走出互联网领域反垄断法分析的七个误区——以“微信封禁飞书”事件为中心

袁波 / 上海财经大学法学院讲师，法学博士

“每当经济学家看到他无法解释的现象—这样或那样的商业行为—他就在垄断上找理由。而由于我们在这个领域是无知的，所以也就有着很多无法解释的现象，于是在垄断上找理由也就成了家常便饭。”1. 薛兆丰：《商业无边界：反垄断法的经济学革命》，法律出版社2008 年版，第172 页。

——罗纳德·哈里·科斯（新制度经济学的鼻祖，1991 年诺贝尔经济学奖的获得者）

2020 年2 月29 日，字节跳动旗下办公套件飞书发布官方公告称，飞书相关域名无故被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口，“feishu”相关域名链接在微信内已无法打开，显示“如需浏览，请长按网址复制后使用浏览器访问”，而在飞书内也无法直接跳转微信分享，显示“未获得分享权限”。2. 参见《微信禁飞书 有无拉取微信用户关系链成焦点》，https://new.qq.com/omn/20200301/20200301A0O4DB00.html，最后访问日期：2020 年4 月9 日。对此，微信官方没有给出正式的回应。“微信封禁飞书”事件一经曝光，便在网上引起广泛关注和热议，各种围绕此事的争论接踵而至。有人认为微信封禁飞书属正常商业行为，此乃行业惯例，这就好比淘宝不接入京东支付，京东也不接入支付宝一样。与此同时，也有人为飞书鸣不平，认为腾讯是在靠流量打压对手，构成垄断。3. 参见《“头腾大战”烧至在线办公：微信封禁飞书做错了吗？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1660301173425821931&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2020 年4 月9 日。那么，“微信封禁飞书”是否构成反垄断法意义上的垄断行为？

对此，唯有依据我国《反垄断法》的相关规定进行具体分析，方能得出相应的结论。具而言之，从行为外观上看，微信封禁飞书涉嫌构成反垄断法上的拒绝交易行为，对该行为的法律评价需遵循滥用市场支配地位的分析框架，即要详细分析市场结构、竞争损害及有无正当理由。然而，纵观以往反垄断实践，这一直是一件充满争议的事情。例如，在以往的反托拉斯实践中，美国法院曾经跳过相关市场界定或者市场势力认定环节，直接根据竞争损害认定系争垄断行为是否违法，4. 在Todd v. Exxon 案中，美国联邦第二巡回上诉法院指出“反竞争效应是市场力量的标志。如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了实际的不利影响，则这是市场力量的有力指标。实际上，这可以说是市场力量的直接证明，而不是难以捉摸的市场份额数字的计算。”See Todd v. Exxon Corp. , 275 F.3d 191, 206 (2d Cir. 2001).反托拉斯执法机构也认为“当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非相关市场界定。”5. See Horizontal Merger Guidelines (08/19/2010), available at https://www.justice.gov/atr/horizontal-mergerguidelines-08192010.然而，美国联邦最高法院2018 年就Ohio V. American Express 案作出开创性判决，强调在双边市场条件下，对纵向限制进行反托拉斯分析，须要证明企业有市场势力且系争垄断行为造成竞争损害。6. 该案系争垄断行为是运通公司（Ohio）所从事的禁止“推介行为”（steering practice），即在双边市场条件下，运通公司向商家收取更多手续费，以此补贴免收费用的消费端市场，出于规避高额手续费的目的，商家往往向消费者推介其他公司的信用卡，为制止这种情况，运通公司与商户签订附加禁止推介条款的信用卡服务协议。美国联邦最高法院于2018 年以5:4 的投票结果作出终审判决，裁定运通公司的禁止“推介行为”不构成反托拉斯法所禁止的纵向限制。See Ohio v. Am. Express Co., 138 S. Ct. 2274 (2018).该案终审判决以5:4 的投票结果作出，在9 名大法官中引起强烈争议。同时，它也遭受到学界的猛烈批判，美国著名反垄断法专家霍温坎普就明确提出反对意见，认为“该案原告依赖的是直接证明方法，这通常不要求界定相关市场。即便直接证明方法也要求界定相关市场，该判决将平台的两个边共同构成作为“有效竞争区域”的相关市场有待商榷。”7. 参见[美]赫伯特·霍温坎普：《平台与合理原则：评美国运通案》，兰磊译，载《竞争政策研究》2019 年第5 期，第84 页。

