民营企业管理人员行贿罪的法律风险防范

肖 爽

(沈阳市城郊地区人民检察院，辽宁 沈阳 110044)

一、 民营企业及其管理人员的界定

(一)民营企业的界定

民营企业的概念产生于经济体制改革过程中，其内涵和外延一直较为模糊，我国工商登记中只有个体、私营企业，而没有民营企业这个概念。学界在这一问题上的界定方式也是多种多样。有研究者提出目前我国民营企业的两种划分方法：第一，把非国有企业统称为民营企业；第二，把非公有制企业统称为“民营企业”(1)参见魏杰：《中国企业二次创业》，北京:中国竞价出版社，2000年版，第58页。。总的来说，“民营企业”从广义角度讲是指除国有企业之外的一切企业，不仅包括非国有成分的所有企业，并且包括以承包、租赁等方式将经营权全部交由自然人(或者非国有单位)的国有企业，其界定的依据是企业的经营权而非所有权；从狭义角度上讲，民营企业是指除国有企业和外资企业之外的所有企业，包括私营企业、集体企业、私营和集体成分为主的股份制企业和以这些企业为主体的联营企业，其界定的依据是企业的所有权性质。本文所研究的“民营企业”是以私营企业管理人员投资和管理为主的有限责任公司、股份制企业、股份合作企业、合伙企业、私营企业以及其他组织形式的经济实体。

(二)民营企业管理人员的界定

民营企业管理人员从广义上讲，相当于萨瑟兰在《白领犯罪》中提到的“白领”,即具有体面身份和较高社会地位的企业管理人员；从狭义上讲，一种是特指企业董事会决策的执行者，另一种是指对企业的经营、管理、决策等行为负有领导职责的管理者。这两种依据主要差别在于民营企业的董事、监事成员是否属于承担企业经营管理职责的民营企业管理人员。笔者认为，民营企业管理人员是指在民营企业中对企业的经营、管理、重大事项决策等行为负有领导责任的企业管理人员，具体应当包括董事长、企业实际控制人、董事、区域经理，以及该公司章程规定的其他企业管理层人员。民营企业管理人员的行贿犯罪就是在民营企业中对企业的经营、管理、重大事项决策等行为负有领导责任的企业管理人员在其职业活动中给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以财物的犯罪行为。

二、民营企业管理人员行贿罪现状

(一)民营企业管理人员行贿罪的现状

北京师范大学中国企业管理人员犯罪预防研究中心统计数据表明：2014—2017年整体而言，民营企业管理人员职务犯罪(2)2014至2017年度的“企业管理犯罪分析年度报告”中的案例均来源于中国裁判文书网。2014-2017年度统计的民营企业触犯的职务犯罪共有14个罪名:行贿罪、单位行贿罪、挪用公款罪、对单位行贿罪、贪污罪、介绍贿赂罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、职务侵占罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、私分国有资产罪。不论在总犯罪人数上还是在犯罪总次数上均占所有企业管理人员职务犯罪的三分之二以上。根据国家统计局官网中的相关数据统计(3)参见中国人民共和国国家统计局官网http:/ /www.stats.gov.cn /中“企业法人单位数”“私营企业法人单位数”的统计。，我国民营企业法人数量也在持续增长，且在2013年以后增长态势较为明显。这是由于2013年《公司法》进行了全面修改，降低了公司的设立标准，取消了对公司注册资本的限制。由此可见，在万众创业、创新发展的新时代，随着民营企业管理人员数量的不断攀升，民营企业管理人员在未来可能将成为腐败犯罪的新一轮高发群体。因此，应当重视民营企业管理人员腐败犯罪的法律风险防范，将腐败风险消弭于萌芽。

