奸淫幼女案件中推定规则的适用探析

李传学，孙 颖，王 波，孙文红

(1.山东省济南市人民检察院，山东 济南 250014； 2.沈阳工业大学，辽宁 沈阳 110870)

近年来，随着公安机关“净网行动”的深入开展，网络淫秽信息的传播受到遏制。值得关注的是，犯罪分子利用网络社交工具，以各种手段诱骗少女，从网上交往到现实见面，由于未成年人涉世未深，自我保护意识不强，奸淫幼女案件时有发生。当前我国对性侵未成年人犯罪的司法政策是“最低限度容忍”，对性侵犯罪的未成年被害人体现“最高限度保护”。实践中，如果行为人对于幼女年龄的明知缺乏直接证据予以证明，就可能以推定的方法认定。如何在刑事政策的指导下正确适用这一司法证明规则，实现准确惩罚犯罪、保障被害人权益，就成为困扰一线司法办案人员的一道难题。2013年，“两高两部”联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《惩治性侵意见》)，该《惩治性侵意见》第19条第三款对于判断被害人是否已满12岁不满14岁的幼女具有极其重要的指导意义。本文通过考察该规则在司法实践中的运用情况，结合刑法、刑事诉讼法的相关理论，纠正认识误区，破解疑难问题，以期更好地为司法办案服务。

一、推定规则在奸淫幼女罪中适用现状的分析

为考察当前《惩治性侵意见》第19条第三款的适用状况，笔者从中国裁判文书网选取了山东、浙江、北京、辽宁等地法院裁判文书73件，其中有罪判决72件，无罪判决1件。这些裁判文书结合《惩治性侵意见》第19条第三款精神原则，进一步细化确立了具体的规则指引，但也暴露出实践中的一些问题。

(一)确立的规则指引

1.通过审查被害人的学生身份及所处年级来推定是否明知。根据一般社会常识，一般小孩6岁上一年级，那么初二年级的学生都在14岁的临界点，这个时候就需要尽到高度谨慎注意义务。行为人通过被害人所穿的校服、被害人同学或者亲自询问等途径了解到被害人是初中二年级学生，即便其辩称不知道被害人的真实年龄，那么也推定其应当知道被害人不满14周岁。

2.通过审查行为人与被害人年龄差距来推定是否明知。一个人的年龄通常能够反映其生活阅历、社会经验和智力水平。如果行为人与幼女之间差距在四岁以上，就可以推定其明知幼女的年龄。之所以这样认定，是因为按照九年义务教育的入学年龄和升学机制，行为人16周岁刚好初中毕业，开始具备完全刑事责任能力，随着身体不断生长发育、教育文化程度加深，对自身行为性质、后果的规范意义有了更加明确的认知，社会阅历、生活经验都远远丰富于幼女，所以行为人与12-14岁的幼女交往时，必须尽到应有的注意义务去核实幼女的实际年龄。因此，年龄差距是审查判断明知的重要因素之一。

3.通过审查行为人与被害人之间的关系及交往情况来推定是否明知。一方面，基于熟人之间的性侵案件，行为人对被害人个人情况的熟识程度更深，对判断行为人是否明知被害人是否系幼女较为明确；另一方面，当前随着微信等网络交友工具的盛行，行为人基于寻求刺激、买处、猎奇等不良动机寻找被害人交往，或者行为人与被害人年龄悬殊却以恋爱名义进行交往的，而幼女社会经验缺乏、辨别是非能力较差，很容易成为性侵的对象。

4.通过审查行为人性接触之前中是否观察被害幼女的第二性特征来推定是否明知。随着生活水平的普遍提高，当前少年儿童青春期发育程度较好，一些被害幼女的第二性特征比较突出，这也成为常见的辩解理由之一。尽管如此，第二性特征仍然是判断是否明知为幼女的因素之一，尤其是行为人在得知被害幼女称自己的年龄为15-17岁时，如果第二性特征不明显，那么被害幼女明显系说谎，在这种情况下被害人继续放任自己的行为，就可以推断其主观上明知。除第二性特征外，还要观察被害幼女的身高、衣着等外在特征。

