刷单炒信规制问题研究

(上海海事大学 上海 201306)

近十年来，移动互联网与产业互联网的蓬勃发展，为电子商务的大规模化提供产业基础，所涉及消费者的信息以及其在数字空间中的传播方式在过去十年中经历了一次范式转变。从静态品牌网站到高度互动的社交媒体，网络交易区别于实体交易的虚拟属性特征，以及丰富而廉价的消费者信息使消费者高度依赖用户评价以作出购买决策。本文主要针对C2C交易模式下的刷单炒信行为进行分析，结合相关司法实践以及法律法规，从解释论的立场，为监管和规制刷单炒信问题提出若干建议，以切实保护广大消费者的合法权利，督促经营者合法经营，促进了市场效率、信息对称性和市场公平竞争。

一、问题提出：刷单炒信的面向解读及危害分析

(一)概念与类型

1.概念

作为消费者信息的种类之一，随着网络购物的蓬勃发展，网络交易信用评价问题越来越受到人们的关注。网络交易区别于实体交易的虚拟性特征，决定了交易信用评价成为消费者选购某一商品的重要参考依据，也使其成为平台内经营者逐利的重要工具。

关于刷单炒信行为的概念界定，理论界存在不同的认识，有学者认为，“是网络店商以虚假交易方式销售产品的行为”，有学者认为，“是指刷单行为参与人通过伪造资金流和伪造物流等方式虚构交易流程，从而谋取不正当利益的行为”。笔者认为，该概念系伴随着社会发展而产生的新兴概念，对其界定遵循文义解释优先的原则。根据文义解释，刷字意为“擦拭，涂抹，清洗”，而单字意为“记载事物用的纸片”，因此，所谓刷单炒信行为，是指平台内经营者(以下简称“经营者”)为了获得商品或店铺靠前的电子商务平台(以下简称“平台”)搜索排名和提高店铺整体信誉度而采取的作弊行为。具体而言，经营者为了提高产品的信誉和销量，与炒信行为人(以下简称“刷客”)和炒信平台提供者(以下简称“刷单组织”)达成合意，通过“空买空卖”等模拟真实交易的方式，制造出商品畅销且店铺服务优秀的假象，并在评价生效后向刷客或刷客组织给付一定报酬，妨害其他消费者高效购物权益的行为，并与其他经营者之间形成不正当竞争。

2.类型

根据文献阅读的结果，单纯的刷单炒信行为可以分为三种模式：其一，正向刷单行为，主要是指经营者为提高自身的信用评价，通过刷客或刷客组织，制造虚假的成交量和好评率。正向刷单往往违反《反不正当竞争法》《电子商务法》等经济法规，由行政机关予以行政处罚。

其二，反向刷单行为，主要是指经营者为了妨碍同类竞争者的生产经营，通过刷客或刷客组织为对方刷好评，使其被平台发现并处罚或通过刷客或刷客组织为对方刷差评，降低潜在的消费者人数。反向刷单情节严重者，可能触犯刑法，根据实证研究的结果，可能涉及破坏生产经营罪、非法经营罪等罪名。

其三，组织刷单行为，主要是指刷客组织接受经营者委托或与经营者签订服务合同后，向不特定多数人发送刷单信息，并与特定的刷客形成雇佣关系，雇佣刷客进行刷单的行为。这是组织刷单行为的通常面向，但是在司法实践中，出现了刷客组织通过智能刷单系统刷单的新模式，具体表现为刷客组织自建服务器，并注册第三方平台账号，通过计算机模拟手机客户端操作方式下单。这种模式下，刷客组织不需要雇佣刷手，只需要采购电脑。服务器，并雇佣维持电脑基本运行的工作人员，具有规模化、体系化、流程化、高速化的新特点。由于该种新模式出现时间不长，且有一定的使用门槛，目前在刷客组织中只占少数，实证研究中的案例未曾涉及，本文对此不做展开，仅做一般性陈述。

(二)危害分析

一则，经营者之间以及平台与刷客组织之间存在不正当竞争，破坏市场竞争环境。经营者对自己的产品或服务通过刷单提高店铺的信誉，破坏了其与同业竞争者之间的公平竞争，造成其他经营者潜在利益的损失，该行为符合不正当竞争行为的构成要件，属于虚假宣传行为。此外，根据实证研究结果，有裁判观点通过对《反不正当竞争法》的目的解释，突破同业竞争者的认定，认为刷客组织与平台间存在不正当竞争。

