我国死刑的司法控制路径研究

贾承昊

(东北大学，辽宁沈阳 110169)

我国刑法中的死刑，是指剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种。自2007年最高人民法院收回死刑复核权开始，我国对死刑的控制采取了稳健的渐进式道路。经过《中华人民共和国刑法修正案(八)》和《中华人民共和国刑法修正案(九)》的两次修正，我国刑法先后取消了22种犯罪的死刑，将适用死刑的罪名从68种缩减为46种。受我国目前保留死刑的基本态度所制，立法上进一步减少死刑的空间有限，在司法中科学合理的限制死刑在个案中的适用就显得尤为重要。通过对死刑的司法控制，总结出一套限制死刑适用的具体规则和标准，使之能够在司法实践中加以普遍适用，将是今后我国继续完善死刑控制的基本路径。

一、司法控制的背景探讨

(一)死刑制度现状分析

2011年，《中华人民共和国刑法修正案(八)》首次在立法上缩减了死刑的罪名，一次性删除了13种经济型和非暴力犯罪的死刑，迈开了我国逐步废除死刑的第一步。从结果上来看，取消了13个死刑罪名并没有给社会治安带来负面影响，社会各个方面的反应总体来说是正面的。这也意味着“死刑与犯罪的升降并没有必然的关系，一个国家的犯罪形式更多的是受到这个国家社会结构的影响”[1]。面对社会对《中华人民共和国刑法修正案(八)》取消死刑罪名的正面反响，2013年党的第十八届三中全会明确提出了“逐步减少适用死刑罪名”的要求。为了完成这项改革任务，2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》进一步取消了9个罪名的死刑，进而使我国死刑罪名的数量缩减到46个。

纵观两次修法，目前对于死刑罪名的缩减主要都集中在非暴力犯罪和经济犯罪这两个方面的罪名上，究其原因，一是废除的死刑罪名大部分属于备而不用或备而少用的罪名，备而不用的立法之存在本身也没有太大意义，删减该类死刑罪名不会对我国的社会治安和刑事司法态势造成太大的影响；二是由于非暴力和经济类犯罪所侵害的法益不能同生命法益相等，此类罪犯的社会危险性和人身危险性并不要求适用死刑来矫正和预防。

(二)国内社会发展对限制死刑的新要求

刑法作为一部维护国家社会基本秩序的法律，必然要求与经济、政治以及文化的发展步伐相适应。在社会文明程度还没有达到一定水平的情况下，废除死刑往往可以作为一种追求和方向，而限制死刑的适用则更具实际意义[2]。近年来，我国的死刑制度需要回应来自以下三个方面的要求：

一是随着新时代的发展，我国国家治理取得了举世瞩目的成就，人们生活水平大幅提升，公民素质也有了翻天覆地的变化；国内恶性犯罪持续攀升的势头得到了有效的遏制，社会的进步要求刑法与之相适应，应当予以修正。

二是国内法学界针对中国的法治现实和实际国情，大多赞同我国应当通过对死刑进行立法和司法两方面的限制，走渐进的中间路线，以达到最终在我国消灭和废除死刑的目的，突破了我国传统的死刑理论限制。

三是死刑适用的情况作为评价一个社会整体发展状况的关键标准，必然要求被逐步控制，以适应新时代中国特色社会主义的发展要求。死刑的适用不仅仅关乎我国司法水平的高低，更是国家和社会发展的要求所在，与政治、经济、文化以及社会息息相关，新时代要求对死刑的适用做出限制。

(三)国际死刑废除运动的新趋势

自1764年贝卡利亚对死刑的严厉性、非人道性和不公正性进行批判后的200多年里，废除死刑的呼声愈发强烈。目前，世界上已有141个国家废除死刑或事实上废除死刑，其中104个国家废除了所有犯罪的死刑，7个国家废除了普通犯罪的死刑，30个国家事实上废除死刑；此外，还有57个国家保留了死刑[3]。由此可见，废除死刑是世界大势所趋。目前，国际社会承认的死刑废除路径大体有三：一是直接从立法上根本废除死刑；二是在立法上废除部分犯罪的死刑，同时保留另一部分犯罪的死刑(大多为军事犯罪的死刑)；三是保留死刑但基本不予执行死刑，即“事实上废除死刑”。