5.通过审查行为人是否做到谨慎义务来推定是否明知。最高人民法院对《惩治性侵意见》第19条曾这样解释：“对于已满十二周岁的幼女实施奸淫等性侵害行为的，如无极其特殊的例外情况，一般均应当认定行为人明知被害人是幼女。这里的极其特殊的例外情况，具体可从以下三个方面把握：……二是行为人已经足够谨慎行事，但仍然对幼女年龄产生了误认，即使其他正常人处在行为人的场合，也难以避免这种错误判断……”[1]。也就是说，确立了行为人的注意谨慎义务之后，上面所说的四点是判断行为人是否尽到注意谨慎义务的判断因素。这里还提到了确有证据或者合理依据及正常人的认识等判断标准，主要是指站在一般成年人的立场，面对一个外形样貌较成人化、语言行为成人化、第二性特征成人化以及与他人交往方式成人化的虚报年龄的未成年幼女，足以影响其正常判断。目前，有的地方法院已经将这一原则运用到审判中，并在裁判文书中予以体现。

从以上分析可以看出，不管是《惩治性侵意见》体现的精神，还是国家的刑事政策，都体现了对幼女最严格的保护。上述五点不是单独适用，而是综合运用于行为人对被害人年龄主观明知的判断。从司法实践来看，对明知的把握相对来讲比较宽松。对于被害人是身体发育较为成熟的14周岁以下的幼女，要将幼女置于社会关系、案发环境之中进行全面、实质的考察，而得出被害人实际年龄的真实判断。

(二)实践中存在的误区

1.行为人对幼女年龄的明知要从严把握。即存在这样一种观点：有的12岁-14岁幼女身体发育较为成熟，第二性特征明显，要求行为人明知她们的真实年龄过于苛求，被害幼女自愿与行为人发生性关系，如果没有确切的证据证实行为人明知她们未满14周岁，只要没有引发严重后果，不应追究刑事责任。该观点偏执于“明知”判断的直接证明或者确认，导致对于采用非强制手段与已满12岁不满14岁未成年女性发生性关系的案件不能得到妥善处理，有的法院为此作出了无罪判决。

张某强奸案的一审判决从四方面论述了推定张某不明知被害人不满14岁的理由：一是案发时间是夜间，双方接触时间段不利于对被害人年龄作出判断；二是被害人身体发育接近14周岁；三是被害人穿着时髦、浓妆艳抹，吸烟，看着很有社会经验，不像不满14岁的幼女；四是张某尽到了注意义务，询问了被害人年龄，被害人回答17岁。关于“推定明知”的问题，因每个人对不同事物或者人的感知、认知程度不同，根据被害人周某某的言谈举止、衣着打扮及生活作息规律等特征，在被害人虚报年龄的情况下，仅凭被害人周某某的身体发育程度，没有其他确凿证据，张某是否能够判断出被害人系已满12周岁不满14周岁的幼女事实不清、证据不足，不能达到刑事案件的证明标准，故不能认定被告人张某犯强奸罪[2]。

对于以上理由，笔者不敢苟同。判断是否尽到了注意义务，不应该仅以询问被害人年龄，观察被害人衣着外貌、言谈举止为充分条件，更应该从二人认识交往过程、关系是否正当、行为人主观动机以及是否观察被害人第二性特征，以及别人给出的风险提示作出判断。从本案检察机关提出的抗诉理由来看，被害人第二性特征不明显，别人曾向张某提示被害人年龄较小，并且二人非正常交往。从以上基础事实可以判断出，张某应该明知被害人不满14周岁。而判决对“推定明知”的分析，显然是用错了标准，应当站在一般正常人的立场来考察，而不是因人而异。总之，笔者认为一、二审法院的判决都值得商榷。