二则，经营者与消费者之间存在知悉真情权、公平交易权的侵犯。由于网络购物的虚拟属性，网购中买卖双方对商品的信息存在严重的不对称。网店通过虚假交易提高店铺的销量、好评率与信誉，这些虚假交易记录的存在，使得消费者基于错误认识而购买其在通常情况下不会选择的商品和服务，侵犯了消费者的知悉真情权和公平交易权，对社会广大消费者的共同利益构成损害。

三则，经营者与刷客之间存在无效民事行为的救济之难。经营者与刷客组织之间存在委托合同或服务合同关系，而刷客与刷客组织之间存在雇佣合同关系，但是经营者与刷客之间并不存在合同关系，且即使认为两者间存在事实合同关系，由于该交易行为为虚假交易，根据民法总则以及合同法的相关规定，该合同系无效合同，且自始无效，也就是说，这种虚假交易虽然在事实上成立，却不受法律的保护。现实中不乏刷客被骗的案例，以“淘宝刷单、诈骗”为关键词进行检索，可以发现诸多新闻报道。由于虚假交易的法律属性，刷客的损失无法由法律来规范。刷客，是网购刷单行为的受益者，却也是最大的受害者，在现行法律体系之下，缺乏必要的救济渠道。

综上所述，刷单炒信行为不仅扰乱正常的交易秩序和竞争秩序，使守法经营的经营者的现实的或潜在的利益受损，而且一定程度上助长经营者参与刷单的趋势。大量刷单经营者的出现，使消费者随时处于因受虚假交易迷惑购买商品而遭受欺诈的可能性之中，对消费者的购买决策行为产生实质性误导。而由于此类案件取证难，维权难的特征，势必动摇消费者对网络购物的信任。长此以往，对电商行业的发展造成极大的负面影响。

二、多部门法竞合：公法视域下的刷单炒信问题

(一)行政法

目前而言，行政机关的处罚依据除了经济法方面的法律，还有《网络交易管理办法》，该法系我国第一部规制刷单炒信行为的部门规章，但由于该法的效力层级过低，且制定时间较早，目前已经不符合司法实践的要求，国家市场监督和管理总局目前正就《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》(以下简称“《监督办法》”)向社会征求意见。由于该《管理办法》尚未颁布和生效，笔者仅做假设性讨论。

与现行办法相比，《监督办法》第十五条明确了经营者全面的信息披露义务，以保障消费者知情权和选择权，并通过“不得以虚构交易、编造用户评价、删除用户不利评价等方式”的列举式条款对刷单炒信行为作出禁止性规定。《监督办法》第三十一条、第三十八条、第四十一条①、第五十三条、第六十三条第一款，分别从信用评价制度建立、违法公示、经营者信息报送、失信记录及信用惩戒、电子商务法处罚的角度进行规定，相较于现行办法，对信用评价以及失信公示与惩戒的规定更为详尽和完善，更具有可操作性。

(二)经济法

经济活动中，市场失灵无处不在。竞争者出于实现自身利益最大化的目的，时常人为制造负的外部性，导致市场失灵，最终危害国家的经济发展。刷单炒信行为系虚假宣传行为。从性质上看，该行为是由于交易双方在信息质量上的不对称所产生的外部性问题，平台内经营者基于利益最大化的主观目的，制造虚假信用评价。从本质上看，信息不对称所致外部性问题的实质是经济主体之间信息权利和义务的不对等。经营者和消费者对于商品信息(信用)的认知存在天然的不对称，而作为信息优势主体，部分经营者通过刷单炒信强化这种信息的不对称以实现自己利益最大化的目的，对其他诚信经营者的竞争产生负面影响，导致了竞争的无序状态。经济法解决刷单炒信这一外部性问题的途径在于重新恢复外部性供体和受体之间权利与义务的平衡，即实现实质意义上的公平。而以电子商务平台自查、其他经营者举报等方式的市场自发调控行为并不能从根本上解决这一问题。此时，需要外力的介入，需要政府的监管和作为。

针对这一问题，经济法的调整方法是通过权利和义务的倾斜性配置以实现实质上权利和义务的平衡。具体而言，在法律制度层面，让制造虚假信用评价者承担法律责任。目前，我国主要有《反不正当竞争法》《电子商务法》和《消费者保护法》三步法律，从经济法层面，规制刷单炒信行为。

2018年生效的新《反不正当竞争法》第八条，通过列举式规定，对刷单炒信进行规制，并在第八条第二款将“虚假和引人误解”两种行为进行并列，规定了对组织行为的处罚。在处罚方式上，不仅提高了财产性责任的罚款上限②，而且新增了诸如吊销营业执照和记入信用记录的非财产性责任，是相关理论在司法实践中的具体化。结合相应的司法解释，能够对“引人误解的虚假宣传行为”作出较为明确的认定。

