些争议，是保证该项权利有效施行的关键。根据现行法律规定，承包人主张优先权需要具备以下条件：（1）工程已经按照约定竣工；（2）工程价款的合理认定；（3）优先权行使的途径；（4）优先权的行使期限。

此外，在优先权行使阶段，缺乏公示、登记等过程，容易带来一定的诚信风险以及法律后果：承包人与发包人相互勾结，恶意利用现有法律的漏洞，为不履行其他还款义务，虚构对承包人的欠款。这一现象带来的直接后果是，其他债权人不能通过相应的渠道维护自身的债权利益，继而付出惨重的经济代价。从域外法律体系对此类问题采取的做法来看，多数设立优先权的国家都需要对该权能进行登记，并将登记作为优先权成立的前提。结合我国司法实际来看，以预告登记的形式，将承包人的权利公告于众，让相关利益方知晓其中的风险，能够规避一些不必要的风险，这对交易环境的改善以及社会秩序的维护而言，具有积极意义。

三、域外建设工程价款优先受偿权制度的相关规定及对我国的启示

（一）域外的相关规定

1.以法国、日本为代表的大陆法系国家实行的是优先权立法模式。《法国民法典》规定，工程价款的优先权属于针对不动产的法定优先权。其中，第2103 条之规定详细叙述了建筑师、承包人享有的优先权以及权利行使的条件（如专家笔录）；第2110 条之规定对优先权的登记制度进行了说明（确认现场的笔录的登记以及工程验收笔录的登记。《日本民法典》同样确定了承包人优先权，针对承包人优先权权益的保护，首先将优先权认定为不动产工事先取特权，同样给出了必须事先登记的规定，并提出了优先权额度的限制。由此可见，法国、日本的优先权制度大致相似，且都必须事先登记。

2.以德国、瑞士为代表的大陆法系国家采取的是抵押权立法模式。与法国、日本的规定不同，德国法律并没有将工程价款的优先权作为一种独立物权写入民法之中，其对工程价款的保护更具本国特色。根据德国现行法律体系，其一般抵押权与法定抵押权的最大区别在于，后者能够通过相应的法律规定直接取得。针对优先权，《德国民法典》并没有给出具体的规定，而是通过法定抵押权制度设计包含承包人在内的特殊债权人的权益保护措施，这一设计理念与日本、法国的立法理念存在较大的差异。《瑞士民法典》选择以法定抵押权的形式完成优先权立法设计，其第837 条规定，因为建筑工程提供材料或者劳务而享有的债权应当作为法定抵押权，享受优先受偿的权利。在行使期限方面，瑞士民法规定，承包人需在劳动义务终止后的3 个月内自行登记。

3.与大陆法系相比，英美法系的国家并没有在法律层面建立物权的概念，从某种意义上讲，担保物权属于大陆法系特有的概念。但从建设工程的发展需要以及社会的和谐稳定来看，即便是没有物权概念，英美法系国家仍然需要对建设工程领域的特殊债权施行相应的保护措施。在此背景下，英美法系的国家设立了不动产留置权，从法律层面分析，英美法系中的留置权并不等同于大陆法系的留置权，与大陆法系的相关规定相比，英美法系的留置权并不局限于动产，而其行使的条件也并不包含占有。针对工程价款相关不动产留置权，英美法系为承包人、施工人、材料供应方制定了相应的保护程序，并赋予了其对建筑物的留置权。

（二）对我国优先权制度的启示

前文对域外法律体系的叙述，以大陆法系与英美法系为分界，后者更强调制度的实用性，建立的是一种分散式的、涵义相对宽泛的法律体系；前者建立优先权制度的模式大致可以分为先取特权、法定抵押权两种模式。而我国采取的优先权制度有一定的特殊性：我国现行担保法、物权法并未对法定抵押权做出明确界定；我国优先权与法国民法赋予承揽人的优先权类似，但不需公示；我国优先权与日本民法中的先取特权有着本质上的区别——不承认不动产留置权。

1. 施工主体可以对建设工程申请临时扣押。临时扣押原本是韩国政府为解决催讨贸易欠款一类案件而提出的一种法律制度，其条款要求，在涉及到给付纠纷时，申请人可向法院提出申请，请求对被申请人的动产或不动产予以查封或扣押。虽然其立法初衷与工程价款的保障之间并无太大的联系，但该法律条款在韩国市场发挥的巨大作用，让其成为催收欠款的重要司法武器。（1）考虑临时扣押给被申请人带来的损失以及后续认定过程可能存在申请人不享有合法债权的风险，申请人在提出临时扣押申请后，需要缴纳一定数额的保证金；（2）从性质来看，临时扣押仅仅属于一种程序性制度，其涉及的财产并不能直接用于申请人债权的满足，需要以获得具有执行效力的仲裁裁决或者司法判决为前提，对扣押资产做出处理；（3）在债务纠纷案件中，临时扣押往往被作为向债务人施加压力、迫使其重返谈判桌的一种途径，且从节省司法资源的角度考虑，协商的执行过程、整个扣押程序也相对更加简单，对申请方合法权益的维护有极大的价值。