自从2014 年最高人民法院就“互联网反垄断第一案”（3Q 大战）作出判决后，8. 参见最高人民法院（2013）民三终字第4 号民事判决书。从总的趋势来说，我国互联网领域的反垄断是趋于缓和的，罕有历经完整执法或者司法程序且产生较大影响的反垄断案件发生。在新近裁判的相关案件中，最高人民法院在认定互联网经营者滥用市场支配地位时，依然遵循传统的分析范式。9. 参见最高人民法院（2017）最高法民申4955 号民事裁定书。但要注意的是，最高人民法院的一线办案法官曾撰文指出：“可以根据个案情况灵活选择运用滥用市场支配地位的分析范式，在相关市场界定及市场支配地位认定较为困难时，可以选择行为——竞争效果范式，不对相关市场进行清晰界定。”10. 参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，载《竞争政策研究》2015 年第1 期，第17 页。这在某种程度上清楚地表明我国司法者有避开相关市场的倾向，由此互联网领域滥用市场支配地位的分析范式有待进一步厘清。在笔者看来，随着互联网发展业已步入“下半场”，不管是产业组织方式还是竞争行为样态均已发生重大变化，与此相关的垄断行为也相应地迅速跟进变化和发展，此际，更是须要从反垄断法的角度进行密切跟踪和研究。鉴于此，笔者选取近期引起社会较大关注的“微信封禁飞书”事件为例，基于目前已经公开的相关事实，11. 需说明的是，由于缺少官方信息发布，本文所作的分析仅是基于已有可获得的有关该事件的公开信息，相关分析以该等信息的真实性为假定前提。从反垄断法的解释适用层面对“微信封禁飞书”的行为进行评判，据此窥探互联网领域反垄断法分析最常见的七个认识误区，逐一予以辨正，以期能够以小博大，推动学界对于互联网领域反垄断法分析问题的研究和思考。

一、反垄断法保护的是竞争而非竞争者

当前，各法域的反垄断法在实体制度和程序规则上不尽相同，但在有一点上却成为世界各国反垄断学界和实务界的共识，即“反垄断法保护的是竞争格局而非竞争者”。12. 黄勇：《反垄断是保护竞争格局而非竞争者》，http://finance.ifeng.com/a/20141103/13243775_0.shtml，最后访问日期：2020 年4 月9 日。究竟要保护的是“竞争”还是“竞争者”？这对于反垄断法而言，是一个根本性的问题，对该问题的回答直接关涉反垄断法的调整对象和调整范围。13. 陈立彤：《保护竞争还是保护竞争者？——反垄断法的一个难题》，http://www.taoke.com/article/39565.htm，最后访问日期：2020 年4 月9 日。从反垄断法价值目标上看，该原则明确反垄断法保护的法益是基于市场竞争机制所形成的公益，而非单个竞争者的私益。14. 参见土田和博、陈丹舟、王威驷：《关于“竞争法保护的是竞争而非竞争者”之格言》，载《竞争政策研究》2018年第1 期，第70 页。在反垄断法实施层面，该原则确立了竞争损害标准，即反垄断法不会绝对地保护某个（些）竞争者，也就是说，竞争者必须证明自己所受到的损害是由市场竞争秩序被破坏所导致的，并非正常市场竞争遭受的利益受损，如此才能得到反垄断法的保护。15. 参见吴宏伟、谭袁：《保护竞争而不保护竞争者?——对主流反垄断法观点的审视》，载《北方法学》2013 年第4 期，第116 页。

尽管“反垄断法保护的是竞争而非竞争者”早已为各国反垄断立法和实践所遵从，但在我国反垄断法起草过程中，曾经对此有过激烈讨论。据有论者考证，“2000 年6 月20 日和2002年2 月26 日征求意见稿都有保护经营者合法权益内容。2004 年2 月送审稿和2005 年7 月、9月、11 月修改稿则删去了该内容。但2006 年6月提交的草案中再次修改第一条，明确将维护经营者利益作为反垄断法的立法目的。之后法律委员会又历经多番修改，2007 年8 月30 日通过的《反垄断法》最终去掉了有关维护经营者利益的内容。”16. 陈立彤：《保护竞争还是保护竞争者？——反垄断法的一个难题》，http://www.taoke.com/article/39565.htm，最后访问日期：2020 年4 月10 日。由上述立法史料可以看出，尽管经历了一番波折，但最终“保护的是竞争而非竞争者”被确立为我国《反垄断法》的基本精神。

回到“微信封禁飞书”事件，“保护的是竞争而非竞争者”的《反垄断法》基本精神仍有一定的适用空间，它直接关系到如何对“微信封禁飞书”的行为进行定性分析。目前，有观点认为，微信的开发商腾讯是在靠流量打压对手，其“封禁”飞书是我国《反垄断法》所打击的滥用市场支配地位的行为。更有观点指出，腾讯的平台具备必需设施的属性，腾讯有义务免费或以合理价格允许其他经营者利用其平台工具进入相关市场。17. 史成超：《战火烧到办公软件：微信封禁飞书是否构成商业垄断》，https://tfcaijing.com/article/page/317266536465612 b5936726266354e72715737452f673d3d，最后访问日期：2020 年4 月12 日。但事实上，这些观点都忽略了市场竞争是不同经营者之间对市场机会或市场利益得失展开的争夺，最终都是为了获得更多的商业机会。18. 参见北京市朝阳区人民法院（2017）京0105 民初70786 号民事判决书。因此，市场竞争具有天然的对抗性，市场利益的争夺经常是此消彼长和损人利己，相互“干扰”是常态，19. 参见孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018 年第1 期，第66 页；于是：《<反不正当竞争法>一般条款适用的泛化困局与绕行破解——以重构“二维指征下的三元目标叠加”标准为进路》，载《中国应用法学》2020 年第1 期，第120 页。反垄断法只是出于保护“市场竞争而非竞争者”的目的禁止极端的“干扰”行为。进一步言，虽然微信对飞书在其平台上的分享链接打开方式进行了一定的调整，可能给飞书运营方造成一定的不便，但不能就此简单地得出“微信封禁飞书”构成垄断行为的结论，而是须要有证据表明上述行为已对市场竞争秩序造成实际损害，否则容易导致“垄断”概念被滥用。对此，最高人民法院在北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技有限公司滥用市场支配地位纠纷案判决20. 最高人民法院（2013）民三终字第4 号民事判决书。中就曾指出，“反垄断法所关注的重心并非个人经营者的利益，而是健康的市场竞争机制是否受到扭曲或者破坏”。上述表述与“反垄断法保护的是竞争，而不是竞争者”这一句耳熟能详的反垄断法领域的格言可谓异曲同工。21. 参见王先林：《3Q 垄断纠纷案终审判决的行业意义与法律影响》，载《中国审判》2014 年第11 期，第80 页。