2.说理平铺直叙。最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》“第六条：采用推定方法认定事实时，应当说明推定启动的原因、反驳的事实和理由，阐释裁断的形成过程。第十条：二审或者再审裁判文书应当针对上诉、抗诉、申请再审的主张和理由强化释法说理”[3]。具体到奸淫幼女案件对行为人主观明知的推定而言，需要结合已经查明的基础事实，然后根据经验法则和逻辑规则，进行充分论证后才能得出妥当结论。针对被告人明确提出其不明知被害人不满14周岁的上诉理由，而有的二审法院只是简单列举证据，说理性不够、不强，有的甚至没有列明理由，直接认定被告人明知。

二、司法实践中对“明知”判断认识误区的原因分析

(一)检法对执法理念认识的差异

在刑事诉讼中，检察机关以追诉犯罪者的身份出现；法院是中立的裁判机关，不偏不倚，认真听取控辩双方的意见，在反复权衡、缜密论证后得出自己的结论。不同的立场往往决定行为的差异，检察机关以指控犯罪、证明自己的诉讼主张成立为职责，对审查和采信证据往往是朝着有利于指控犯罪的方向努力；基于客观公正的立场，检察官也会谨慎自己的言行，即所谓“有几分证据说几分话”。在证据标准、证据规则要求越来越高的今天，法院作为刑事审判的最后一道关口，在认定犯罪、适用刑罚的立场上略显保守，因此，在适用推定规则方面也就稍显谨慎。

(二)对“明知”把握标准的不同

从《惩治性侵意见》第19条规定来看，我国刑法没有采用英美法系的严格责任，而是坚持了责任主义原则，要求行为人明知对方是幼女，其中规定的“应当知道”“应当认定”，必须从规范意义上来理解和认识，以区别于普通生活意义上的“应当知道”“应当认定”。这里采用的就是推定，即依照法律规定或者经验法则，基于某一已知、确定的事实(基础事实)而推知、确定另一不明的、无直接证据予以证明的事实，是一种“最重要的司法证明的方法”，“对于行为人的‘明知’要件，在被告人拒不供述，案件也不存在其他直接证据的情况下，经常会出现司法证明的困难问题，但根据检察机关提出的诸多证据，足以从被告人的行为和案件其他情况中做出被告人明知的推定”[4]。部分办案人员出现对明知的不同认识和把握，很大程度上是将刑法规范意义“应当知道”理解成为一般生活意义上的“应当知道(即不知道)”。如《刑事审判参考》第98集刊载的何某强奸案：2012 年2月中旬，18周岁的被告人何某通过登录其堂妹的 QQ 号结识被害人徐某(女，案发时未满 14 周岁)。后何某分别于同年 3 月 3 日、3 月 4 日在家中、宾馆与徐某发生性关系；同月 5 日，何某明知徐某不满 14 周岁，仍与徐某再次发生性关系。何某辩称其与徐某发生三次性关系均得到对方同意，在第二次发生性关系后才知道徐某不满 14 周岁[5]。法院认可何某3月5日的行为构成强奸罪，3月3日、3月4日两次行为因何某不知道徐某系不满14周岁的幼女而没有认定。本案证据显示，何某在初次认识徐某时，就知道徐某是其堂妹的初中二年级同学，其堂妹比其小5岁( 即其堂妹 13 岁) ，在与徐某QQ 聊天交流时亦发现徐某个人资料显示为 13 周岁。从上述证据可以推定以下事实：初中二年级学生可能是14岁，也可能不到14岁；徐某与何某的堂妹同岁，且QQ资料上显示徐某13岁，何某应当知道徐某13岁；何某作为一个具备完全刑事责任能力的成年人，能够辨别是非，其未做到谨慎注意义务，放任自己与徐某发生性关系。对于这种行为人“明知女方可能是幼女，或者不管女方是否幼女，在此基础上决意实施奸淫行为的，就具备奸淫幼女的故意”[6]。从以上内容可以看出，一、二审法院缺乏对基础事实的深入分析论证，未能正确运用推定规则，在认定“是否明知幼女”这一点上把握过于谨慎，导致部分犯罪事实没有认定。

