周美艳
(辽宁公安司法管理干部学院,辽宁 沈阳 110161)
近年来,国家及地方为保护民营企业家、民营企业合法权益及促进民营经济发展出台了多项举措,引起我们对民间借贷纠纷引发非法吸收公众存款的民刑交叉案件之不同处理结果对民营企业家、民营企业以及民营经济发展产生不同影响的思考。
近年来,国务院及多部门出台多项政策,以解决民营企业融资贵、融资难问题。2017年9月,中共中央、国务院下发《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》;2019年2月,中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强金融服务民营企业的若干意见》;2019年2月,国务院办公厅印发《关于有效发挥政府性融资担保基金作用切实支持小微企业和“三农”发展的指导意见》。国务院总理李克强2019年3月5日在十三届全国人大二次会议上所作的政府工作报告中,强调要着力缓解企业融资难融资贵问题,当年国有大型商业银行小微企业贷款要增长30% 以上。2019年9月6日,证监会副主席阎庆民在上海出席第二届中小投资者服务论坛时表示,探索实现投资者权益保护的新途径,需要做到“三个坚持”,其中之一就是必须解放思想,不断深化投资者保护领域的改革。
为营造良好营商环境,全国各级检察机关都相继采取措施保护民营企业权益,保障民营经济发展。最高人民检察院2016年2月出台了《关于充分发挥检察职能依法保障和促进非公有制经济健康发展的意见》,2018年10月出台了《关于充分发挥职能作用营造保护企业家合法权益的法治环境支持企业家创新创业的通知》。2019年2月高检院与全国工商联联合下发《关于建立健全检察机关与工商联沟通联系机制的意见》等。以辽宁省人民检察院为例,为落实辽宁省委省政府关于加快民营企业发展的部署,辽宁省及其各地市的公检法机关均出台相关政策,为辽宁民营经济发展保驾护航。辽宁省人民检察院在2019年1月出台《辽宁省人民检察院关于依法保障民营企业健康发展的意见》之后,又出台了《辽宁省人民检察院关于办理涉及企业刑事案件的指导意见》,在具体办理企业刑事案件的微观层面助推保障辽宁省民营企业及民营企业家的平等权益。
近年来,全国各地均为营造良好营商环境出台相关政策并采取相应的具体措施。以辽宁为例,2016年12月7日辽宁省第十二届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《辽宁省优化营商环境条例》,该条例于2019年7月30日辽宁省第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议进行了修订,新的《辽宁省优化营商环境条例》于2019年10月1日起施行,修订前的《辽宁省优化营商环境条例》同时废止。在新时代全面振兴全方位振兴的大环境下,优化营商环境是振兴经济发展的必然途径。作为政法机关工作人员的职责使命是依法履职,谨记习近平总书记“法治是最好的营商环境”(2)2019年2月,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上深刻阐述了这一重要论断。的指示意见,在营造良好营商环境新形势下关注政治效果和社会效果的同时,坚守法律效果。为此,应重新审视非法吸收公众存款罪“前世今生”,回归到法律规定中去探究20多年前设立此罪名的立法初衷;探究20多年间此罪在审判实践出现的疑难问题与法律应对之流变;探究不同地区对此类案件处理之不同,参照最高人民法院司法案例研究院发布的依法平等保护民营企业家人身财产安全典型案例,总结出此类案件处理思路及指导性原则,保障民营企业及民营企业家合法权益,促进民营经济振兴发展。
本文以非法吸收公众存款罪为例,探究由民间借贷纠纷引发的非法吸收公众存款民刑交叉案件处理对民营企业之影响,进而拓展至对民营经济发展的影响。非法吸收公众存款罪是非法集资类案件之一,属于金融犯罪案件。设立该罪的立法初衷是为了解决金融领域的乱集资、乱办金融机构、乱从事金融业务的“金融三乱”(3)参见王新:《非法吸收公众存款罪的规范适用》,载《法学》,2019年第5期。现象。非法吸收公众存款案件是由多个民间借贷法律关系引发的民刑交叉案件,这一罪名设立的目的是保障金融机构的吸收存款业务活动正常进行。由于这一罪名在罪与非罪区别上过于模糊,设立之初可操作性不强,之后一直处于不断完善状态,所以这一罪名设立至今,司法机关、法学界、经济学界、民营企业家等各方对此罪的认定及处理,无论是实体处理还是程序处理的纷争始终没有间断。该罪名对民营企业及民营企业家产生了巨大影响,可以说一个企业家一旦被判有罪,经常会导致企业倒闭,随之而来的是企业员工失业;如果涉案民营企业在当地影响较大,则可能影响一方经济发展;如果属于涉众类案件,甚至会影响当地的社会稳定。鉴于此,民间借贷纠纷引发的非法吸收公众存款的民刑交叉案件处理好坏,往往会直接影响到民营企业、民营企业家,进而影响民营经济发展。