值得注意的是，有论者提出《反垄断法》虽然很重要，但其作用范围应该有边界，其作用是有局限性的，要警惕反垄断法“万能论”。22. 孔祥俊：《初创和奠基：反垄断司法的早期岁月》，https://www.kdocs.cn/l/sjN1TSS9r?f=201&from=timeline&isappinsta lled=0，最后访问日期：2020 年4 月12 日。诚如斯言，厘清反垄断法规制范畴的边界至关重要，准确把握反垄断法“保护的是竞争而非竞争者”的精神实质和实践要求，无疑是实现这一目标的有力武器。

二、传统的滥用市场支配地位分析范式仍需坚守

在“微信封禁飞书”事件中，系争垄断行为是微信关闭分享API 接口，依据我国《反垄断法》，它涉嫌违反我国《反垄断法》关于滥用市场支配地位的禁止性规定，主要条文依据有二：一是《反垄断法》第6 条的规定，即“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”二是《反垄断法》第17 条第（三）项的规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。依此规定，对微信关闭分享API 接口这一系争垄断行为进行反垄断法分析，需经历从相关市场界定到市场支配地位认定，再到竞争损害分析及无正当理由证成这样的分析步骤。

目前，有论者指出，滥用市场支配地位行为分析范式主要有三：一是相关市场——市场支配力——竞争效应范式（R-M-C），相关市场界定不可逾越。二是市场支配力——竞争效应范式（M-C）。市场支配力界定是分析的起点，其可以通过直接或者间接证据予以验证，相关市场界定则可以绕开。三是行为——竞争效应范式（C-C）。在相关市场界定及市场支配地位认定较为困难时，可以选择行为——竞争效果范式，不对相关市场进行清晰界定。23. 参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，载《竞争政策研究》2015 年第1 期，第17 页。

也有论者认为，可以弱化乃至抛弃相关市场界定在反垄断案件分析中的功能和作用，基于具体案情采用更为直接的证据来认定市场支配地位，或者绕开相关市场界定直接认定经营者是否具有市场支配地位。24. See Baker, J. B., Contemporary empirical merger analysis, George Mason Law Review Vol.5, No.3, 1997, pp.347-362.尽管从理论上讲，认定滥用市场支配地位存在上述三种分析范式，但纵观全球互联网领域的反垄断实践，传统的相关市场——市场支配力——竞争效应范式（R-M-C）仍然是主流。25. 值得一提的是，美国司法部和联邦贸易委员会2010 年发布的《横向合并指南》指出，“尽管评估经营者可以获得的替代品在分析中通常是很重要的，但执法部门在进行分析时不需要总是从界定相关市场开始，一些竞争效果分析工具并不依赖于相关市场界定。”依此规定，在横向经营者集中的反垄断审查中，美国执法部门认为并不总是需要界定相关市场。See Horizontal Merger Guidelines (08/19/2010), available at https://www.justice.gov/atr/horizontal-mergerguidelines-08192010.例如，在Ohio V. American Express 案26. Ohio v. American Express Co., 585 U.S. (2018).中，美国联邦最高法院首次对双边平台反垄断案件作出判决，相关市场界定仍被当做判定滥用市场支配地位的分析步骤，且被认为是必不可少的分析步骤。27. 法院指出，虽然采用直接证明市场势力的方法时，横向案件不要求证明相关市场，但纵向案件却要求。法院写道：“原告主张本案中我们无需界定相关市场，因为其已提供了表明负面竞争效果的实际证据，即商户费用增加。我们并不认同。原告为此命题引证的案件均评估横向限制是否具有负面竞争影响……鉴于横向限制涉及竞争者之间达成不以某种方式竞争的协议，本院认为，为得出该等协议反竞争的结论无需具体精确界定相关市场……但纵向限制有所不同。纵向限制经常不会对竞争形成危险，除非实施该等限制的实体具有市场势力，而除非首先界定相关市场，否则无法评估市场势力。”参见[美]赫伯特·霍温坎普：《平台与合理原则：评美国运通案》，兰磊译，载《竞争政策研究》2019年第5 期，第85 页。在欧盟委员会查处的谷歌比价购物案28. See European commission, Commission fines Google €2.42 billion for abusing dominance as search engine by giving illegal advantage to own comparison shopping service-Factsheet, June 2017, available at http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-17-1785_en.htm.中，界定相关市场同样是其中的分析重点。