事实上，一国的刑法如何进行规定往往被认为是其国之内政，是针对每个国家不同国情的不同选择，具有强烈的主权性，神圣而不可侵犯，其他国家无权干涉。但废除死刑的国际化趋势之所以如此强烈，无外乎两个因素：一是世界各国逐步认识到死刑作为一种极其残酷的刑罚弊大于利，转变了传统报应论的刑法观念，为废除死刑提供了理论基础；二是由于联合国及其有关组织制定的世界性人权公约对各缔约国的要求，即以《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》等文件组成的以《国际人权宪章》为核心的国际人权公约的要求。就现代国际社会的评判标准而言，一个国家是否实际履行其所承认和参加的国际公约或区域性公约所规定的条款，是评判一个国家是否尊重国际社会、是否履行国际义务以及能否享有国际地位的重要因素之一。因此，虽然国际人权公约没有要求各个参与、缔约国完全废除死刑，但依然要求其对死刑的适用作出严格的限制，除非最严重最恶性的罪行，一律不得适用死刑。

由于我国已经签署并批准了《经济、社会及文化权利国际公约》，承认了《世界人权宣言》，已经签署但尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，深层次融入国际社会要求我国刑法对上述公约作出回应，在符合公约精神的前提下适用刑法，对死刑作出符合公约要求的限制。由此观之，在未来刑法的发展中，死刑罪名的数量将会只减不增，死刑的适用条件也会愈发严格，这不仅是刑法理论发展的要求，更是一个国家保障人权的国际责任所在。

(四)我国死刑控制路径的选择

综合国家的大政方针以及刑法修正案两次对死刑的删减来看，总的趋势是逐步对死刑进行限制。随着国家和社会对公民生命法益保护程度的增强，死刑不会是一种常态，可以抽象地看成国家对极其严重犯罪的紧急避险行为。但从客观上讲，目前立法已经废除适用死刑的罪名大多数为备而不用、甚至从未适用过的死刑罪名，其更多的是为了彰显我国限制死刑的决心和态度，进一步依靠立法废除全部罪名死刑适用的可能性不大。

因此，两次修正案对死刑的删减更像是一种“技术删减”，即取消适用死刑的罪名往往在司法实践中有可替代的死刑罪名，如刑法修正案(九)取消了强迫卖淫罪的死刑适用：在修改之前，当行为人在强迫卖淫的过程中造成了被害人重伤、死亡等严重后果时，司法机关可以在本罪下对其适用死刑；在修改之后，刑法虽然取消了此款规定，但上述情形出现时，司法机关依然可以将两种行为分别评价，即将故意杀人罪或故意伤害罪与强迫卖淫罪数罪并罚，实质上依然适用了死刑。因此，两次刑法修正案的删减对死刑在司法实践中的实际控制意义不大，这也要求我们重新选择死刑控制的路径。

就目前而言，限制死刑的路径具体有两种：通过刑法修正案删减死刑的立法控制以及通过程序和实体对死刑具体适用进行限制的司法控制。死刑的立法控制已如前述，更多意义上是一种限制死刑态度的彰显，这就使得在司法中科学合理地限制死刑适用变得更为重要：就现有的死刑罪名，面对繁复的个案，总结出一套适用死刑的规则和标准，应当是现阶段中国控制死刑的最佳路径选择，即放弃从死刑罪名的“量”上进行控制，而主要从死刑适用的“质”上进行限制。

二、司法控制的指导原则把握

我国刑法对死刑的控制主要表现在总则和分则两个部分。总则第48条第一款通过规定死刑适用的一般化标准“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行”，对死刑的适用进行一般控制；分则通过规定46种死刑罪名的具体情节来确定个案中死刑的具体适用。