1995年5月,第八届全国人大常委会第十三次会议通过了《商业银行法》,其中第79条规定:“未经中国人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任;并由中国人民银行予以取缔。(4)2003年12月27日,十届全国人大常委会第六次会议修正《商业银行法》,将该条修改为第81条,规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款,构成犯罪的,依法追究刑事责任;并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。””为尽快落实上述依法追究此罪的刑事责任,同年6月第八届全国人大常委会第十四次会议通过《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,其中的第7条增设了非法吸收公众存款罪罪名,之后于1997年将此罪完整纳入《刑法》第176条(5)《中华人民共和国刑法》第176条规定:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚”。。但是,此罪的规定只停留在规定非法吸收公众存款、变相吸收公众存款和扰乱金融秩序的宏观层面上,具体什么情况下属于非法吸收公众存款行为、变相吸收公众存款行为,什么情况下属于扰乱金融秩序,都没有具体规定,在追究此罪刑事责任方面操作性不强。为此,1998年国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》等陆续作出规定,对此罪中非法吸收公众存款行为、变相吸收公众存款行为的基本含义和构成条件(6)2010年最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》([2010]18号,2010年11月27日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,自2011年1月4日起施行)第1条规定:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。、扰乱金融秩序的判定依据(7)2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号),在破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定中规定:“关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的,要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践,具有下列情形之一的,可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚:(1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的;(2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;(3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的,或者造成其他严重后果的:个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上,单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的,可以认定为“数额巨大””。等做了较为明确的细化;到2010年,具有可操作性、具体明确的规定方确立起来。之后至2019年1月的9年间,对非法吸收公众存款罪法律适用相关内容进行调整修订的文件陆续出台,主要有2014年最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》;2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》;2019年1月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对本罪相关内容做了进一步完善。