(三)忽视或不重视微观证据

“犯罪现场有宏观与微观之分，微观现场包含特定的物品和与犯罪实施活动有关的证据，具体包括刀具、咬痕、毛发和纤维、鞋子以及轮胎的立体痕迹、烟头、血迹等”[7]。那么，微观现场提出的证据也可以称之为微观证据，而微观证据在认定案件事实过程中往往起到关键作用。具体到奸淫幼女案而言，如果恰恰是一些微观证据对证明行为人主观上明知对象为幼女起到了重要作用，但办案机关有时忽视微观证据或者对微观证据重视不够，就会导致案件陷入僵局。笔者曾与公安机关座谈一起案件，甲女(13岁)与乙男(23岁)通过网络认识，2018年10月，甲女告诉乙男从南京到达济南，乙男(23岁)去接站后，二人在一宾馆内发生性关系。案发后，乙男不承认明知甲女不满14周岁，并删除了QQ、微信聊天记录等证据，导致案件进展缓慢。笔者建议公安机关按照犯罪重建的方式还原整个案发过程，想尽一切办法寻找能够证实乙男明知甲女年龄的客观证据，比如甲女乘坐何种交通工具到达济南，现在各种票证上都有个人身份信息。在这一建议下，公安机关让甲女提供了其QQVIP记录，查到甲女曾将自己的高铁票拍照发给乙男，上面显示甲女出生于2005年。该证据有力证明了乙男知道或应当知道甲女的年龄。

(四)个别办案人员适用法律的能力不强

当前，一方面基层办案人员面临案件压力巨大、节奏紧张的现实情况，通常囿于传统经验就案办案，缺乏必要的时间研习刑事法和证据法的相关理论，对证据认定和采信规则掌握不系统、不扎实，在办案过程中不能用系统的法学理论指导司法实践，导致一部分案件事实得不到认定或者认定错误。另一方面，少数司法办案人员责任心不强，缺乏担当精神，在基础事实证据比较扎实的情况下，不敢大胆适用推定原则，害怕万一不被法院认定或者被上级法院发回重审，会导致考核业绩受到影响；也有的办案人员害怕因办错案受到司法责任追究。

三、适用推定规则需要注意的几个问题

(一)准确把握刑法总则“明知”和刑法分则“明知”之间的关系

刑法总则规定的“明知”是故意的认识因素，要求行为人对自己的行为性质、对象、结果、因果关系认要有明确认识，在诉讼程序上要经过严格证明；分则上的“明知”则要求行为人认识行为对象的特殊性，认识的范围比较窄、比较特定，在诉讼程序上可以通过推定来认定，比如奸淫幼女的行为人必须明知其对象为不满十四岁的幼女。要明确二者之间的联系与区别，正确理解分则“明知”的几种情形。周光权教授对此进行了深入研究，他指出，德国学者认为故意的成立与否，“取决于对自己行为效果的认知，这个认知可以呈现各种不同的强度，从对可能性有确定的认知一直到可能的认知，这个可能的认知同样还表示具有充分的操控能力”，并据此将明知分为四类：(1)确知，是指犯罪嫌疑人作有罪供述，能够与被害人陈述、证人证言相互印证，有直接证据证实行为人肯定地、确切地知道；(2)实知，实知是犯罪嫌疑人拒不供述的情况下，被害人陈述与证人证言、物证、书证或者电子证据就某一项待证事实相互印证，能够推断行为人知道；(3)或知，行为人可能知道；(4)应知，是指行为人“应当(去)知道”。确知、实知、或知是典型的明知，应知是非典型的明知[8]。就奸淫幼女而言，可以结合在案的QQ、微信聊天记录，视听资料，证人证言，被害人陈述，被告人关于外貌特征、言谈举止、第二性特征等能够证实其明知年龄的相关供述，推定行为人实际上知道。还有一种情况，行为人可能不知道，但存在行为人不履行注意义务或者履行注意义务不到位的情况，也推定其应当知道。