2018年生效的《电子商务法》是规制网络交易的专门性立法，针对刷单炒信的行为，立法者通过第十七条细化经营者的信息披露义务与禁止行为，解决了《消费者权益保护法》信息披露义务规定笼统的不足，并规定了财产性和记入信用档案的非财产性责任，通过失信惩戒制裁，加大经营者和平台的违法成本。

三、对策分析：刷单炒信规制方法研究

在竞争领域，竞争公正的实现有赖于市场主体公平竞争权的行使和保护。公平竞争权的行使不仅要求竞争机会的公平，还要求竞争规则、过程的公平。根据美国多所大学的研究者对五大刷单交易平台的调查，存在虚假交易行为的网店提升店铺评级的速度比正常经营的网店速度至少快10倍。刷单炒信行为使得网络经营者的信用积累不是来源于真实的交易，而是通过付费所得，会使消费者基于错误的认知做出购买决策，这是对竞争机会公平性的侵害，侵害了其他诚信经营者的公平竞争权，无法实现每个个体实质的公平，从而影响市场资源的合理配置，扰乱网络交易市场经济秩序，违背经济法实质公平原则。

然而，如上文所述，作为一个复杂的外部性问题，经济法可以通过事先的权利义务倾斜配置一定程度上规制刷单炒信问题，但并不能从根本上解决。不仅是因为这一问题可能涉及多个法律部门，更是因为市场本身的自发性与市场主体“理性经济人”的趋利性。

因此，笔者认为，究其根本，规制刷单炒信行为应使平台内经营者的失信成本高于诚信成本。具体而言，笔者建议有关部门尝试建立第三方信用评价机制。

从2014年6月开始，国务院及国家各部委相继印发或颁布了加强社会信用体系建设的各种规范性文件，从顶层建筑层面，为引入第三方信用平台存储个人及企业信用信息以监管刷单炒信提供依据。根据2019年7月15日公布的《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》(国办发〔2019〕35号)第五条第十八项积之规定，“切实发挥第三方信用服务机构在信用信息采集、加工、应用等方面的专业作用。鼓励相关部门与第三方信用服务机构在信用记录归集、信用信息共享、信用大数据分析、信用风险预警、失信案例核查、失信行为跟踪监测等方面开展合作。”

可行性层面，西方国家的第三方信用服务机构已有很多成功的范例。比如在美国，业已形成较为完备的第三方信用服务机构。在其信用体系中，独立性强、市场化运行的信用评级企业占有很大的席位，地位显著而重要。在美国，企业、甚至个人，从借贷、销售到消费等各种信用度的记录，都能通过付费服务获取。

数据基础层面，诸如企查查、启信宝、蚂蚁信用等民间征信企业的规模化发展，为第三方信用平台的建设提供行业和海量基础数据支持。相较于政府和央行的征信系统，民间征信企业有着基础数据量大、数据种类丰富、信用评价维度和算法先进等特点，往往更胜一筹，可以填补我国当前个人征信市场中的很多空白。通过建立第三方信用平台，引入民间征信和国家征信的基础数据，发挥央行征信系统和民间征信系统的优势互补的作用，刷单炒信完全可以作为一个评价维度或者评价事项，借此提高刷单炒信行为参与者的失信成本。

图1 第三方信用平台设想

笔者在图1中对第三方信用平台的模型作出初步设想，该平台为独立于国家征信机构(主要指央行征信机构)和民间征信机构的第三方法人组织，其设立应遵循《公司法》等相关法律的规定，其出资构成应涉及民间征信机构、国家征信机构和政府三方主体，其中，政府只有监督权和建议权，企业的日常经营由民间征信机构和国家征信机构负责，其基础信用数据来源于上述两方征信机构(通过互相授权方式)，其法律规范数据和其他数据来源于政府，其日常运营的资金来源于政府补贴和查询费，其可对自然人、法人、非法人组织的信用情况提供付费查询服务，对于特定涉及行政管理的事项，政府可免费查询。

【注释】

①《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》第四十一条规定，“网络交易平台经营者报送的平台内经营者的身份信息包括：(一)依法已经办理市场主体登记的网络交易经营者的营业执照、行政许可、联系方式、网络店铺名称、网络经营场所等信息；(二)依照《电子商务法》第十条规定依法无需进行市场主体登记的网络交易经营者的姓名、身份证号码、经营地址、联系方式、网络店铺名称、网络经营场所等信息。”

②《反不正当竞争法》第二十条第一款规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”旧法第九条规定“可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”