1.非法吸收公众存款罪还在进一步完善。从1995年5月10日确立此罪到2019年1月30日对非法吸收公众存款罪内容的修订,说明24年对非法吸收公众存款罪的完善还在进行中。
2.非法吸收公众存款罪的关注机关之多,说明此罪不但在法律领域,在经济领域特别在营商环境中作用重大。全国人民代表大会及其常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中共中央办公厅、国务院办公厅、中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会等国家机关均对此罪相关问题发布法律法规、司法解释、意见办法以及座谈会纪要。为切实做好处置非法集资相关工作,加强有关方面的协调配合,提高工作效率,银监会提出《关于审定印发处置非法集资部际联席会议制度和工作机制的请示》(银监字〔2006〕183号),经国务院(国函〔2007〕4号)同意,建立处置非法集资部际联席会议制度,开展相关工作至今。
3.非法吸收公众存款罪的立法背景及立法初衷。1997年此罪纳入刑法之时,国家已经提出以经济建设为中心,公有制为主体、多种经济形式并存发展的基本经济制度,当时国家对金融领域管理在计划体制下进行。在改革开放进程中,全国经济形势一片大好,但出现了建设规模过大与资金不足的矛盾。为了解决日益严重的这一矛盾,各种形式经济主体都涌向资金市场筹措资金。当时已经自负盈亏的银行等金融业异常活跃,经济效益如日中天,而在此时出现了企业、个人未经批准建立资金互助组织,或擅自采用高利息的方式、或者以集资等名义吸收公众资金,导致很多在银行存钱的储户们从银行大量提取存款参与社会集资,社会上大量资金失去控制,影响到国家对资金的宏观调控,影响国家经济建设的整体布局发展(8)参见王新:《非法吸收公众存款罪的规范适用》,载《法学》,2019年第5期。。另外,还经常由此引发集资参与人的资金安全问题,形成涉众型群体性事件,引起社会不稳定。国家设立此罪立法初衷就是保护银行存款业务,打击金融领域犯罪。
4.非法吸收公众存款罪立法初衷之流变。保护银行存款业务、打击金融领域犯罪是20多年前设立非法吸收公众存款罪的立法初衷。20多年间,社会经济在发展变化,民间借贷的民事法律法规也随着社会经济发展在进步。可以说,现实的民间借贷不但成为事实可能,而且也成为法律之允许。当初存在的建设规模大与资金不足的矛盾已经不是当今经济社会发展的现实矛盾,同时国家也为解决小微企业资金困难采取了各种措施。尽管如此,非法吸收公众存款罪的立法初衷却没有变,而且随着时间的推移,相关部门对此罪的解释也越来越宽泛。也就是说,非法吸收公众存款罪的立法初衷确立的客观现实已经发生巨大变化,但入罪的尺度越来越宽,甚至有人说它是“口袋罪”(9)参见陈兴良:《口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例》,载《中国检察官》,2013年第17期。。从现实看,此罪是顺应当年改革开放有待进一步深化的时代而制定的,是符合当时经济发展需要、采取严格法律法规调整当时社会关系的一个罪名,在如今全面改革开放、理念已经更新、社会发生变革的时代背景下,仍然采用当时的法律法规来规制现实事件,显而易见有未与时俱进之嫌。
非法吸收公众存款罪从设立至今,如果以时间轴为线索是时间维度的话,那么对不同地区的考量就是空间维度。在此用3个实体纠纷案件处理说明时间、空间、量刑不同维度对民营企业之影响。
第一个案例是孙某某案。孙某某案可以说是早年非法吸收公众存款罪的典型案例。孙某某1989年创立河北D农牧集团有限公司。从1996年开始,D集团采用“职工入股”的方式融资,后来融资范围扩大到附近的村民。D集团以支付高于银行存款利息的方式向附近村民借贷。2003年5月29日,孙某某被指控向3000多户农民借款达1.8亿元被检察机关批捕。2003年9月30日,H县人民检察院以D集团非法吸收公众存款罪向H县人民法院提起公诉,起诉书确认的存款数额为14385418元,涉案储户523人。2003年10月30日,孙某某以非法吸收公众存款罪被判有期徒刑3年缓刑4年,并处罚金10万元;D集团被判支付罚金30万元。此案在社会上引起很大争议,尤其是孙某某是否构成犯罪的讨论特别激烈。
