美国视角下反托拉斯执法中的正当程序

Christopher S. Yoo Hendrik M. Wendland 合撰 / 宾西法尼亚大学

周丽霞 译 / 对外经济贸易大学副教授，竞争法中心高级研究员

一、引言

法治原则是美国的立国准则之一，它在很多方面影响了美国的法律思维和实践。它的基本理念很简单：控制和管理人民及其行为的并非是专断的决策者，而是对潜在的权力滥用形成制约的一系列规则。

执法程序中的正当程序和公平是法治原则的一个至关重要的方面。扩大当事人的参与度，提高执法程序的透明度，可以发挥很多作用，包括改善决策质量，提高政府受尊重的程度，增强经济增长活力，促进投资，遏制腐败和政治驱动行为，约束官僚野心，更好地管控可能与领导层动机不一致或者可能正在把执法案件作为进身之阶的执法机构人员。这就是为什么国际竞争网络（ICN）1. INT’ LCOMPETITION NETWORK, ICN GUIDANCE ON INVESTIGATIVE PROCESS (2014), http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc1028.pdf.、经济发展与合作组织（OECD）2. ORG. FOR ECON. COOPERATION & DEV. COMPETITION COMMITTEE, POLICY ROUNDTABLE ON PROCEDURAL FAIRNESS: TRANSPARENCY ISSUES IN CIVIL AND ADMINISTRATIVE ENFORCEMENT PROCEEDINGS (2011), https://www.oecd.org/daf/competition/48825133.pdf.、东南亚国家联盟（ASEAN）3. ASS’N OF SOUTHEAST ASIAN NATIONS, ASEAN REGIONAL GUIDELINES ON COMPETITION POLICY (2010), https://www.icao.int/sustainability/Compendium/Documents/ASEAN/ASEANRegionalGudelinesonCompetitionPolicy.pdf.、国际商会（ICC）4. ICC COMM’N ON COMPETITION, INT’L CHAMBER OF COMMERCE, RECOMMENDED FRAMEWORK FOR INTERNATIONAL BEST PRACTICES IN COMPETITION LAW ENFORCEMENT PROCEEDINGS (2010), https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/06/ICC-International-Due-process-08-03-10.pdf.以及美国律师协会（ABA）5. AM. BAR ASS’N, BEST PRACTICES FOR ANTITRUST PROCEDURE: THE SECTION OF ANTITRUST LAW OFFERS ITS MODEL (2015), https://www.americanbar.org/content/dam/aba/directories/antitrust/dec15_lipsky_tritell_12_11f.authcheckdam.pdf.等国际法律组织都提出了提高反托拉斯执法中的公平度和透明度的制度框架的原因。

正当程序和公平在反托拉斯执法中特别重要。由于美国是第一个出台反托拉斯法的国家，它获得了发展其执法实务的绝佳机会。因此，在介绍了主要的反托拉斯执法机构之后，本文将讨论美国落实四项程序保障的方式，从而探讨改进美国法律的途径。

二、美国反托拉斯执法机构

在美国，联邦反托拉斯法（主要有《谢尔曼反托拉斯法》6. 15 U.S.C. §§ 1-7 (2012).、《联邦贸易委员会法》7. 15 U.S.C. §§ 41-58.和《克莱顿反托拉斯法》8. 15 U.S.C. §§ 12-27, 29, 52-53.）是由司法部反托拉斯局（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）执行的。这两个机构都享有民事执法管辖权，包括并购审查权。此项权力按照行业在这两个机构之间进行分配。但是DOJ 对刑事执法享有独家管辖权。

DOJ 是联邦行政机关，主要负责美国的执法和司法。反托拉斯局是DOJ 的六个主要诉讼机构之一。它由一位助理司法部长担任领导人，六位副助理司法部长、四位执行局主任（合称一线办公室）和一个业务办公室提供支持。多数民事案件调查和诉讼程序由设在华盛顿哥伦比亚特区的六个分别负责不同行业的诉讼业务部门来执行，而刑事调查则由芝加哥、纽约和旧金山的地方办事处或者设在哥伦比亚特区的两个刑事部门中的某一个来负责。这些部门各自都有一个由专业经济学家组成的经济分析小组（EAG）来支持工作。在刑事和民事案件中，DOJ 都只能以诉讼当事人的身份处理案件。9. 15 U.S.C. § 4.