有研究者统计发现，在所有企业管理人员的职务犯罪中，民营企业管理人员行贿犯罪所占比例达到90%以上，且民营企业管理人员行贿犯罪数量和犯罪频次方面远高于国有企业管理人员。民营企业管理人员的行贿犯罪行为主要表现为利用自己职务本身享有的资源和所形成的便利条件，亦或是利用所掌控的单位资源，采用贿赂手段，意图使所在民营企业在市场竞争和运营发展等方面获取不正当利益或为个人谋取私利。具体到罪名上，单位行贿罪成为民营企业频次最高的犯罪。在统计范围内，这几年共发现单位行贿罪349次，其中民营企业管理人员犯单位行贿罪349次，可见，这一时期内被以单位行贿罪追责的企业管理人员全部都来自民营企业；企业管理人员行贿犯罪203次，其中民营企业管理人员犯行贿罪的179次，在因行贿罪被问责的企业管理人员中，民营企业管理人员占比为88%(4)参见张纵华：“民营企业高管行贿犯罪风险防范对策研究”，载《人民法治》，2018年第10期。。服刑人员陈某曾是某房地产开发有限公司的法定代表人，为感谢徐某甲帮助该公司取得某地块的开发权，公司经理刘某经公司法定代表人陈某同意，由该公司出资人民币89万元为徐某甲的女儿徐某乙购买了某地区的房产，并由该公司出资对该房产进行装修。这是一起典型的民营企业管理人员向政府官员行贿的单位行贿案。另外，有研究者统计，在所有由企业管理人员实施行贿犯罪中，民营企业管理人员实施的行贿犯罪占比达到了94%。换言之，绝大多数企业管理人员行贿犯罪是由民营企业管理人员实施的，民营企业管理人员实施的贿赂犯罪绝大多数是行贿犯罪。因此，民营企业管理人员行贿罪的风险防范势在必行。

(二)民营企业管理人员行贿罪的特点

民营企业管理人员的行贿犯罪大体呈现出以下三个特点：

一是与公权力绑定。部分民营企业管理人员企图在市场竞争中占据有利位置，获取更大的经济利益，常常不惜重金贿赂相关官员，这其中包括一些长期感情投资以及在重大事项上利用国家工作人员职务上的便利，相互串通勾结、谋取私利。涉案人员往往通过与掌握相关权利的国家工作人员深度交往，建立起相互信任的、稳固的、双方利益高度绑定的个人关系，采用升级利益输送的手法，降低因巨额长期频繁投入换取权利所带来的刑事风险。其行贿行为与国家工作人员的职务犯罪往往相伴而生，成为一种权利换取型的犯罪。

二是犯罪手段多样且隐蔽性强。民营企业管理人员通过输送现金、购物卡、提供银行分红、古玩字画等多种手段向特定关系人行贿，还有部分民营企业管理人员采用低价卖房、赠送干股、提供旅游服务等隐蔽性极强的方式变相行贿。罪犯李某曾是某农贸市场经营管理有限公司法定代表人，在其任职期间向某区市场开发中心主任佟某行贿人民币40000元，用以感谢其在明知李某所申报的补贴申请不符合相关补贴标准的情况下，仍将李某所经营的农贸大厅纳入补偿名单并额外获得政府补贴人民币30余万元。这种骗取政府补贴的行贿方式隐蔽性极强，社会危害性极大，对政府的权威和公信力造成了很恶劣的影响。

三是造成经济损失数额大且社会危害性强。随着市场经济的进一步发展，民营企业管理人员的贿赂现象在许多产业部门已经成为一种普遍而通行的做法，其经济代价可能数倍于被视为“犯罪问题”的其他所有犯罪的经济代价。按照萨瑟兰的说法，“一个连锁商店的高级管理人员，一年内要以贪污贿赂等手段侵吞80万美元，相当于一年当中500起盗窃案和抢劫案对该连锁商店造成的损失的6倍”(5)参见[美]E.H.萨瑟兰：《白领犯罪》，北京：中国大百科全书出版社，2007年版，第10页。。除此之外，民营企业管理人员的贿赂犯罪破坏了社会诚信，导致人们彼此间缺乏信任；败坏了社会风气，并引起更大程度的社会解组，给健康发展的社会关系造成了极大的破坏，具有严重的社会危害性。

三、民营企业管理人员行犯贿罪防范方面存在的不足

(一)对民营企业腐败犯罪问题不够重视

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央铁腕惩治腐败，强化监督执纪问责，夯实制度体系，推动形成了反腐败斗争压倒性态势，凝聚了党心，赢得了民心。但不论从政策导向还是从人们的传统思维定势上来讲，腐败问题永远是与公职挂钩的。由于民营企业是社会市场经济的重要组成部分，在性质上属于“私有”性质，一些不法的民营企业管理人员人为地混淆腐败问题的身份划分，致使民营企业的腐败贿赂犯罪在反腐败的观念中没有得到进一步重视。从法律规范方面看，我国刑法第八章的贪污贿赂犯罪主要是针对公职人员制定的，折射出在国家反腐败的政策导向中，对包括民营企业在内的非公领域的反腐败治理工作重视程度不够，导致司法实践中出现大量的民营企业管理人员的行贿犯罪现象，其中大部分是通过查处公职人员的职务犯罪，“拔出萝卜带出泥”被连带查处出来的。因此，在促进民营经济健康快速有序发展的环境引领下，出于全面推进反腐败工作的现实需求，应当进一步提高对民营经济领域反腐败工作的重视程度，加大对相关违法犯罪行为的惩治力度。