(一)死刑适用的基本标准

刑法第48条作为总则条款，对刑法分则所规定的死刑具体适用标准起到了原则性、指导性的作用，即犯罪行为只有达到极其严重的程度时，才能够考虑适用死刑。因此，何为“罪行极其严重”对确定死刑适用的一般标准就显得尤为重要，关乎司法机关在具体个案中的操作。遗憾的是，刑法总则和相关的司法解释并没有对其做出一个明确的阐述。笔者认为，对刑法总则关于“罪行极其严重”进行解读应当类似于对犯罪构成要件的体系化分析，主要分为两方面：一是客观方面，即犯罪行为的社会危害性程度；二是主观方面，即犯罪人的主观恶性与人身危险性大小。同时，刑法总则第49条对于死刑对象的限制性规则相似于犯罪构成要件中的“出罪事由”：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。

根据由客观到主观的体系化分析原则，犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性对于死刑的适用与否意义重大。陈兴良教授认为，责任是一种评价，即归责可能性。根据当今的主流观点，“责任的评价客体是具体行为；在判断责任程度时，考虑人格因素也是合理的”[4]。因此，在总结死刑适用的一般性标准时，首先应当根据刑法分则对46种死刑罪名所规定的具体情节来衡量罪行的社会危害性，在客观方面满足的情况下，再来考虑主观方面的人身危险性因素，将死刑的适用限制在人身危险性极强的犯罪人范围内。

(二)罪刑均衡原则对量刑情节的要求

罪刑均衡原则，也叫罪责刑相适应原则，是我国刑法的基本原则之一。而“同案同判”作为其基本内涵之一，不仅担负着维护司法公正的责任，还兼具民众朴素的法治感情，对息诉止诉、定纷止争有着重要意义。因此，在死刑案件的处理上，司法机关应对罪刑均衡原则作出更高的要求，否则就会导致死刑滥用，严重影响司法机关的威信。

陕西药某鑫案二审作出的维持死刑判决常常被用来与同年云南李某奎案二审作出的改判死缓判决相对比。前者药某鑫是初犯、偶犯的在校大学生，造成了一人死亡的危害后果，在二审中维持了死刑判决；后者李某奎是带有报复心理的村民，强奸杀害一名女性村民并杀死其年仅三岁的弟弟，在二审中被改判为死刑缓期两年执行。作为情节恶劣程度和危害结果严重程度对比鲜明的两个案例，司法判决的结果竟然更倾向于后者。虽然迫于舆论压力，云南省高级人民法院再审改判李某奎的死刑，但这两份极不均衡的判决已经在社会上引起了轩然大波，并侵犯了公民朴素的法治感情。无独有偶，浙江吴某集资诈骗案在最高院死刑复核时被改判为死缓后，最高院又复核通过了湖南曾某杰集资诈骗案的死刑判决，并实际执行了死刑[5]。

司法实践中频繁出现“同案不同判”的情形，说明了在个案中适用死刑的标准存在着巨大差异，也反映出我国司法机关在刑事审判中对罪刑均衡原则的忽视。究其根源，主要存在以下两方面的问题：一是司法机关没能严格适用刑法总则第48条关于死刑适用的一般性规定，由客观到主观，由行为及主体的体系化分析案件具体情况；二是司法机关对死刑的酌定量刑情节缺乏合理的运用。实际上，受我国立法影响，司法机关对于酌定量刑情节一直以来都重视不够，对死刑酌定量刑情节提取和适用的忽略甚至让人难以容忍[6]。酌定量刑情节自身所具有的功能、特征和价值，决定了酌定量刑情节乃是量刑情节的灵魂，司法裁判机关对被告人量刑时必须予以重视，否则会影响量刑公正[7]。对死刑的酌定量刑情节进行规范性运用，不仅是司法机关对死刑适用的严谨态度的体现，更是我国“宽严相济，少杀慎杀”的刑事政策的基本要求。为了切实贯彻慎用死刑之政策，需要在严格掌握死刑的适用标准、遵循死刑的正当程序的基础上，合理衡量案件的各种罪前、罪中和罪后情节，要特别注意以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据，以罪前、罪后情节作为决定死刑适用与否的必要补充，并适当参酌案外相关因素尤其是舆情民意，努力追求法律效果与社会效果的有机统一[8]。