FTC 是一个独立机构，它由五名经总统提名、参议院批准的委员担任领导，每名任期为七年，下设三个主要的局支持它工作。竞争局主要负责该机构的反托拉斯执法。该局由一名局长领导，分成六个设在哥伦比亚特区的部门和三个地区办事处。FTC 通过法院诉讼或者行政裁决方式办案，但行政执法很罕见。

在调查潜在的违反反托拉斯法行为时，FTC 和DOJ 都有丰富的工具可用。初步调查主要依赖非强制性程序，如调阅请求函、问卷、正式调研和谈话。10. FED. TRADE COMM’N, OPERATING MANUAL §§ 3.2.3.2, 3.3.6.7.5.1, at 10, 26 (Release 89-1, 1989)，见网址https://www.ftc.gov/about-ftc/foia/foia-resources/ftc-administrative-staff-manuals [ 下 称FTC OPERATINGM ANUAL]; U.S. DEP’T OF JUSTICE, ANTITRUST DIVISION MANUAL III-27（2017 年 第5 版），见 网 址https://www.justice.gov/atr/divisionmanual [下称ANTITRUST DIV. MANUAL]。此外，在初步调查期间，为了保证保密性，或者为了收集为快速而高效地完成调查所必须的信息，FTC 和DOJ 在适当情况下还会使用民事调查令（CIDs）11. 同上，at III-38。。在后期调查阶段，这两个机构都可能诉诸强制性程序。在民事案件中，DOJ 选择的工具是CID，它可以用来强迫当事人提供文件、对书面质询的答复以及证词。12. 前注10，15 U.S.C. § 1312(a) (2012); ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-45, III-47。FTC 也可能采用CID，但在竞争案件中它更喜欢使用传票，以及其他强制性手段，包括听证、调阅令以及提交专门报告的命令。13. 前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.7, at 24, § 3.3.6.7.5.3, at 27。接受调查的当事人有义务配合调查，不得提供虚假或误导性信息。14. 前注10，18 U.S.C. § 1512(c)(2); ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-81。在刑事案件中，强制性程序的形式是大陪审团传票。15.前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-46。为了降低嫌疑公司销毁或隐匿与调查相关的文件的风险，可以用搜查嫌疑公司或个人的场所来代替提供相关文件的传票（subpoenas duces tecum）。16. 同上，at III-90.

三、限制滥用—美国法中的四项基本程序保障

虽然执法机构的调查权是实体性的，正当程序在任何调查和诉讼中都扮演着重要角色。在所有案件中，美国宪法都对此给予保证。17. 第五修正案要求任何人都不得“未经正当的法律程序而被剥夺生命、自由或财产”。《美国宪法》第五修正案。在执法机构提起的审判程序中，适用程序规则。在行政执法中，《行政程序法》（APA）和行政机构规则具有约束力。虽然正当程序的一般原则是统一适用的，但其细节可能根据具体程序性质而不同。

FTC 和DOJ 的程序不同，因此我们将分别说明。FTC 和DOJ 都发布了说明其内部实务惯例的详细指导文件。相关的FTC 行政人员手册是它的《业务手册》。18. 前注10，FTC OPERATING MANUAL。FTC 网站上指出，该《业务手册》“目前正在进行审查”，“《业务手册》的许多内容已过时，再也无法准确反映委员会的实务惯例。”Fed. Trade Comm’n, FTC Administrative Staff Manuals, https://www.ftc.gov/about-ftc/foia/foia-resources/ftc-administrative-staff-manuals（最后访问时间为2018 年2 月10 日）。DOJ 在《反托拉斯局手册》中说明了它的实务惯例。19. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL。这些文件对执法机构没有约束力，不会形成任何可强制执行的权利、利益或抗辩权（无论是实体上还是程序上的），但它们所包含的程序权利只要是在宪法和法律所描述的执法机构法律义务范围之内，就是可以强制执行的。

A. 法律代理

接受调查的当事人获得法律代理的权利是正当程序和程序权利的一项基本内容。FTC 和DOJ 的法律和惯例都承认当事人享有由律师代理的权利。但是，这两个执法机构在某些调查中都限制获取律师帮助的权利。

1. FTC

FTC 的《业务手册》中说，工作人员通常会在调查期间联系当事人，向其告知调查的基本性质，包括相关的法律规定和涉嫌违法行为，并要求其提供信息。如果被调查人请律师代理，任何对于信息、文件、调阅或者谈话的要求都应通过律师提出。20.前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.3, at 19。