事实上，在徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，最高人民法院也采用了前述第一种滥用市场支配地位行为分析范式。首先，最高人民法院将二审判决关于本案相关市场的界定是否正确作为两个争议焦点之一，并专门对此进行了分析。其次，在分析第二个争议焦点即腾讯是否滥用市场支配地位时，最高人民法院指出：“判断被诉垄断行为是否属于反垄断法所禁止的拒绝交易行为，除首先需要分析被诉垄断行为人是否在相关市场上具有支配地位外，还可以综合分析如下因素：垄断行为人是否在适当的市场交易条件下能够进行交易却仍然拒绝交易；拒绝交易是否实质性地限制或者排除了相关市场的竞争并损害了消费者利益；拒绝交易缺乏合理理由。”29. 参见最高人民法院（2017）最高法民申4955 号民事裁定书。

综上所述，在对拒绝交易行为进行反垄断法分析时，依然遵循传统的滥用市场支配地位分析范式，即包括如下四个分析步骤：相关市场界定、市场支配地位认定、竞争损害分析和无正当理由证成。接下来，本文将遵循上述分析思路，对微信关闭微信分享API 接口是否构成反垄断法意义上的拒绝交易行为进行分析。

三、相关市场的界定应以所涉实际需求为逻辑起点

针对“微信封禁飞书”事件，有观点将它所涉相关市场界定为即时通讯服务市场30. 参见尹锋林：《从微信商标异议案到微信屏蔽事件——市场支配地位认定不应这么难》，http://www.shjcy.gov.cn/jcfy/gdgc/57427.jhtml，最后访问日期：2020 年4 月12 日；金毅：《微信“封杀”飞书，<反垄断法>管不管》，https://bbs.weiwangvip.com/thread-2398-1-1.html，最后访问日期：2020 年4 月12 日。和企业协作办公软件市场31. 参见翟巍：《法律视野下腾讯微信封禁飞书的行为属性》，https://mobile.lawpro.cn/articledetail?id=10935&userid=155&from=timeline&isappinstalled=0，最后访问日期：2020 年4 月12 日。，笔者并不赞同这两种观点，因为二者没有正确识别出该事件所涉的需求者是飞书运营方，后者作为飞书APP 运营方，其实际需求是获取微信所提供的APP 宣传推广服务。是故，该事件所涉相关市场应界定为APP宣传推广服务市场，而非即时通讯服务市场或者企业协作办公软件市场。

相关市场界定的目的是确定经营者之间进行竞争的市场范围及其面对的竞争约束。该市场范围由各个竞争者提供的产品或者服务之间的紧密替代关系所决定，往往不限于某种具体的某一种产品或者服务。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出“相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析，即根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度确定不同商品之间的替代程度。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。”32. 参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第4 条、第5 条。“无论采用何种方法界定相关市场，都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性，并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。”33. 参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第7 条。

由前述分析可知，在界定相关市场时，首先需要明确的问题是所涉需求者及实际需求为何。除了提供即时通讯这一免费的基础服务外，微信平台还提供诸如广告服务、开发服务、宣传服务等收费的增值服务，在这种情况下，需从市场需求的特性出发确定系争垄断行为涉及的服务类型。回到“微信封禁飞书”事件，系争垄断行为是微信平台关闭微信分享API 接口，与该等行为直接相关的是微信运营方提供的微信APP 宣传推广平台服务。该平台一端连接着APP 的运营方和推广者，另一端则连接着下载和使用该APP 的用户，上述系争垄断行为直接影响的服务是向APP 的运营方和推广者提供的微信APP 宣传推广服务。质言之，该事件所涉需求者是飞书运营方，它使用微信分享API 接口的目的在于宣传推广飞书APP，而非像广大用户一样仅是将微信作为一个即时通讯工具，故而应以微信APP 宣传推广服务为需求替代和供给替代分析的逻辑起点。

不管是从需求替代还是供给替代角度进行分析，“微信封禁飞书”事件所涉相关市场范围应为APP 宣传推广服务市场，它不仅包括微信APP 宣传推广服务，而且还涵盖了其他线上和线下APP 宣传推广服务。

首先，从需求替代的角度分析，如果受系争垄断行为影响的APP 的运营方和推广者可以合理选择其他APP 宣传推广服务，则其他APP宣传推广服务应当被纳入到相关服务市场范围。目前能满足飞书运营方宣传推广飞书服务这一需求的具有较为紧密替代关系的APP 宣传推广分为线上和线下两个大的渠道，就线上APP 宣传推广渠道而言，存在搜索引擎推广、应用商城推广、软文网站推广、媒体网站推广、社交网络推广、论坛推广、手机网站推广、邮件推广等多种方法。而线下APP 宣传推广渠道则包括印刷宣传册、把APP 的标志制成其他产品、组织或者参加线下地推活动、在公共交通上进行推广、参与赞助活动、促进当地商家推广、与中介商家合作、杂志夹放广告等多种选择。从现实情况看，飞书似乎可以轻易地从微信APP 宣传推广服务平台转向其他线上和线下APP 宣传推广渠道，其间并不存在明显的技术或者法律障碍。

其次，从供给替代的角度看，仅就线上APP 宣传推广服务而言，飞书运营方可以使用自己的今日头条、抖音这两个极具影响力的线上APP 宣传推广渠道，或者诉诸微博、支付宝、百度搜索、网络地图等其他经营者提供的线上APP 宣传推广渠道，当然还有在各大应用商城的推广，相比之下，微信的推广渠道在APP 宣传推广供给端并没有那么重要。此际，这种来自于其他经营者的APP 宣传推广服务无疑会对微信APP 宣传推广服务形成类似于来自需求角度的竞争约束，由此其他APP 宣传推广服务也应被纳入该事件涉及的相关服务市场范围。