(三)联合国人权公约对死刑适用的指导

如前文所述，联合国《公民权利和政治权利国际公约》把死刑罪名限制在了“最严重犯罪的惩罚”范围内。对比我国“罪行极其严重”的规定，联合国人权公约对于死刑适用的要求更为严格，例如联合国经济与社会理事会秘书长1999年关于死刑的第六个五年报告列举的不属于最严重的犯罪的情况(即指立法上不应配置死刑的情形)主要有毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务上的犯罪、宗教犯罪等[9]。可见我国死刑适用的标准还不能完全符合联合国人权公约的要求，仍有控制的空间。对此，赵秉志教授认为，我国刑法对于“罪行极其严重”的标准同联合国人权公约“最严重的罪行”的要求侧重不同。前者是司法的控制，后者是立法的筛选，二者可以相互结合，即通过“最严重的罪行”标准在立法上对死刑罪名进行限制，规定只有最严重的几类罪行才可以适用死刑；再用我国“罪行极其严重”的死刑适用标准去评价具体的犯罪行为和人身危险性，从而达到死刑的立法与司法控制的结合[10]。这不仅是我国死刑控制路径选择的要求，更是我国在保留死刑的前提下，对照联合国人权公约精神来严格限制适用死刑的国际责任。

三、司法控制的具体路径探索

无论是对死刑适用的原则性限制，还是国家大政方针以及联合国人权公约对死刑适用的纲领性要求，都只是一种控制死刑适用的理论化和抽象化的精神和思想。原则性的要求对于司法实践固然有指导性意义，但有限的、见仁见智的抽象性规定也要求司法机关在控制死刑适用的精神指导下，尽快将应当和不应当判处死刑的具体情节通过司法解释的方式固定下来，使之能有一个固定的标准以供法院对具体死刑案件进行评判。对这一标准进行解释是为了让法官在对死刑案件进行判决时心里有“一杆秤”，当然最好是手里有一杆看得见的“秤”，并且“秤太大”“秤太小”都是不妥的[11]。因此，死刑适用的具体情节作为法官在死刑案件中的评判标准，应当将其具体化解释。对此，笔者认为主要应从以下几个角度予以具体化。

(一)暴力与非暴力犯罪的死刑适用

如前文所述，非暴力犯罪作为并不侵害生命法益的犯罪，对其判处死刑缺乏报应论的根据。经济法益不能同生命法益相等，因此，我国在对死刑进行立法控制时主要删减的都是非暴力犯罪的死刑罪名。但受一系列因素的影响，我国目前仍然存在着一定数量的非暴力犯罪的死刑罪名，只有通过在司法实践中加强对非暴力犯罪死刑罪名的司法控制来限制非暴力犯罪的死刑适用。

同时，现存的非暴力犯罪的死刑罪名往往都是没有具体被害人的犯罪，其侵犯的多为社会公众的整体利益。所以，在此类无具体被害人的死刑案件中，司法机关裁判时所考虑的更多为社会公众的法治感情，而不是某个或某几个被害人的具体情感。因此，随着公民对死刑观念的进一步发展，人们对于死刑的认识也更为直观，死刑所带来的弊端也逐步被大家所认可，对此类犯罪处以死刑既不符合国家逐步限制死刑适用的刑事政策，也不顺应越来越多民众的需要。

除却非暴力犯罪，在司法实践中适用死刑最多的往往为故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、强奸罪等暴力犯罪。因此，在逐步排除非暴力犯罪死刑适用的同时，在司法实践中更重要的是参照死刑适用的原则及标准，限制暴力犯罪的死刑适用，这是我国限制死刑的重中之重，即对涉嫌死刑适用较为集中的七到八种罪名的案件进行更为妥善、客观和全面的分析，真正落实“少杀慎杀”的刑事政策，做到“不应杀的坚决不杀，可杀可不杀的坚决不杀，应当杀的慎重杀”。

