社会本位视角下过滤视频广告行为的竞争法规制

胡鹏鹏

一、问题的提出

随着互联网技术的进步，网络领域已成为市场主体的主要竞争空间，而商业广告的泛滥与消费者的需求导致了具有过滤视频广告功能应用程序的出现，消费者通过广告过滤技术开发者的技术手段绕过广告，引发了关于互联网领域的竞争纠纷。对于这一新型竞争行为的评价，由于立法规定的不明确性与滞后性，司法裁判中存在着套用传统民事侵权模式和道德评价泛化的问题，即依赖传统的侵权行为模式对“免费+广告”的商业模式予以确认和保护，甚至演化出了“非公益不干扰”“不得破坏其他经营者正常经营活动”等裁判原则，这一做法反映了经济法司法实践中强烈的民法色彩，既不符合经济法的逻辑，也造成了经济法属性和功能的错位。

市场经济的发展促进了市场竞争，同时也产生了不正当竞争。市场经济的特征就是统一开放、竞争有序，为了维护经济民主、保障实质公正，有必要通过市场秩序规制法对于不正当竞争行为加以规制。规制不正当竞争行为，必须界定不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第2 条第2 款规定，“不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。然而，如何理解本条以及怎样应用，司法实践中往往简单地套用权利侵害式侵权认定范式，以空泛的道德规范作为不正当竞争行为认定的标准。同时，由于立法的模糊性与司法者对不正当竞争行为理解的片面性与不确定性，司法裁判很难实现竞争法的价值与目标，竞争法的功能与目标也无从体现。因此，需要明确反不正当竞争法的定位与目标，即保护以竞争秩序和市场活力为代表的社会公共利益，在此基础上严格依据立法条款的具体规定对竞争行为进行评价，同时通过经济法的社会利益本位原则对于“商业道德”等抽象的规定进行限制或者作出有助于技术创新以及社会公共利益和消费者利益保护的解释，从而实现反不正当竞争法的社会利益本位目标。

二、过滤视频广告行为的理论争议

过滤视频广告行为学理依据的争论，是引发过滤视频广告行为竞争法规制困境的根源所在。随着互联网、物联网技术的不断进步，市场规制法对于过滤视频广告行为由包容逐步走向依法规制。规制互联网竞争行为，有必要通过自由市场竞争理论和国家干预理论进行合理解释，以纾解互联网竞争行为规制所引发的理论争议。

1.自由市场竞争理论的困境与破解

这一理论最早可以溯及古典经济学派，特别是斯密在《国富论》一书中提出“看不见的手”这一著名命题，即“每个人在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采取自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争”。〔1〕此后，以马歇尔为代表的新古典经济学派继承并发展了经济自由主义，认为通过市场机制的自发调节作用能够实现社会经济的均衡发展和经济资源的充分利用。〔2〕但是过度的自由放任导致了经济危机，许多西方国家逐渐采取了“凯恩斯主义”，对国民经济进行全面干预。随着“滞涨”现象的出现，新自由主义在西方国家开始兴起，主要包括货币学派、哈耶克新自由主义、公共选择学派、新制度学派等，其中以哈耶克为首的新自由主义反对一切形式的国家干预，认为只有通过自由竞争才能使资源得到最有效配置。〔3〕

上述西方经济学派对于市场机制的论述为我国社会主义市场经济法治建设提供重要理论支撑，也为市场规制立法与司法提供了重要经验。在实践中，部分法官倾向自由竞争市场理论，认为市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的，不具有是与非的色彩，强调给予市场宽松的竞争环境。〔4〕也有学者认为，市场主体行为呈现出协调的内在秩序和动态过程，更多地依靠市场机制和尽量不干预市场，更多地让市场自行解决自身的问题，才是市场和竞争的正常生态。但是这一理论无法克服竞争带来的外部性、不完全信息和公共物品等问题。以过滤视频广告行为为例，如果法律不作出积极回应或者不适当甚至错误规制，势必影响市场竞争自由与秩序，不仅不利于社会资源优化配置，还制约着市场经济的创新与发展。