在调查过程中的诉前准备阶段，被强制亲自到场的证人均享有由律师陪同、代理以及提供建议的权利。21. 5 U.S.C. § 555(b) (2012); 16 C.F.R. § 2.9(b) (2018).法规禁止律师在某个问题等候答复时与证人商议或者授意证人不回答某个问题，除非为了维护受保护的地位。22. 16 C.F.R. § 2.9(b)(1)-(2).律师还有权出席调查听证。23. 16 C.F.R. § 2.7(f)(3).证人可以由被调查人的律师以外的律师代理。因此，《业务手册》建议FTC 调查人员在联系被调查公司的员工之前，先联系该公司的律师。24.前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.3, at 19。此外，某些州的职业伦理规则还赋予了公司律师在本公司员工接受访谈期间出席的权利。25. E.g., CAL. RULES OF PROF’L CONDUCT Rule 2-100 (2017)，见 网 址http://www.calbar.ca.gov/Portals/0/documents/ethics/2d_RRC/California-Rules-Professional-Conduct.pdf；又见28 U.S.C. § 530B(a)（要求政府律师在履行职责时遵守所在州的规则）。

一旦FTC 启动了正式的行政程序或者民事诉讼，获取律师帮助的权利受成文法的保障。26. 5 U.S.C. § 555(b).，律师代理在上述程序的各个阶段都是默认的权利，包括听证前准备程序，27. 16 C.F.R. § 3.21(a) (2018).提交动议，28. 16 C.F.R. § 3.22(c).要求证人作证，29. 16 C.F.R. § 3.39(b).以及对FTC的听政官的初步裁决提出上诉的阶段30. 16 C.F.R. § 3.52(g).。在行政裁决中，任何在美国一个州或者一个欧盟成员国取得律师资格的人都可以作为代理律师。31. 16 C.F.R. § 4.1(a).

如果FTC 决定在民事法庭提起诉讼以申请禁制令，获得律师代理的权利有成文法保障，和所有司法程序中一样。32. 28 U.S.C. § 1654 (2012).在司法强制执行诉讼中，律师必须获得在相关司法辖区执业的资格。各州的规则通常只允许具有本州律师协会成员身份的律师在本地区法院办案。

2. DOJ

DOJ 程序中当事人的权利与FTC 程序中类似，但并不完全一样。在初步调查阶段，调查人员主要依赖非强制性的信息请求。33. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-27。如果必须采取强制性程序，CID 宣誓证人可在宣誓作证时可由律师陪同、代理以及提供意见，律师可以保密方式向证人提供建议。34. 15 U.S.C. § 1312(i)(7)(A).在使用CID 索取文件材料的情况下，工作人员将邀请被调查人的律师来讨论解决可以避免的问题的方法，提供相关人员和公司记录口头总结，以及商讨合理的答复时间。35.前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-51。

在刑事调查中，大陪审团程序是保密的，涉嫌犯罪的人无权出席或委托律师出席。36. Douglas Oil Co. of Cal. v. Petrol Stops Northwest, 441 U.S. 211 (1979).对于搜查令，执法人员无需等律师到场即可进行搜查，37. United States v. Cates, 663 F.2d 947, 948 (9th Cir. 1981)（认为签发搜查令时不产生获取律师帮助的权利）；People v. Ferringer, 507 N.Y.S.2d 938 (App. Div. 1988)（结论同前）。但到场的律师通常被允许旁观，并经常对答复进行协调，只要他们不干扰搜查。38. TEFFT W. SMITH & J OHN F. HARTMANN, A HOW-TO GUIDE FOR AN EFFECTIVE FBI SEARCH WARRANT RESPONSE OGRAM 5, 6, 7, 8 (1998), 见网址ttps://www.kirkland.com/siteFiles/kirkexp/publications/2509/Document1/MA-9-search_dfa.pdf.

调查完毕后，DOJ 可以在地区法院以民事或刑事诉讼方式执行反托拉斯法。美国的宪法和相关成文法都承认被告在这些司法程序中有获得律师帮助的权利。39. 《美国宪法》第六修正案；28 U.S.C. § 1654 (2012)。在地区法院代理案件的权利只有在美国某些司法辖区获得律师资格的人才享有。40. U.S. DIST. CT. FOR THE DIST. OF MD., SURVEY OF ADMISSIONS RULES IN U.S. DISTRICT COURTS (2015), http://www.msba.org/uploadedFiles/MSBA/Member_Groups/Sections/Litigation/USDCTMDSurvey0115.pdf.律师可以参加和解谈判，可以审查和解协议（consent decree），但不允许审查《竞争影响声明》（CIS）。41. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at IV-51。