(二)被害人过错与死刑的限制适用

被害人过错是指对被害人实施的诱发被告人犯罪意识或激化被告人犯罪行为的先行不当行为的否定性评价。在有些死刑案件中，犯罪行为人本无犯意或仅仅具有犯轻罪的犯意，但由于被害人的一些不构成正当防卫中不法侵害的不当先行行为对犯罪行为人的刺激，从而激发犯罪行为人实施犯罪行为的故意。由于被害人过错并不属于基本犯罪构成事实的范畴，因此在死刑案件中往往不受重视。但不可否认，被害人实施的先行不当行为往往与犯罪事实有着或紧或疏的关联；尤其是在死刑案件中，被害人的过错大小直接影响着“罪行极其严重”的死刑标准判断，故不可忽视。

江苏省淮安市曾发生一起因不堪忍受被害人长期家暴而将其杀害的故意杀人案件。被告人吴某龙和其母亲因不堪忍受被害人吴某某在家中长期酗酒闹事、打骂家人，在一次争吵中将被害人勒死并掩埋尸体[12]。在该案中，被害人对其家人(二被告人)的长期虐待是本案最重要的导火索之一，二被告人的故意犯罪行为属于因激愤而实施的犯罪行为，可以认定为故意杀人案件中情节较轻的情形，故淮安市中级人民法院一审对主犯吴某龙做出了有期徒刑7年的从轻判决。作为因被害人的重大过错而引起的故意杀人案件，由于案件的起因多为被害人自身过错，导致被告人一时无法控制自身情绪，从而激情杀人，被告人再犯可能性较小，同时也不符合适用死刑的严重性要求，故应当从轻、减轻处罚。

因被害人过错而起的犯罪案件，一般意味着犯罪人的人身危险性与主观恶性的程度较普通案件而言要小，若对其不加例外地适用死刑有悖于我国“少杀慎杀”的刑事政策和我国刑法总论的要求。正如时任最高人民法院院长肖扬所言：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行”[13]。因此，对于被害人有重大过错的死刑案件，应不予判处死刑立即执行；对于被害人有轻微过错的死刑案件，应不予判处死刑立即执行，但对其保留判处死刑立即执行的例外[14]。

(三)自首和立功情节与死刑的限制适用

我国法律明文规定了犯罪人存在自首、立功情节时的从轻、减轻处罚规定。我国刑法第67条第一款规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”；第68条规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。在死刑案件中，倘若犯罪分子有自首或立功情节，司法机关就必须将其自首、立功情节纳入对其量刑的考察范围内，综合全案衡量是否对其做出死刑判决。自首和立功的从轻、减轻情节不仅仅是法定的量刑情节，更是犯罪分子人身和社会危害性降低的体现，对这样的犯罪人适用死刑并不符合刑法第48条的原则性规定。

中国政法大学校园内曾发生一起弑师案，23岁的大学生付某励因程某明教授曾与其女友有染而将其残忍杀害[15]。由于该案发生于教室内，造成的影响较为恶劣，且据被告人自己交代，其为蓄意害命：“一直想杀他，一直没找到机会”，理应判处其死刑。但因其在行凶后便用手机报警，在教室等待警察的到来；在看守所内积极配合警方的调查取证，对自己的犯罪事实供认不讳，构成自首情节，北京市第一中级人民法院一审做出了死缓的判决。综合全案来看，虽然该案的发生地点在教室，造成的社会影响较为恶劣，但由于仅造成一人死亡，且具有自首的法定从轻情节，再加之没有其他的从重处罚情节，在我国“少杀慎杀”的政策指导下，并不需要再对这样一个大学生初犯判处最为严厉的死刑立即执行。一方面，当犯罪人犯罪后自首并留在犯罪现场等待警察到来时，其个人已经做好了接受法律制裁的准备，人身危险性已经降低，再犯的可能性不大；另一方面，对于一个已经准备接受死刑惩罚的犯罪人来说，自由刑这种持续性的刑罚往往比生命刑这种短暂性的刑罚更能发挥出刑罚的教育惩治作用，对教育改造罪犯以及对未来潜在犯罪进行一般预防具有重要意义。