第二个案例是辽宁省某市的代某案。2002年至2010年,代某以包地种植玉米、与他人合伙开发楼盘为由,向其亲属罗某借钱,代某还告诉周边认识的人自己开发楼盘需要借钱,会支付高额利息,并授意亲戚、朋友帮其找人借钱。周边老百姓听说代某给的利息高,纷纷借钱给代某。期间,代某向部分出借人支付过少量利息。后来因楼盘开发商拖欠代某工程款,导致代某无力偿还上述诸多借款。当借款到期,老百姓催要借款时,代某往往以倒据等形式延长借款期限,但始终没有归还。再后来,代某下落不明。罗某和多名出借人因为代某拖欠借款多年不还,于2017年12月向公安机关报案。2018年3月13日,代某被公安机关在外地抓获。经司法机关认定,2002年至2010年期间代某向罗某等21人借款共计111.07万元,其中现金借款金额79.57万元,存单借款金额17.9万元,股金证借款金额13.6万元。代某已还款金额6.32万元,未还金额104.75万元。法院据此判决:被告人代某违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币30万元;责令被告人代某退赔各被害人的相关损失。
第三个案例是上海W珠宝公司、吴某某非法吸收公众存款(宣告无罪)案。本案是2019年5月16日,最高人民法院司法案例研究院在广东省高级人民法院召开第十六期“案例大讲坛”发布的依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之一。上海W珠宝公司(以下简称W珠宝公司)系一家在沪经营多年的民营企业。2010年6月至2011年10月间,W珠宝公司法定代表人吴某某以投资或经营需要资金周转等为由,通过出具借据或签订借款协议等方式,分别向涂某等十余位借款人借款共计1.5亿余元,其中大多承诺较高利息,部分提供房产抵押或珠宝质押。所借款项主要用于偿还他人的借款本息、支付公司运营支出等。至案发,吴某某和W珠宝公司对上述款项尚未完全支付本息,故被公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪。一审法院认为,公诉机关指控被告单位上海W珠宝有限公司及被告人吴某某犯非法吸收公众存款罪的证据不足,指控罪名不能成立。上海市第二中级人民法院经审理后裁定驳回抗诉,维持原判。(10)此案于2019年5月16日,最高人民法院司法案例研究院第十六期“案例大讲坛”召开时发布,是以“依法平等保护民营企业家人身财产安全”为主题发布的依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例之一。
三个案件共同特点都是所借款项均主要用于生产经营,且有资金作保证偿还。也就是说,虽然都是借款方承诺高额利息,但均能够偿还集资参与人的资金;未偿还的情况属于暂时未能偿还,并且这种暂时未能偿还是客观不能,不是主观不能。孙某某能偿还的理由是因为企业正常盈利经营,代某案中能够偿还集资参与人资金理由是因为代某享有所开发的房地产开发商的足额债权,吴某某案中的吴某某能够偿还集资参与人资金理由是其能够提供房产抵押或珠宝抵押。从时间轴上看,孙某某案发生在2003年,判决时间是2003年,结果是有罪判决;代某案发生在2002年至2010年间,判决时间是2018年,结果是有罪判决;吴某某案发生在2010年至2011年,判决时间是2019年,结果是无罪判决。由此可以看出随着时间推移,此类案件的判决结果越来越倾向轻罪;从地域看,作为经济发达地区的上海案件判决结果是无罪,而辽宁案件判决结果为有罪。孙某某案虽然是有罪判决,但是实际判决时间是2003年,距今16年之久,且是否有罪争议极大。从犯罪数额及量刑看,对于孙某某起诉书确认的存款数额为14385418元,判三缓四,并处罚金10万元;对于代某确定未还金额104.75万元,判处有期徒刑三年六个月,并处罚金30万元;对于吴某某确认借款共计1.5亿余元,证据不足被判无罪。三个案件如前所述均有能力偿还,在这样的前提下,可以看出地区间量刑存在差异。上述三方面分析可以看出,从时间、空间、量刑三个维度看辽宁在对非法吸收公众存款罪的认识上与属于经济发达地区的江浙一带不同。经济发达地区比辽宁地区判决结果更倾向于轻罪化。据此可以推断,民营企业受不同地区营商环境的影响,可能会导致其做出相应的投资决策。