反观主张将该事件所涉相关市场界定为即时通讯服务市场的观点，它的错误在于忽略了微信平台的双边市场属性，即微信平台一端连接着众多的开发者以及出于其他商业目的而使用微信平台的特殊用户，而另一端则连接着主要把微信当做即时通信工具的广大用户，在此情况下，首先需要明确系争垄断行为直接影响的是哪一端的产品或者服务，而后据此锁定需求者及其实际需求。如前所述，“微信封禁飞书”事件所涉需求者和需求分别是飞书运营方和APP 宣传推广服务，而非广大用户和即时通讯服务。事实上，微信作为具有可观用户流量的一款即时通讯软件，它本身所聚集的用户流量为众多APP 等互联网经营者所关注，大量APP 运营主体及其他具有宣传推广需求的主体纷纷试图通过微信平台实现迅速推广和拉新。例如，在徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案34. 参见最高人民法院（2017）最高法民申4955 号民事裁定书。中，原告徐书青就想通过投稿微信表情来推广其表情服务；在深圳微源码软件开发有限公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案35. 参见深圳市中级人民法院（2017）粤03 民初250 号民事判决书。中，原告也试图通过微信公众平台来推广其“数据精灵”等外挂软件。是故，在涉及微信的相关反垄断纠纷中，首先需要明确相关主体拟通过微信平台来实现的诉求是什么，如此方能更好地判断系争垄断行为直接影响的是哪个相关市场。反之，如果忽略或者撇开这一前提，就简单地从微信运营方在即时通讯服务市场具有市场支配地位开始讨论，则不够严谨，且偏离了反垄断法分析应有的逻辑。

再者，将该事件所涉相关市场界定为企业协作办公软件市场的观点一样值得商榷，它的判断依据似乎是飞书属于字节跳动旗下远程办公工具，而飞书与腾讯旗下企业微信在企业协作办公相关市场存在直接竞争关系。可是问题在于，界定相关市场的逻辑起点是识别需求者和实际需求，而在“微信封禁飞书”事件中，不管是将需求者界定为飞书运营方还是广大用户，两者通过微信平台来实现的诉求均不是协作办公。更为严重的是，如果以直接竞争关系所指向的对象作为实际需求，进而界定相关市场，则会得出一些荒谬的结论。例如，在United States v. Microsoft 案36. United States v. Microsoft Corp., 253, F. 3d 34, 58-59 (D. C. Cir. 2001).中，微软捆绑销售Windows 电脑视窗操作系统和IE 因特网浏览器，以此排挤浏览器相关市场的自由竞争，此案所涉相关市场显然是电脑操作系统市场而非因特网浏览器市场。若是依据以直接竞争关系所指向的对象作为实际需求的做法，由于微软和网景之间仅是在因特网浏览器市场存在直接竞争关系，该案的相关市场就会是因特网浏览器市场，而这显然有悖事实。

应当说，“微信封禁飞书”事件在相关市场界定上呈现出的上述认识误区并非孤例，在双边乃至多边市场条件下，如何在互联网领域进行相关市场界定一直以来都是一个疑难问题。例如，早在2010 年的唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司垄断纠纷案37. 北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845 号民事判决书。中就已出现类似的情况，在该案中，唐山市人人信息服务有限公司使用百度搜索平台提供的竞价排名服务，所涉需求是收费的搜索引擎广告服务，而非广大用户免费使用的网络信息查询的搜索引擎服务，由此应从该需求出发将相关市场界定为搜索引擎广告服务市场，然而法院却把该案所涉相关市场界定为“搜索服务引擎市场”。而且，“法院的判决在相关市场的认定上还存在一个内在的矛盾：认定相关市场是‘搜索服务引擎市场’时，法院是从网络用户的角度出发，认为搜索引擎对其具有特别的功能；而在否定被告的理由时，法院则是从通过搜索引擎进行广告等营销方式的厂商角度出发，认为搜索引擎不能算是免费服务。”38. 李剑：《双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010 年第5 期，第39 页。令人欣慰的是，随着法官身后的法律理论功底和丰富的司法实践经验的积累，互联网领域的相关市场界定正在发生一些积极的变化，司法者已注意到在进行相关市场界定时要重点识别出所涉需求，即涉案行为具体指向的产品或服务。例如，最高人民法院在2019 年发布的《中国法院的互联网司法》白皮书中指出，深圳微源码软件开发有限公司诉腾讯公司滥用市场支配地位纠纷案的典型意义在于：“在本案中，法院认定利用平台公众号开展市场推广有别于使用社交功能的普通用户，相关商品市场应为互联网平台在线推广宣传服务市场。这明确了综合性互联网平台‘相关商品市场’的界定标准，对于提供多种类型服务综合性互联网平台，‘相关商品市场’的认定需充分考虑涉案行为具体指向的产品或服务，区分互联网平台基础性服务的‘相关商品市场’与增值服务的‘相关商品市场’，根据产品或服务的性质、特点，运用需求替代分析方法合理界定。”39. 中华人民共和国最高人民法院主编：《中国法院的互联网司法》，人民法院出版社2019 年版，第33 页、第46 页。