(二)合理吸收严格责任的精神内核

2003年，最高人民法院发布《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》(法释[2003]4号，该批复已废止)，引起了一场严格责任和责任主义的论战。学界在经过激烈争论后，认为我国不承认严格责任，应当严格贯彻责任主义原则，以避免客观归罪，但是，严格责任以责任作为体现的合理精神内核，我们要认真研究并借鉴使用。苏力教授认为：“从英美国家的法律史上看，支持有关法定强奸之法律有两个基本理由。第一个理由是，年轻女性是弱者，需要给予年轻女孩(注意，还不仅仅是幼女)严格的保护。第二个理由是法定强奸的犯意可以从被告有意干这些道德上或法律上不当的行为中推断出来，因此无须证明。更进一步看，法定强奸之罪的历史表明，从古代开始，法律就对于那些被认为是年龄太小而不能理解自己行为的女性予以特别的保护。因此，在美国的法律一直都被视为一种严格责任，尤其是对幼女。[9]”从《惩治性侵意见》第19条规定来看，一般认定是原则，只有在个别特殊的情况下才可以作为出罪事由，其严厉程度已经接近于严格责任。任何行为人的主观意图都能通过其客观行为表现出来，尤其是在年龄、经济、权势等方面占有优势地位的成年人与不满14岁的幼女不当交往，其不道德甚至犯罪意图更加明显。成年人的这一行为本身就制造了风险，在交往过程中再不尽到谨慎注意义务，很可能离犯罪更近一步。

(三)正确对待被告人的反驳

犯罪嫌疑人、被告人提出不明知对方为不满14的幼女时，司法办案人员一定要冷静对待、慎重分析，不能想当然地认为态度不好，要让犯罪嫌疑人提出其理由、依据以及其他线索材料，司法人员根据其提供的线索材料调查核实，然后再综合证据材料进行审查判断。司法人员的审查判断结论一定要符合常识、常情、常理。一定要认真比较犯罪嫌疑人供述与被害人陈述之间关于二人认识交往过程、日常交谈内容、交往方式、有无询问或者回答年龄、日常穿着打扮、外貌特征以及第二性特征等细节内容；一定要重视通话记录，QQ、微信聊天记录，监控录像等客观性证据的审查，并注意与言词证据相印证；对证据之间的矛盾一定要做出合理解释说明。在性侵幼女案件中，要注意品格证据的审查运用，因为品格证据能够反映一个人的人品和诚实度，也有助于审查证据的客观性、真实性，有助于增强内心确信。

(四)慎重对待未成年被害人、证人出庭

有人认为：“在奸淫幼女犯罪中，原则上行为人对于检察机关指控其明知对方是不满14周岁幼女的事实始终予以否认的，应当属于证人、被害人确有必要出庭的情形[10]”。对此，笔者认为应当慎重对待。理由：一是大多数性侵幼女案件发生在熟人之间，关于年龄熟知度的证据材料不在少数，侦查人员只要稍加注意便能收集到位，通过审查在案的其他证据能够认定行为人“明知”；二是幼女缺乏社会经验和出庭经历，在面对律师、检察官、法官三方询问时，心理紧张在所难免，这影响到心理认知和记忆表达，当庭陈述的真实性、客观性容易受到影响；三是被害幼女、证人容易受到被告人及其近亲属的滋扰，从而改变之前不利于被告人的陈述和证言。鉴于此，建议采取庭外核实的方式，同时征求检察官、律师及被告人的意见。

总之，发生在陌生人之间的奸淫幼女犯罪，因为缺乏直接证据来认定行为人明知被害人年龄的问题，决定了推定这一司法证明规则在此类犯罪中的大量适用。在证明行为人主观明知这一责任要素时，需要建立在收集大量证据的基础上进行甄别判断，不能仅仅以犯罪嫌疑人未尽到谨慎注意义务就推定其明知其年龄，要准确理解司法文件的精神，在儿童利益最大化原则的指导下合理运用证据规则，才能达到准确惩罚犯罪、保护未成年人合法权益的目的。