(二)民营企业内部与国家反腐败治理缺乏联动机制

随着国家反腐败治理力度不断加大，更多涉及民营企业的腐败行贿犯罪行为不断被揭露，但在治理过程中，现行措施只是依靠国家的、力量对腐败犯罪进行刑法规制。虽然在近年来公开报道中，一部分行业领军企业多次公开曝光内部腐败事件的当事人，但这表明只有少数顶尖企业采取主动反腐机制，尚没有形成普遍效应；反向表明了国家治理民营企业腐败问题机制的缺失，且民营企业自身参与内部反腐败治理的主动性不强。行贿罪作为一种外部腐败犯罪，通过民营企业自身与公权力进行双向交易，短期内可能不会阻碍企业的发展，但长此以往会使企业持续陷入违法犯罪处境。故而，从民营企业自身的角度来看，企业经营者应该积极参与到腐败犯罪的治理之中，切实加强自身内控机制建设，侧重防控腐败风险，增强可持续发展的竞争力；从国家反腐败的政策导向上看，应通过创新理念，合理规制民营企业的腐败犯罪行为，将政策引导与企业自身防控联动起来，激发企业自身反腐败的能动性。

(三)治理模式上重事后惩罚，轻事前防控

根据2014—2017年度“企业管理人员犯罪分析年度报告”统计，由于受到宽严相济刑事政策的影响，四年间民营企业管理人员行贿犯罪的缓刑适用比例逐年提升，总体上讲国家对民营企业管理人员的犯罪在刑罚适用上趋于轻缓。但无论是以前的“严”还是现在的“宽”，都只是一种事后打击的治理模式，难以从根本上遏制民营企业管理人员行贿罪犯罪率不断攀升的态势。这种事后打击只能将企业管理人员的行贿犯罪限缩在一定范围内，无法从源头上达到治理的效果。因而，应更加注重预防机制的构建，从根源上消除或限制诱发犯罪的犯罪机会和其他环境因素，从根本上化解民营企业管理人员的腐败风险。

四、民营企业管理人员行贿罪的成因

当前民营企业管理人员行贿罪的犯罪率居高不下，既有内在的自身原因，也有外部的制度原因。应从自身观念、权力依附、内部管理的角度加以分析。

(一)民营企业管理人员法律意识淡薄

部分民营企业管理人员法律意识淡漠，尤其在企业法律意识形成上具有迟延性，认为金钱和权力可以解决企业经营发展过程中遇到的一切问题，从而突破法律底线，将金钱和权力凌驾于法律之上。他们习惯于通过贿赂获取机会或不当利益，忽视可能遭受的法律风险。当民营企业面临困境或不正当竞争时，由于自身法律意识的缺失，使其不是通过法律途径或内部调整去解决问题，而是主动寻求与公权力的交易，进一步扰乱市场竞争秩序。当前，建筑业、房地产和制造业都是民营企业管理人员行贿重灾区，由于公共工程项目具有稳定的费用来源和利润保障，通过行贿可以换取更多的项目和更大的利润，进而刺激了民营企业管理人员的冒险心理。

(二)与政府公权力和市场竞争机制相挂钩

前文提到民营企业的经营发展与公权力相绑定，民营企业为获得发展资源和利润通过行贿手段依附拥有公权力的主体。当前，我国正处于改革开放深水区和经济社会转型时期，以简政放权、放管结合为中心的放管服改革也正在进行之中，原有的制度与新的政策有时并不能完全有效地衔接，传统的公权力和市场竞争关系依然制约着民营经济的发展，市场在资源配置中的决定作用尚未充分发挥。虽然民营企业管理人员可以通过对企业进行技术创新，以提高产品质量和提升生产效率的方式促进企业发展，但这种方式需要知识产权、技术人才、机器设备、流动资金等多种资源，往往消耗大量成本，况且并不一定能达到预期的成效。相比于自身创新发展，通过行贿的方式获取政府的相关审批、许可、优惠政策等，更容易在激烈的市场竞争中脱颖而出，从而获取更高的利润。