四、依据相关市场的有效竞争约束判定市场支配地位

市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。我国《反垄断法》第18 条列举了认定市场支配地位应当考虑的因素，第19 条对依据市场份额推定经营者具有市场支配地位作了规定。纵观我国以及包括美国、欧盟在内的主要国家和地区关于市场支配地位的定义，反垄断法意义上的市场支配地位是指“相关市场缺乏有效竞争约束，以至于某个经营者能够在该市场肆意提高相关商品的价格抑或故意降低其潜在产量的能力。”因此，在分析所涉经营者有无市场支配地位时，最为核心的问题在于考察所涉相关市场的实际竞争情况。前已述及，该事件所涉相关市场应界定为APP 宣传推广服务市场，微信运营方提供的微信APP 宣传推广服务仅仅是APP 宣传推广服务市场的一部分，除此之外，还存在大量与之具有紧密替代关系的线上和线下APP 宣传推广渠道，因此，即便微信运营方是微信APP 宣传推广服务的唯一经营者，它也并不当然掌握微信APP 宣传推广服以外的其他APP 宣传推广服务的资源。仅就线上的宣传推广渠道而言，几乎涵盖了所有的APP，在这之中，仅就专门做APP 宣传推广的APP 应用商店而言，就包括手机硬件厂商的应用商店、手机操作系统的应用商店以及大量的第三方应用商店。换句话说，APP 宣传推广服务市场是一个充分竞争的市场，微信运营方在该市场面临着有效竞争约束，似乎并不具备控制APP 宣传推广服务交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入APP 宣传推广服务交易市场的能力。进一步言，从系争垄断行为所涉相关市场的有效竞争约束看，微信运营方在APP 宣传推广服务市场很可能不具有支配地位。

五、竞争损害是证成拒绝交易行为的关键因素

承前所述，反垄断法保护的是竞争而非竞争者，除了要证明微信平台在APP 宣传推广服务市场具有支配地位外，还需要证明“微信封禁飞书”符合拒绝交易行为的外观特征，且对APP 宣传推广服务市场的竞争产生了排除、限制影响。结合“微信封禁飞书”事件，微信关闭微信分享API 接口或许难以构成反垄断法意义上的拒绝交易行为。

首先，从公开信息看，微信限制了飞书以专属二维码的方式进行分享的权限，即对于网页链接无法直接跳转，但微信用户通过点击链接再选择复制到浏览器打开仍可实现相关功能。也就是说，飞书和飞书会议的相关网页链接还是可以在微信上进行分享，飞书事实上并未遭到所谓的“封禁”，由此很难说腾讯旗下的微信平台实施了拒绝交易行为。

其次，在徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，最高人民法院指出，“拒绝交易行为违法性的关键在于，系争拒绝交易行为对相关市场的竞争造成了实质性的排除或者限制效果，并因此损害了消费者的利益。仅仅排除某个具体经营者的特定交易的行为，通常不会对相关市场上的竞争造成实质性不利影响。”40. 参见最高人民法院（2017）最高法民申4955 号民事裁定书。同样地，在United States v. Microsoft 案41. See United States v. Microsoft Corp., 253, F. 3d 34, 58-59 (D. C. Cir. 2001).中，美国联邦上诉法院也指出“垄断者的行为，如果要被谴责为排他性行为，必须有‘反竞争效应’。也就是说，该行为必须损害竞争的过程，从而损害消费者。与此相对照，只是损害一个或者多个竞争对手是不够的。”具体到“微信封禁飞书”事件，虽然微信平台调整了在微信上为飞书提供宣传推广服务的方式，但飞书运营方还能够通过自己掌握的或者由其他经营者掌握的APP 宣传推广渠道来宣传推广飞书，进而与其他协作办公软件展开竞争，当然也可以通过微信平台内转发链接，跳转至浏览器实现推广目的。由此可以看出，“微信封禁飞书”或许不会对APP 开发者宣传推广其APP 相关的市场竞争产生实质性影响。

六、网络平台管理规则可能构成垄断行为正当理由

根据《反垄断法》第17 条的规定，即便系争垄断行为人具有市场支配地位，且从事了拒绝交易行为，但只要其有正当理由，也不会构成反垄断法所禁止的经营者滥用市场支配地位从事拒绝交易行为。

从所涉相关事实看，如果飞书在使用微信提供的APP 宣传推广服务时，确实如媒体报道42. 参见吴怼怼：《互联网「裘千仞」，总想着华山论剑》，https://xueqiu.com/4875915021/142708800?page=，最后访问日期：2020 年4 月12 日。的那样违反了微信平台发布的《微信开放平台开发者服务协议》《微信外部链接内容管理规范》等多项管理规则，那么微信平台关闭其微信分享API 接口的做法就很可能因此而具有正当性。因为，这有先例可循，在徐书青与深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案中，最高人民法院指出，“对于任何平台经营者而言，合理规制平台使用者的行为，防止个别使用者的对平台整体具有负外部性的不当行为发生和蔓延，有利于提升平台经营者的利益和平台用户的长远利益。因此，平台经营者有权设定合理的平台管理和惩戒规则，以实现良好的平台管理。基于此，最高人民法院“以徐书青投稿的‘问问’表情包不符合腾讯约定的投稿要求为由，认定腾讯对徐书青投稿的‘问问’表情包不予审核通过，具有正当理由。”43. 参见最高人民法院（2017）最高法民申4955 号民事裁定书。再者，从域外反垄断实践看，外国法院也充分认可网络平台有权制定相关管理规则。例如，在Sambreel v. Facebook 案44. See Sambreel Holdings LLC; Yontoo Llc; and Theme Your World LLLC, v. Facebook, Inc., Civil No. 12cv668-CAB (KSC).中，美国加州南区法院援引了Liveuniverse v. MySpace 案45. Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004).和Verizon v. Trinko 案46. Liveuniverse, Inc. v. MySpace, Inc.Case No. CV 06-6994 AHM (RZx) (June 4, 2007).两个先例，认为Facebook有权对应用程序开发商使用其开放平台的方式进行规定，也有权规定用户使用其社交网络的方式。而且，它指出使用Facebook 不是一项基本权利，用户只有在接受Facebook 的用户协议后才能够获得Facebook 帐户，因此这些都是反托拉斯法所允许的。故此，法院认为“Facebook有权通过拒绝和Sambreel 打交道来控制自己网站上的内容，并有权利要求后者在使用其产品之前删除一些其他的产品。”