基于上述分析，由施工主体向人民法院申请对具体工程项目的临时扣押，是一种可行的完善优先权制度的途径。

2. 建设工程价款优先受偿权主体范围界定。通过前文的讨论，目前，在承包人的资格认定上，我国现行法律已有了相对完善的规定。但从域外法律对受偿主体的界定来看，除了承包人，有不少国家的立法明确了建筑师、建筑工人的优先权以及其行使条件。反观我国的法条规定，仅将权利主体界定为承包人。从近期看，若行使得当，将可切实维护承包人的利益，但作为真正需要权益保护的主体——建设工人，应得的报酬，是否能够在优先权落地后及时获取，仍然有不确定性。因此，借鉴域外国家的立法经验，对优先权主体范围进行适当调整，真正保护工程价款拖欠纠纷案件种的弱势群体，是笔者对现行立法完善的建议。

3.建设工程参与人优先权登记制度。针对优先权权能的登记，德国民法规定承包人就工程用地抵押保全、完工部分工程价款抵押，但必须以登记为前提；日本民法规定，提前登记是确保优先权发生保全的效力以及承包人行使该项权利的先决条件。瑞士、法国等国家、地区也针对优先权的登记制度进行了明确的规定：一是由承包人于发包人就相关内容进行协商，待商定获得一致结论后，到相关登记机构进行入册登记；二是在承包人向当地的法院提起诉讼时，根据法院出具的执行依据，前往相应的登记机构进行登记；三是对没有经过登记的情形，若承包人主张优先权，其主张不具有对抗其他债权人权利的法律效力。

四、完善建设工程价款优先受偿权制度的建议

（一）完善建设工程价款优先受偿权制度的设定

完善制度的设定并不是一项简单的任务，需要理性分析工程价款拖欠这一顽疾的诱发因素以及司法实践中的常见表现形式，需要立足于我国的法律体系以及优先权涉及各个主体的权益平衡，适当借鉴域外国家对相关司法问题的处理方法以及法律设计的理念，也是一种重要的途径。如优先权主体的界定，我国法律仅对承包人的利益进行了明确，且司法界与学术界对承包人的认定也存有一定的争议；相较于我国的执行策略，英美法系为承包人、施工人、材料供应方赋予了对建筑物的留置权，并围绕不同主体制定了相应的保护程序，较大程度上保证了法律规定对司法实践的指导价值。

（二）从立法角度明确优先受偿权性质

在司法过程中，权利的性质将对权利行使的结果以及司法实践产生不同程度的影响。明确优先权的性质，是该项权利适当行使的重要条件，同时也是保证司法过程公平、权威对立法提出的重要要求。从立法本意出发，针对优先权，该制度源于罗马法，最初的涵义是为特定的债权人提供的一种特殊权利：依据法律规定，受清偿顺序先于其他债权人。该项制度的设立破除了债权平等原则，其实质是对某些特殊债权进行特殊对待，以达到特殊保护的作用。回到建设工程领域，发包人拖欠工程价款以及承包人拖欠建设工人报酬的恶行循环，很容易导致恶性后果，严重影响社会的和谐稳定。

（三）完善相关内容的界定

1.优先受偿权主体范围界定。（1）内部承包人、项目负责人一般是所属单位的员工，其本身的行为代表其所在的单位，不宜享有优先权；（2）勘察人、设计人作为工程勘察、设计承包人，只要与发包方签订了合法、有效的合同，应当属于《合同法》规定的“承包人”；（3）实际施工人一般为社会的弱势群体、处于劣势，根据最高人民法院给出的司法解释，只要工程竣工、验收合格，参与整个项目建设的施工人都应当依法享有优先权；（4）农民工与所在劳务企业或者包工头之间签订的合同属于劳务合同范畴，二者之间发生的是直接合同关系，因而不宜纳入优先权主体范围；（5）针对无效合同，现行法律基于增值理论对“无效合同下承包人是否享有优先权”这一问题给出了肯定回答，应当考虑赋予其优先权。