2.“法律干预”层面的争论与调适

随着经济危机的发生，西方国家更多地选择了凯恩斯主义，西方经济学的主流也转而支持国家干预。〔5〕凯恩斯认为，只有扩大国家干预才能矫正和克服市场缺陷，促进经济的正常运行和发展。〔6〕随着资本主义社会政治民主化和经济民主化浪潮的到来，许多西方国家的经济政策和法律开始在自由和控制之间寻求某种调和，于是出现了供给学派和新制度学派，前者反对国家对国民生活的“过多”“过细”和“过分”干预，后者以制度分析为范畴，从制度方面、结构方面分析垄断资本主义。〔7〕国家干预主义在我国经济法学理论中主要体现为“国家干预说”，即明确国家干预的范围、手段和方法，并通过干预的正当性和谨慎性两个层面来把握。〔8〕坚持“法律干预”理论的观点主要认为，经营者应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争利益，不得破坏他人的商业模式。这一理论在市场秩序的维护层面发挥了重要作用，但有序的市场竞争并不必然是公平的，对于“免费+广告”这样的商业模式是否需要通过法律予以取舍值得思考。

由于过滤视频广告行为所具有的形式新颖、利益关系复杂、认定标准模糊等特点，不论是自由市场竞争理论抑或法律干预理论，都不能科学有效地解决过滤视频广告行为的利益冲突。目前，部分学者主张不正当竞争行为的认定应当奉行动态的竞争观、损害中性和法益中性，并采取行为正当主义而非法益保护主义，且对于竞争行为的正当性判断采取多因素利益衡量和利益比较方法；〔9〕也有学者强调消费者利益在违法性认定中的关键地位，明确该行为具有技术中立性且损害结果未达救济标准，进而确定经用户同意的广告过滤行为属于新型正当竞争行为；〔10〕还有学者从经营者、消费者利益衡量和最小社会成本入手，认为当前存在的浏览器视频软件等过滤模式存在不正当性，但第三方插件式的过滤模式则具有合理性。〔11〕上述研究为过滤视频广告行为的竞争法评析提供了科学的路径与指导，也为反不正当竞争立法与司法实践提供了参考。本文认为，反不正当竞争法回应过滤视频广告行为，不仅要依据市场规制法的具体规定，还需要在整个经济法体系中去评价和回应，面对自由市场理论与法律干预的冲突，经济法社会利益本位思想不失为解决互联网市场中不同主体竞争利益冲突的一种有效途径。

三、过滤视频广告行为规制的实践难题

过滤视频广告行为的规制问题，不仅引发了过滤视频广告行为正当性与规制方式的争议，也直接导致了实践中法律规则的淡化和裁判标准的差异性等一系列实践难题。为提出有针对的解决对策，有必要从过滤视频广告行为切入，通过深入分析过滤视频广告行为规制的立法与司法困境，从而明确过滤视频广告行为的竞争特性，找出实践困境的症结所在。

1.立法的不明确性与琐碎性

第一，“不正当竞争行为”界定的模糊性与引入商业道德的争议。《反不正当竞争法》第2 条第2 款在界定标准上将社会经济秩序修改为市场竞争秩序，并增加了消费者合法权益的考虑，使得反不正当竞争法立法更加完善，但这一条款只是原则性规定，是否可以作为一般条款加以实施并不明确，因而导致具体适用时有很大的不确定性。〔12〕同时，新法在本条将“公认的商业道德”改为“商业道德”，虽然有助于扩大司法解释范围，但也不适当地扩张了不正当竞争行为的范围，加上商业道德的主观性及其与社会道德的关系等问题，这一规定的可预测性大打折扣。

第二，互联网不正当竞争行为规制的琐碎和片段化。且不论新法引入这一规定的合理性，第12 条规定了互联网不正当竞争行为，并采用列举的方式回应了互联网领域新出现的“在他人产品或服务中嵌入自己的软件代码”“以不兼容为理由要求用户二选一”等不正当竞争行为，同时，本条第2 款第4 项对其他互联网不正当竞争行为进行了兜底规定。〔13〕前三项列举规定对于互联网市场的有效公平竞争起到了一定作用，但第四项的兜底规定由于其适用的谨慎性原则而无法有效应对互联网领域层出不穷的竞争行为，在一定程度上抑制了互联网技术创新。