事实上，从已有行业实践看，很多网络平台都针对平台内经营者及广大用户设定了限制性的管理规则，这似乎成为一种行业惯例。例如，淘宝的《违规处理实施细则》明确禁止在平台内发布手机号、微信公众号、微信号、QQ（群）号、微博号或昵称等联系方式。47. 参见《淘宝网违规处理实施细则》，https://rule.taobao.com/detail-2364.htm?spm=a2177.7231193.0.0.165f17eauXnNAS&tag=self，最后访问日期：2020 年4 月12 日。《头条号运营规范》中2.2.4 的广告部分也明确规定个人手机号、QQ 号（群）、网址、微信或微信公众号变形会被认定为不合规的联系方式推广。48. 参见《头条号运营规范》，https://mp.toutiao.com/profile_v3_public/public/protocol/opsspecs，最后访问日期：2020 年4月12 日。在进行反垄断法分析时，网络平台管理规则极有可能成为网络平台运营者从事垄断行为的正当理由。

值得一提的是，国家市场监管总局新近出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16 条第二款第（三）项规定，具有市场支配地位的经营者拒绝与交易相对人进行交易的正当理由包括“与交易相对人进行交易将使经营者利益发生不当减损”，这为网络平台管理规则成为网络平台经营者从事垄断行为的正当理由提供了法律依据。以“微信封禁飞书”为例，微信运营方可据此主张微信平台关闭其微信分享API 接口具有正当理由，即我国相关法律法规对数据安全和个人信息保护作了明确的规定，微信平台制定相关用户规则并对违反平台规则的行为予以处理，是合理的，且这也有利于保障广大微信用户的合法权益。在交易相对人违反有关平台管理规则的背景下，要求微信平台与之进行交易不仅会使得其利益受到不正损害，而且会挫伤整个市场的投资和创新积极性。当然，如果飞书运营方能够举证证明微信平台管理规则并非执行相关法律法规所必需，且拒绝执行该管理规则不会不当减损微信平台及广大用户的利益，则可以阻却上述主张的成立。

七、反垄断法通常不强加经营者开放相关设施的义务

回顾“微信封禁飞书”事件，其中还涉及的一个核心问题是微信运营方是否应当向飞书运营方无条件开放微信APP 宣传推广服务平台，而这又牵扯到反垄断法中历史悠久且极富争议的必需设施理论的适用问题。所谓必需设施理论，就是指如果某一产品或者服务被认定为构成反垄断法上的“必需设施”，则它的所有者就需以合理条件提供给他人使用。从主要司法辖区的反垄断法关于必需设施理论适用条件的相关规定以及对该理论持有的审慎适用态度看，微信APP 宣传推广服务平台似乎很难被认定为构成反垄断法意义上的必需设施。

在2004 年的Verizon v. Trinko 案判决中，美国联邦最高法院首次对必需设施理论作出阐释，强调只有满足如下四个条件，才能适用必需设施理论：第一，该设施是必需的，竞争者自己没有能力获得；第二，该设施为被告所拥有且已完全开发好，并已经向其他人销售；第三，向竞争者销售是合理的，即对于所有人来说，向竞争者销售至少与向其他人销售一样有利可图；第四，并无管制机构强制所有人必须与他人分享。49. See Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004).欧盟委员会《关于适用<欧共体条约>第82 条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》50. See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02), available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELE X:52009XC0224(01)&from=EN.（以下简称《欧委员关于滥用行为的指南》）明确了必需设施理论的适用条件，即“如果存在如下情形，委员会将考虑这些行为作为执法重点：拒绝所涉及的产品或服务，对于在下游市场中进行有效竞争是客观必要的；拒绝很可能导致下游市场的有效竞争消除；拒绝很可能导致消费者损失。”相比之下，我国《反垄断法》并未规定必需设施理论，但国家市场监管总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16 条第一款第（五）规定，“拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施。”第二款规定“在依据前款第五项认定经营者滥用市场支配地位时，应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。”上述规定可以被视为我国反垄断法关于必需设施理论的规定。

依据前述提到的美国、欧盟及其我国反垄断法关于必需设施理论的适用条件的相关规定，微信APP 宣传推广服务平台很难构成必需设施，因为如前所述，在APP 宣传推广服务市场上，除了飞书运营方自己掌握的APP 宣传推广服务渠道外，还存在着大量与微信APP 宣传推广服务平台具有紧密替代关系的其他APP 宣传推广渠道，因此微信对其APP 宣传推广服务平台的服务提供方式做一定的限制并不会影响飞书运营方的产品推广，且这已为字节跳动产品的快速发展所证明。