2.优先受偿权受偿范围界定。（1）因发包人违约所造成的损失，依据现行法律的有关规定，不属于优先权行使范围，其典型案例为最高人民法院审理的(2014)民一终字第56 号，即对承包人因发包人违约所造成的损失而请求行使优先权的行为，人民法院不予支持；（2）工程建设所占用的土地价值，不属于受偿范畴，即优先权的客体“工程”应当是指已经扣除了土地价值部分的“工程”；（3）住宅小区绿化、景观、市政工程与装修装饰工程在本质上不存在区别，依照相关法条规定，施工单位对其享有优先权，典型案例为浙江省杭州市中级人民法院（2013）浙杭民终字第2734 号，即通过司法鉴定、成本核算途径，剔除专有部分的价值，获得绿化、景观、市政工程对专有部分的增值，承包人在该范围内享有优先权；（4）承包人为建设工程实际支出费用，虽然司法解释二抛弃了这一衡量标准，但在司法实践中，将其作为受偿范围的界定标准之一，仍然是一种具有指导价值的、可行的策略。

除前述问题，发包人欠付工程款的利息（法定孳息）在（《司法解释》二）中，也对这一问题做出了明确答复。而对于垫资款，笔者认为，公正的评判垫资款的去向，并对符合一定条件的垫资赋予优先权，是一种更加合理，同时也是贴合优先权制度本意的做法。

（四）完善建设工程价款优先受偿权行使的规定

1. 对优先受偿权进行登记以增强公示性。针对建设工程，《中华人民共和国物权法》规定，在对工程进行预售或者设立抵押权时，相关主体应当先前往有关单位进行登记，向社会公示其物权情况，而后发生于该工程之上的物权变更或者物权转移才具有法律效力。从预告登记制度的本意来看，要确保公示内容能够发挥应有的作用，就必须考虑登记信息的真实性以及获取途径的便捷性等因素。而针对优先权，现行法律体系下，其法律效力的产生并不需要将登记、公示作为其法律要件，换言之，该项权能并不需要向社会公示，是否存在以及具体情况如何，只有发包人、承包人双方知晓。不仅如此，依据优先权制度的规定，承包人的优先权要先于其他债权人，在此之前，其他债权人并不知晓其中的风险，也不能做出合理的预期。因此，建立优先权登记制度，将承包人权利公告于众，兼顾承包人与其他债权人的利益，是完善该项权利行使的规定的重要内容。（1）制度的建构。依据《物权法》第20 条规定，同时借鉴域外法律体系的规定与做法，其制度建构可分为协商一致与协商不一致两种情形。协商一致，直接前往当地的登记机关进行相关手续的办理；协商不一致，承包人有权利向人民法院提出申请，就优先权的登记进行裁定，而后将人民法院给出的裁定结果作为凭证，前往当地登记机关办理手续。为保证整个登记制度的有效落实，可考虑以司法解释或者批复的形式说明任何妨碍优先权登记制度实现的行为的无效性。（2）登记的操作方法。综合域外的立法、司法经验，登记可以分为“一次登记制”（施工时完成登记，同时产生优先权效力）与“二次登记制”（施工时的第一次记录，完工并验收后的第二次记录）。但司法阶段，二次登记确实增加司法成本，为了兼顾优先权的适用以及登记制度的成本，应当尽快实施预告登记，并根据行业的实际情况预估工程款、造册登记，对工程实际中容易发生变更的因素进行统计，做好相应的管理规定，允许其在发生工程变更后作出优先权数额的补正。而从立法层面分析，可对“二次登记制”进行微调，于第一次登记时确定权利人的法律地位，第二次登记时确定优先权数额。

2. 将优先受偿权中增加临时扣押的设置。在催讨欠款的案件中，临时扣押制度是发挥着重要价值的程序性制度。与单纯借助诉讼程序催讨欠款，临时扣押的最大价值在于，向债务人施加压力，迫使其重返谈判桌。在优先权制定行使的过程中，通过加入临时扣押的程序，帮助承包人尽快追回发包人应当缴纳的工程款项，能够促进优先权立法本意的实现。基于两类案件存在一定的相似性，将解决欠款案件的程序应用于工程价款拖欠案件之中，具有可行性。另外，虽然在优先权制度中承包人不享有合法债权的风险更小，但基于公平考虑，临时扣押程序也可能出现申请人在提出临时扣押申请后，经认定，申请人不享有合法债权，但却给被申请人造成了一定的经济损失，考虑到这一因素，建议设定临时扣押申请人保证金的规定。

3. 明确优先受偿权与消费者优先权冲突的具体情形。为消除建设工程纠纷案件可能对消费者权益带来的不利影响，我国现行的法律对消费者权益的保护以及某些情形下消费者受偿的顺序进行了明确的规定。其中值得一提的，便是消费者请求权保护与工程价款优先权的对抗问题。根据《批复》第2 条之规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。在明确权利冲突的具体情形之前，准确认定消费者请求权保护的具体条件，是司法公正性的基础。根据前文的分析以及《批复》中的有关规定，此处的“消费者”应当只包含为了生活需要而购买商品房的购房人，对非生活需要购买商品房或者购买商业用房的购房人，不应纳入《批复》中所指的“消费者”之列，即不具备消费者请求权保护的条件。