(三)民营企业内部管理规范化程度不高

部分民营企业在章程制定和财务管理上存在着诸多不规范的情况，如内部决策程序不完备、财务管理混乱、公司资产性质不明等，这些都为民营企业管理人员的犯罪行为提供了便利条件。具体而言：第一是决策程序不规范，缺乏有效的制衡机制。虽然大多数民营企业已经建立起比较完善的股东会、董事会、监事会和公司章程，但往往在运营中存在有章不遵、有制不循、民营企业管理人员依照个人意愿随意简化变更程序的情况，使公司的规章制度形同虚设。第二是对重点环节、重点部门的管理人员的监督力度不够。从目前情况看，企业内部的监事会、职工代表大会并没有依责依规对民营企业管理人员的决策进行有效的监督制约，企业本身对此也同样缺乏惩戒措施。第三是资产性质不明确，公私财产界限不清。一些企业公私财产划分不清，财务管理较为混乱。现代企业内部产权较为灵活，致使对财产在一定程度上不能实现有效控制，违法违规操作现象普遍存在，实践中往往由于涉案人员作案手段隐蔽，不易被侦查机关发现。

五、民营企业管理人员行贿罪的风险防范举措

(一)加强道德诚信建设，提高民营企业管理人员的法律意识

民营企业管理人员的法律意识和法律水平会直接影响企业的经营发展方向。民营企业管理人员往往由于缺乏法律意识，加之高额利润的刺激，实施一系列腐败犯罪行为，不仅严重扰乱正常有序的市场竞争秩序，而且严重败坏了社会风气。因此，民营企业管理人员应当自觉加强法律知识和相关政策的学习，不断提高自身法律意识，促进企业合法经营。政府、司法机关、媒体也应相互联动加强宣传，帮助民营企业管理人员提高法律认知度，按照现代企业管理要求，依法设立、健全组织机构和人员，依法经营合法获利；高度重视企业行贿罪的自我预防以及相关经营合规战略，加大传播法律进民企的力度，加强民营企业内部法治文化建设，提高民营企业管理人员的法律意识。仅仅依靠法治宣传和警示教育，不足以纠正认识偏差，无法根除部分企业家的侥幸心理。前文提到民营企业发展所享受到的国有资源较少，民营企业管理人员想要将企业做大做强，很可能会通过使用某种非规范的手段来为企业获取机会和资源，最终走上违法犯罪道路。心理学家指出，为满足自我实现需要所采取的途径是因人而异的，自我实现的需要是努力实现自己的潜力，使自己越来越成为自己所期望的人物，管理层特有的权力地位可能会让其满足自身欲望的动机而导致其实施贿赂犯罪(6)参见[美]亚伯拉罕·马斯洛：“人类激励理论”，载《心理学周报》第50期(1943年7月)，第370-396页。。也就是说，一旦民营企业管理人员的行贿行为能实现低风险、高收益，那么民营企业管理人员的行贿罪就会变得多发。因此，在企业内部要宣扬健康、自律、清廉、文明的道德观，将“以廉为宝”作为企业的文化和价值追求，建设企业诚信惩戒机制，营造风清气正的企业环境。

(二)优化企业内部治理结构，完善法律风险防控制度

民营企业内部管理体制机制的不健全以及企业对内部腐败犯罪发现功能的缺失是导致民营企业管理人员行贿现象频发的重要因素之一。民营企业大部分具有家族化特点，企业的经营决策更多地取决于民营企业管理人员的个人意志，而不是遵从法律所要求的条件和程序，“一言堂”的现象时常发生。在这种管理机制和企业氛围下，企业管理人员行贿罪的法律风险防控工作很难取得成效。因此，首先应当改进和完善民营企业的整体治理体制，建立科学的决策与实施程序。重大决策由董事会做出而非个人决定，强调公司股东、董事会和高级经理人员之间的相互制衡；设立法务风险防控部，企业重大问题的决策要听取法务部门意见，以确保证企业决策的科学性、民主性，使法律风险防范成为企业管理的一个重要组成部分，从而从根本上维护企业各方面的利益。其次，应当明确财产分配权限，严格财务管控，切断行贿的资金来源。民营企业在财务资金分配上，实际利润都应属于企业所有而不是归民营企业管理人员个人所有，各大股东、实际出资人应当以合法经营的需要为资金使用标准，遵循现代企业财务治理规范模式，规范财务的管理使用。最后，优化企业的经营理念，不把经济效益作为企业追求的唯一目标，而应当在提升经济效益的同时兼顾社会效益，从而有效避免通过犯罪获取的利益大于犯罪可能受到的惩罚时，一部分人通过行贿的方式围猎国家工作人员，以获取企业在资源配置上的优势。