《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪,其犯罪构成的两个部分,一是具有非法吸收公众存款行为、或者变相吸收公众存款行为,二是扰乱金融秩序。前者是行为要件,后者是结果要件,行为要件又由非法性、社会性、利诱性和公开性四个同时具备的条件构成,结果要件以犯罪数额、范围和损失三种情形作为判定依据。非法吸收公众存款罪之所以与民刑交叉案件相联系,是因为非法吸收公众存款罪经常由多个民间借贷纠纷案件引发,而且民间借贷纠纷与非法吸收公众存款案件在实体问题解决条件上往往存在交叉:构成非法吸收公众存款行为的四个要件中非法性和利诱性存在民刑交叉情况;民间借贷有无息借贷和有偿借贷,有偿借贷存在高于银行存款利息的利诱性特点。非法性中的“借用合法经营的形式吸收资金”既存在于非法吸收公众存款罪中,也存在于民间借贷合同之中,只是具体情况不同而已。如果借用合法经营形式不是借贷时约定的合法经营形式的情形,而是另外一个合法经营形式,应归属于民间借贷案件;如果借用合法经营形式去经营银行等金融机构的存贷款业务,用于从事了资本业务,则属于非法吸收公众存款案件。
从上述民间借贷引发非法吸收公众存款民刑交叉案件实体处理规定可以看出,解决民间借贷纠纷的民事法律法规与惩治非法吸收公众存款罪的刑事法律法规规定有交叉之处,在确认扰乱金融秩序方面虽有数额、范围、损失三种情形作为判定依据,但是准确把握什么情况下是扰乱金融秩序的情形还有一定难度。有学者认为,非法吸收公众存款罪中对扰乱金融秩序的判定依据不一定完全靠犯罪数额、范围和损失,所以准确界定扰乱金融秩序的情形难之又难。对于这些民刑交叉、处理难度较大的案件,在刑事民事法律法规之判断规定的模糊性下,作为实务部门的具体办案人员处理民刑交叉案件的具体问题时,手中掌握自由裁量权,应该有与时俱进的办案思路,才能保障民营企业及民营企业家的合法利益,助推民营经济发展。
由前述三个案例比较分析可见,从时间维度看,实体处理案情相似的判决结果方向是由有罪到无罪轻罪方向;从区域不同的空间维度看,经济发达地区倾向无罪或轻罪、辽宁地区倾向有罪或重罪。当然单个数据具有一定偶然性,但是也能从案情相近特别是损害后果相似的情况下判决结果的不同发现一定问题。我们在对浙江省某市检察院的员额检察官进行调研时了解到,该院对此类案件处理时对损失结果考量占比很大,在采用扰乱金融秩序的自由裁量权上运用灵活;而对辽宁省某市检察院员额检察官的调研中发现,该院办此类案件在犯罪构成条件上考虑得较多,在扰乱金融秩序的自由裁量权方面灵活性运用不够。我们认为,造成这种情况的主要原因是民刑交叉案件处理中公权力私权力使用问题上认识不一致所致。法理上一般观点认为,能用私法解决的绝不用公法,私权力优先于公权力解决民刑交叉问题。在运用这一理念办理具体案件、行使自由裁量权时,不同办案人员在解决此类问题时也存在差异,导致上述案件办案思路的差异,这样的差异会对民营企业、民营企业家及民营经济产生巨大影响。另外,在中国裁判文书网上,至本文结稿时逐步输入检索条件为案由:非法吸收公众存款;案件类型:刑事案件;审判程序:一审;文书类型:判决书;判决结果:无罪,共检索出14418个数据,其中无罪结果为23个(检索文书以2013年为起点)。此数据可以反映出全国法院系统在审理非法吸收公众存款案件时的审慎态度。作者将此办案思路归结为:在民刑交叉案件处理中,刑事案件惩罚要让渡给民事纠纷处理,具体就是坚持罪刑法定原则和刑法谦抑性原则(11)谦抑性原则,又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。刑法的谦抑性主要发生当出现刑罚无效果、可以他法替代、无效益等情况时才会使用。。
在处理民刑交叉案件中,坚守刑事案件惩罚让渡给民事纠纷解决,不仅是处理民刑交叉案件办理的新思路,也是对习近平总书记提出的“法治是最好的营商环境”内涵的深刻诠释。有人说,政法部门用权力搞垮一个企业太容易,但支持一个企业却不容易。作为公检法实务部门的办案人员,在办理具体民刑交叉案件时,除了坚持罪刑法定和刑法谦抑性两个原则之外,还要坚持办理刑民交叉案件应遵循的六个原则,即法治原则、整体协调裁判原则、受损权益充分合理救济原则、诉讼经济便民原则、实质解决争议原则和公平正义原则(12)此6个原则是2019年7月在浙江省杭州市由最高人民法院司法案例研究院、国家检察官学院主办,上海市第一中级人民法院协办,浙江省人民检察院、杭州市人民检察院承办的,以“刑民交叉纠纷的典型案例与办理规则”为主题的第19期“案例大讲坛”上发布的。。
2019年是中华人民共和国成立70周年,而我们国家在建国后的30年间没有规模性的民间借贷;自改革开放开始,民间借贷逐渐由新生事物发展到上世纪九十年代井喷式爆发。在出现扰乱金融秩序(非法吸收公众存款)问题后的20多年间各级政府尤其是司法机关经过不断探索,在理论及实务方面都取得了长足的进步。面对新时代发生的新情况新问题,将促使我们继续研究思考。