值得注意的是，由于要求经营者开放共享必需设施，是对传统契约自由和财产规则的突破，因此必需设施理论自从被提出以后，一直以来都在学界饱受争议。对其质疑主要在于其可能会破坏投资激励和创新激励。归因于此，美国和欧盟对于必需设施理论的适用始终秉持审慎原则。美国联邦最高法院在Verizon v. Trinko 案中明确指出：“每当有人请求法院判令垄断者分享其合法取得的投入物时，法院都会面临以下紧张关系：企业获得垄断力，可能是由于它建立了某种设施，这种设施使得它成为唯一适于向其客户供应的人，强迫这些企业与他人分享其优势的来源，与反托拉斯背后的目标之间存在着紧张的关系，因为这会削弱垄断者、竞争对手或削弱它们双方对经济上有益的设施进行投资的动力。”51. See Verizon Communication, Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U. S. 398, 124 S. Ct. 872, 883 n. 4 (2004).无独有偶，《欧委员关于滥用行为的指南》也指出：“委员会确定执法重点时的立场是，一般来说，任何企业无论是否具有支配地位，都应该有权利选择贸易伙伴和自由处置其财产。因此，委员会认为以竞争法为理由进行干预应慎重考虑，适用第82 条可能会对占支配地位的企业强加供应的义务。即使薪酬公平合理，这种义务的存在也可能损害企业投资、创新的积极性，从而可能损害消费者。”52. See Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings (2009/C 45/02), available at https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELE X:52009XC0224(01)&from=EN.尽管在以往反垄断实践中，我国并无依据必需设施理论强迫经营者开放必需设施的现实案例，但参酌前述提及的的域外法院和反垄断执法机构对该理论持有的审慎适用态度，似乎可以推断出在“微信封禁飞书”事件中，必需设施理论被适用将会面临很大的障碍。

事实上，已有国内学者指出，在此类反垄断争议中，必需设施理论很难被适用，也不应被轻易适用。例如，王晓晔教授认为，“平台如果要被定义为基础设施或者必需设施，要满足很多条件。比如，它应当是其他互联网应用进入市场不可缺少的条件，此外，从经济、技术和法律层面来看，它应当是不可复制和不可替代的，但是互联网平台种类很多，数量也很大，单个平台很难被定义为不可替代。以腾讯“屏蔽”今日头条系产品为例，微信是一个十亿级用户的互联网平台，很多人会产生一种直观感受，就是它已经成为一种互联网的基础设施或者必需设施。但即使是缺少微信端的开放，今日头条的多款产品用户量也达到了亿级。因此，很难说微信是其他产品进入市场不可或缺的。”53. 袁勇：《如何看待互联网平台互相屏蔽》，载《经济日报》2019 年3 月27 日第015 版。时建中教授指出，“目前的互联网商业平台是竞争创新的结果，并且处于创新竞争的过程之中。如果强制任一平台对外开放，将会模糊不同平台之间权利和利益的边界，造成产权不清，会对商业模式创新产生负面影响。从长远及整体上看，强制平台开放既不利于激励创新，也不利于提高竞争层次，也不利于新经济的繁荣。”54. 同注释53，袁勇文。

综上所述，仅就“微信封禁飞书”事件而言，必需设施理论被适用的可能性并不大。进一步言，要判断某一产品或者服务是否构成反垄断法意义上的“必需设施”，需依赖于事实证据的支持和严谨的分析论证，不可轻易断言。

八、结语

透过对“微信封禁飞书”事件的反垄断法分析可以看出，在互联网领域的反垄断法分析中，不仅要充分考虑双边市场、网络效应、创新竞争等行业特性，更是要理解和把握反垄断法文本的理论内涵和本质要求。具体而言，为了避免陷入误区，互联网领域的反垄断法分析应着重把握如下七个要点：一是深刻领会和准确把握“反垄断法保护的是竞争而非竞争者”的精神内涵和实践要求。二是遵循传统的相关市场——市场支配力——竞争效应（R-M-C）的分析范式。三是相关市场的界定首先须锁定需求者，以及基于此确定它试图通过所涉产品或者服务实现的具体诉求。四是认定互联网领域经营者市场支配地位需重点考察所涉相关市场的实际竞争情况，即经营者在该相关市场面临的现实或者潜在的竞争约束。五是反垄断法意义上的拒绝交易行为以实质性的排除或者限制竞争为构成要件，仅是排除某个（些）经营者的特定交易行为，通常不符合上述要求。六是网络平台管理规则以及相关行业惯例极有可能构成互联网领域经营者从事滥用市场支配地位的“正当理由”。七是考虑到必需设施理论的适用很可能危及投资激励和创新激励，要审慎适用，尤其是要诉诸事实、证据的认定以及严谨、规范的分析，避免犯“假阳性错误”55. 假阳性错误是指某一行为只是被认定为非法但实质上并没有限制竞争的效果，与之对应，假阴性错误是指某一行为实际上具有限制竞争的效果但并未被认定为非法。参见李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，载《中国法学》2014 年第6 期，第142 页。。