(三)完善企业预防职务犯罪合规监督机制

有研究者提出，可以借鉴联合国“反贿赂合规模式”研究团队的研究成果，民营企业应以良好的反贿赂模式的起点作为风险评估基点，核心是在企业内部设立反腐专门机构(7)Thomas Kochan.the Effects of Diversity on Business Performance[J].Human Resource Management，2003，1.，并且配置专职的监事会高管负责企业内部的合规工作；确立企业内部调查程序，采取合理步骤，对违规者按照程序严格追究其责任；进一步约束民营企业管理人员利用职务上的便利向公职人员行贿的行为，从而达成企业自我预防行贿罪的目标。笔者认为，仅靠内部的合规监督机制并不能完全抑制企业行贿罪的发生，还需要改造公共权力，从而摆脱企业对公权力的依赖。具体包括两个方面的工作。一方面是放权。政府应当进一步简政放权，通过深化改革使政府机构设置和职能配置适应经济社会的发展变化，强化政府的服务职能，进一步理顺政府与市场、政府与社会的关系，把该管的事管好管到位、该放的权放足放到位、该提供的服务提供到位(8)新华社评论员：“转变政府职能 深化简政放权——三论学习贯彻党的十九届三中全会精神”，载新华网：http://www.xinhuanet.com/politics/2018-03/02/c_1122480202.htm.，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。另一方面是规范约束权力，让公共权力的行使始终在监督之下，压缩权力寻租的空间；加强监管以维护公平竞争的市场秩序，通过提高民营企业管理人员行贿罪成本的方式降低企业行贿犯罪的几率。

(四)规范市场秩序，营造法治化营商环境

现代市场经济是以市场为资源配置基础的市场经济，它既能够充分发挥民营企业和劳动者的积极性，合理有效地配置经济资源，又可以避免和减少直接行政干预下的民营企业管理人员的腐败行为。随着我国社会主义市场经济的发展，人民生活水平不断提高，企业的利润和员工的收入也大幅度增加，在一定程度上为民营企业廉洁规范化经营提供了物质基础。但单一的市场调节具有自发性、盲目性、滞后性等局限，政府的干预、调节和计划可以在很大程度上弥补市场经济的不足。国家应该适度整顿和规范市场秩序，加强对重大项目、资金的审计，严格实行中介机构市场准入制度。习近平总书记多次强调“法治是最好的营商环境”。在支持民营经济发展方面，营造法治化制度环境，保障民营企业管理人员的人身安全和财产安全，保障障市场经济良好运行，保护市场主体权益，激发市场主体积极性、创造性，从而避免其通过行贿行为来维持企业的经营发展。具体而言，需要让民营企业在招标投标、市场准入、融资投资、知识产权等方面平等参与市场竞争，消除隐型的带有歧视性的制度障碍，为民营企业提供良好的营商环境和平等的发展空间，促使其减少直至摆脱对腐败公权力的依赖。

(五)立足检察职能，为民营企业的发展营造良好法治环境

近年来，检察机关多措并举，服务和促进民营企业健康发展。在犯罪预防上，举办“检察护航民企发展”检察开放日活动，进一步加深民营企业对检察工作的认识和了解，为民营经济的健康发展提供良好的法治环境，从而抑制民营企业内部行贿罪滋生的土壤。在办案方式上，慎重发布涉案企业新闻信息，对民营企业管理人员涉嫌的行贿罪是否影响民营企业正常生产经营进行评估；对依法必须羁押或在监狱服刑的民营企业管理人员，允许在同步录音录像、监督员全程监督的情况下，办理转贷手续，签署合同文件等，防止出现企业经营困难；对于影响重大的案件，要及时向地方党委政府和上级人民检察院汇报案情，依法平等保护民营企业合法权益。在沟通协作上，检察机关应主动加强与民营企业的互联互动，除举办检察开放日活动外，还应建立健全定期探访民营企业制度，定期走访所在辖区的民营企业，了解企业的法律诉求，帮助企业防范风险、解决困难，避免民营企业管理人员对寻求公权力的依赖，从而构建新型检商关系，助力地方经济发展。