2.司法适用中的困境与争议

第一，利益衡量方法的多元复杂性。法律的主要作用之一就是调整及调和各种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。〔14〕在反不正当竞争实践中，利益衡量的方法得到广泛应用，这也源于反不正当竞争立法对于竞争秩序、其他经营者利益和消费者利益的规定。评价过滤视频广告行为，不仅要考量竞争行为的目的、手段和损害后果，还要考量动态竞争中的各种利益。但是法院在裁判中被动地将竞争秩序等同于经营者利益，将经营者的“营业权”（诸如“免费+广告”的营业模式）等同于经营者的利益加以绝对保护，导致了反不正当竞争法属性及其适用逻辑定位的错误。〔15〕随着反不正当竞争法的修改，消费者利益也逐渐得到一定的考虑，但消费者的选择权和以竞争秩序利益为代表的社会公共利益仍然未得到应有的重视，这也与《反不正当竞争法》第2 条第2款规定不符。

第二，简单地套用“传统侵权法益保护模式”，将竞争利益权利化。在干扰类不正当竞争纠纷中，由于反不正当竞争法具体条款的缺失与经济法司法适用的不成熟，法院在裁判过程中简单地套用《反不正当竞争法》第2 条，甚至创设出专门的“非公益必要不干扰原则”“不得破坏其他经营者正常经营活动”等原则，〔16〕这种做法不仅颠倒了竞争行为和竞争性损害的主次关系，〔17〕也不当地限制了市场主体的营业范围，并不符合竞争原理。为了突出反不正当竞争法对于法益的保护，法官往往在裁判中确认和保护既得经营利益，证明经营者的“经营权”等竞争利益，甚至将经营者在互联网领域单方面创设的“免费+广告”的商业模式等同于商业惯例，并不考虑其自身的正当与否，消费者的自主选择权和以技术创新等为代表的社会公共利益往往未得到应有的重视。

第三，误将空泛的道德评价作为不正当竞争行为认定的标准。同法律一样，作为社会规范的道德对人们的行为起着约束与评价作用，也对法律漏洞的补充具有重要作用，甚至成为私法立法的重要原则。但是，法律与道德是两种并行的社会规范，二者在各自的领域发挥着独特的作用，运用法律的手段强制推行和实施道德也是一个很有争议的法哲学问题，〔18〕特别是带有国家干预色彩的竞争法。在干扰类不正当竞争纠纷中，判决书中往往充斥着“搭便车”“不劳而获”“食人而肥”等道德性评价内容，一方面，这种抽象的道德评价左右着法官对于竞争行为的认定，忽略了竞争效果中的社会利益与消费者利益，也很难继续界定日益复杂的新型竞争行为；另一方面，道德评价的扩张也抑制了竞争，制约着资源的优化配置，扼杀了自由竞争和以科技创新为代表的社会利益。

四、规制过滤视频广告行为的反思与建构：一个社会本位的视角

对过滤视频广告行为的竞争法规制，不仅是数据信息时代反不正当竞争法面临的新挑战，也是优化营商环境的题中应有之义，更是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要契机。《反不正当竞争法》修订以来，其应对过滤视频广告等干扰行为的制度逐步完善，其规制的法治化也逐渐明晰。未来，随着大数据、区块链等信息技术的发展，互联网领域的竞争行为将会日益复杂。因此，不仅要提高运用本法应对新型竞争行为的能力，还要合理把握立法目的与基本原则，综合考量社会公共利益、经营者利益和消费者利益，特别是明确竞争秩序和以科技创新、市场活力为代表的社会公共利益的首要地位，促进市场经济的竞争与自由。

1.完善反不正当竞争法立法，明确不正当竞争行为的定义

第一，完善《反不正当竞争法》第2 条规则。具体包括明确不正当竞争行为的内容与商业道德的内容，厘清第2 条不正当竞争行为与具体不正当竞争行为规制条款的关系，或者采用一般加列举的方式对其进行调整，同时明确其法律责任，弥补立法遗漏，更有力地发挥反不正当竞争法规制不正当竞争行为的功能。〔19〕同时，明确商业道德的内容与边界，增强立法的明确性与可预测性，或者以竞争本位取代商业道德这一法外因素，突出对于竞争秩序和消费者利益的保护。〔20〕

第二，增强互联网不正当竞争条款的系统性与科学性。由于互联网技术的复杂性与竞争行为多样性，反不正当竞争法不仅要回应新出现的竞争行为，还要考虑将来的竞争行为，这一实践体现在《反不正当竞争法》第12条关于互联网不正当竞争的规定。这一条款虽然回应了新型不正当竞争行为并通过兜底条款规避了法律漏洞，但由于规则的碎片化与带有公法色彩的反不正当竞争法扩张适用的限制而不能有效应对视频广告过滤行为。因此，应当完善第12条的列举规定，并适当地建立不正当竞争适用的除外制度，对有利于科技创新等社会公共利益的竞争行为适当予以豁免，以回应科技创新与竞争自由的需要。