(四)被害方谅解与死刑的限制适用

刑事和解制度，又称“恢复性司法”“平和司法”，是我国刑事诉讼法规定的对当事人达成和解协议的刑事案件进行轻缓处理的制度。虽然刑事和解制度具有深厚的社会意义，但其在死刑案件中的适用上却利弊分明。一方面，刑事和解制度能够有效缓解被害人家庭的实际困难，有助于发挥司法的恢复性功能；犯罪人积极对被害人进行赔偿也充分体现出其人身危险性的降低，对其从轻或减轻处罚符合刑法关于“罪行极其严重”的程度性要求，是一项两全其美的制度。但另一方面，2012年《刑事诉讼法》修正案采用了列举、排除等方式对刑事和解的范围进行了划定，即刑事和解应在罪行较轻的、再次犯罪可能性较小的特定公诉案件中进行。由此可见，立法否定了在死刑案件中的刑事和解[16]。事实上，在司法实践中，由于刑事和解制度的宽泛性，也的确存在“花钱赎刑”的风险。因此，如何在死刑案件中体现被害方谅解的意义就显得至关重要。

以“中国醉驾入刑第一案”的重庆孙某铭案为例，抛开本案以“以危险方法危害公共安全罪”定罪是否合理的问题不谈，仅就量刑方面而言，孙某铭在一审中被成都市中级人民法院判处死刑；在二审开庭前，由于孙某铭及其家属对被害家属进行了100万元左右的经济赔偿，从而在二审中被四川省高级人民法院认定为“被告人的认罪态度良好”，进而改判为无期徒刑[17]。在本案中，被告人醉酒且无证驾车造成了四人死亡、一人重伤的危害后果，一场车祸不仅仅毁掉被告人一家的生活，更是将五个被害人家庭置于水火之中。在这种情况下，是坚持不对被告人从宽处罚，适用死刑；还是接受被告人良好的认罪态度，从而使被害人家庭获得赔偿以解燃眉之急，关键就在于司法裁量角度的不同，想要达到的司法目的的不同。应当说，后者更符合现代司法以及社会发展的要求。综合全案，被告人的主观方面并非故意，危害结果发生之后积极采取补救措施是其良好态度的重要表现，这也为其在审判阶段积极赔偿被害人以寻求被害人家属谅解做了合理的解释。在本案中，对被害人家属进行赔偿并非“花钱买刑”这种现代司法坚决抵制的行为，其意义在于真正为被害人家庭提供帮助，以换取一个能够改过自新、积极赎罪的机会，符合恢复性司法的要求。在这种情况下，死刑的适用便失去了其应有之义。

因此，防止刑事和解制度的滥用，发挥制度的正面功效，关键就在于坚持罪刑法定这个刑法的基本原则。一方面，应坚持“刑民区别论”，双方当事人应仅仅围绕民事赔偿部分进行和解协商，并坚守“司法最终裁判”的底线，由司法机关在审判时对被告人积极赔偿的态度以及被害方的谅解情况进行考量，最终认定是否应当对被告人进行轻缓处理；另一方面，不得在死刑案件中扩大理解被害方谅解的作用，即不是只要取得了被害方的谅解，被告人就必然获得轻缓处理的结果，不会被判处死刑立即执行。被告人是否被判处死刑立即执行，应当是分析案件所有情节后综合考量的结果。

四、结论

以立法中保留死刑罪名为前提，加强对死刑适用的司法控制是限制死刑适用的有效路径。刑法的稳定性特征必然要求司法裁判的稳定性和可预测性，但在死刑案件的裁判中，各地不同的死刑适用标准将直接影响公民内心“一般公正”的法治感情，更不利于传统重刑主义刑罚观的转变。因此，我国应当从刑法第48条出发，在刑法原则以及刑事政策的指导下，制定稳定、明确、体系化的死刑适用标准，确保将死刑只适用于无法通过教育矫正且具有高度人身危险性的犯罪人，并通过司法带动立法，为逐步废除死刑创造有利条件。