2.完善反不正当竞争法的司法适用，提高司法裁判水平

第一，合理运用利益衡量方法，遵循比例原则，坚持市场竞争秩序和社会公共利益的优先性。法律的根本目的就在于确认和协调各种利益，使他们之间的矛盾和冲突减至最低限度，从而使各种利益得到最大限度的实现。〔21〕作为市场秩序规制的反不正当竞争法承担着确定、划分利益的使命，进而促进或者限制某种利益，协调利益之间的关系，防止或者减少矛盾，促进社会的进步与发展。〔22〕反不正当竞争法的价值取向也为其立法与司法提供了选择依据与参考。竞争是市场经济的核心问题，只有在完全竞争的基础上，市场经济资源优化配置的功能才得以发挥。〔23〕同时，反不正当竞争法保护的法益具有社会性，其所解决的是个体利益与社会利益的矛盾，它所保护的是正当合法的竞争行为和消费者的利益，并非针对某一特定的受损经营者。〔24〕因此，法院在裁判中应当以反不正当竞争法为依据，摒弃传统私法利益保护的模式，恪守立法所列举规制的不正当竞争行为的边界，同时结合反不正当竞争法的立法目的与经济法立法的社会利益本位属性，考量竞争行为，对于市场竞争秩序和社会公共利益、消费者利益以及其他经营户利益，运用比例原则，保护正当合理的竞争秩序和社会公共利益。

第二，建立竞争行为正当性审查的“综合评估”模式，以动态的视角评价竞争。〔25〕传统侵权法保护模式本质上属于民事侵权请求权模式，不仅不符合经济法对于竞争自由、竞争秩序和社会公共利益的追求，而且不适合当今科技与网络的创新与进步。市场经济的本质在于竞争，竞争是一种动态的竞争过程，因此，竞争法语境下的竞争是一种有效动态公平竞争，竞争的秩序原理也是“混乱”之中的竞争。〔26〕竞争本身具有破坏性，是一种优胜劣汰的过程，在市场竞争中不同的经营者之间难免会发生一定的干扰和冲突，只要这种行为不违反法律规定，市场主体就应当有一定的包容，政府等主体的规制也应坚持法治原则，不得扩大其干预范围。因此，如果竞争行为违反了法律，规制主体也应当根据反不正当竞争法对竞争行为进行审查，综合考虑多种因素，特别是社会公共利益和市场经济秩序，维护经济民主与经济自由，为社会创新预留适当的法律空间，〔27〕以实现竞争的社会利益效果。

第三，回归竞争行为正当性判断的模式，并向客观的“竞争效能”标准转变，平衡社会公共利益和消费者利益。商业道德式的裁判不仅导致了市场规制权的扩张，而且制造了“静态”的竞争秩序，阻碍了自由竞争与技术创新，不利于网络市场的发展和消费者利益。因此，不能单方面地依靠商业道德等主观性的要素评价不正当竞争行为，而需要坚持社会利益本位原则，坚持竞争秩序与公共利益的优先性，对其作出有利于科技创新与市场活力的解释，同时遏制以搭便车、不劳而获等为名而不适当地扩张适用范围、压缩创新空间和干预正当竞争的行为。〔28〕在法治政府建设与营商环境法治化背景下，作为市场干预主体的政府等公权力机关要在宪政的框架内运行，司法机关也应保持谦抑的态度，在司法活动中坚持法治原则和比例原则，避免对市场竞争造成不当干预，维护社会公共利益与市场经济秩序，从而促进市场发展。〔29〕

五、总结

对于过滤视频广告行为，不仅需要恪守反不正当竞争法的明文规定，还应当坚持其立法宗旨和适用原则，同时遵守谨慎原则，主要分析过滤视频广告行为对于技术创新等社会公共利益和消费者利益的影响，同时坚持个案分析，得出正当结论。当今，面对飞速发展的科学技术和日新月异的商业模式，包括反不正当竞争法的市场规制法也应当坚持社会利益本位，在维护公平竞争秩序的基础上实现经济自由与经济民主，进而实现深层次的公平与正义。