B. 关于行为被控违法的法律依据和证据的告知

针对违法指控准备充分的抗辩，需要执法机构告知被调查人调查的法律和事实依据，并披露调查所依据的证据。这种告知是被调查人能够准备答辩词和收集反驳执法机构的指控的证据的必要的前提。

1. FTC

FTC 调查人员通常会在调查期间联系预定的被调查人，告知其调查的基本性质，包括相关的法律规定和被控违法行为。42. 16 C.F.R. § 2.6 (2018)；前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.1, at 19。如果工作人员在调查期间没有进行联系，并打算发出起诉建议书，在调查终结时应当联系调查对象，并告知将向FTC 委员递交起诉意见书，除非为了保护证据而必须避免告知或者其他条件妨碍了联系。43. 前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.1, at 19, § 4.14.2, at 9。

如前文所述，在任何调查的初期阶段，调查人员都主要依赖非强制性的信息要求。44. 前注10 及对应的正文。如果必须采用强制性程序，工作人员必须向委员会提交一份备忘录，具体说明该调查的法律依据、已知的事实、需要的信息、该信息与调查有相关性的理由以及出具该信息将会给目标公司造成的成本和负担。45. 前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.6.7.5.1, at 26。FTC 的规则要求被采取强制性程序的每个当事方都“被告知调查的目的和范围、被调查的行为或做法的性质以及适用的法律规定。”46. 16 C.F.R. § 2.6；同义规定见前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.2.3.2, at 10, § 3.6.7.5.3(1), at 28。如果被调查人确信信息要求造成了不合理的负担或者索取的是不相关的信息，可以提交申请，请求撤销FTC 的任何强制性措施，在这种情况下，该执法机构必须为自己的行动理由辩护。47. 16 C.F.R. § 2.10.

如果FTC 决定向法院提出正式指控，对指控的法律与事实依据以及证据的告知事宜受美国宪法、联邦成文法和《联邦民事诉讼规则》的管辖。尤其是《规则》，它要求起诉书对指控内容进行简单明了的说明，48. FED. R. CIV. P. 8(a)(2).事实主张有证据支持。49. FED. R. CIV. P. 11(b)(2).《规则》还规定进行全面的证据开示，包括强制披露“披露方持有、保管或控制的可以用来支持其指控或抗辩的所有文件、电子化存储信息以及有形物”、任何专家证人的身份及其书面报告、可能被传召的证人的姓名和地址，以及可能被列为证据的每份文件或证物。50. FED. R. CIV. P. 26(a)(1)(A)(ii), (2), (3).任何和解方案都必须附带一份起诉书、裁决和命令以及拟议的和解令（consent order），以资公众评议。51. 16 C.F.R. § 2.34(c) (2018).

当FTC 启动行政裁决程序时，起诉书中必须包含一份“对启动该程序的法律依据和管辖权的详述，并在其中具体指明涉嫌违反的法律规定”，以及一份“足以使每个被调查人较为确定地知道其被控违法行为或做法的种类的简明扼要的事实说明。”52. 16 C.F.R. § 3.11(b)(1) and (2).被调查人提交答辩以后，法规要求审理此案的行政法官（ALJ）召开一次调度会议，当事方的律师必须准备好在会议上阐述己方的事实和法律观点。53. 16 C.F.R. § 3.21(b)(1).在开始证据听证之前，ALJ 必须召开最后一次听证预备会议，当事双方在会上必须“提交关于法律、事实或证据可采性的拟议条款，交换证物和证人名单，并确定需要通过书面证词方式提交的证人证言。”54. 16 C.F.R. § 3.21(e)行政执法诉讼的任何和解方案都必须履行上文描述的披露和公众评议程序。55. 见前注51 及对应的正文。

2. DOJ

在民事案件中，DOJ 承担着与FTC 类似的披露义务；在刑事案件中，DOJ 则面临着更加严格的要求。打算进行正式调查的司法部公职律师必须起草初步调查备忘录，其中必须含有对被控违法行为的描述、支持违反反托拉斯法行为可能成立的证据，以及一切相反证据。56. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-8。工作人员还应该起草一份调查计划，阐明备选的竞争损害理由、支持每种理由的证据以及可能获得该证据的渠道。57. 同上，at III-13。不过，这些文件只能供内部使用。工作人员通常会在调查临近结束时与被调查人联系，告知其竞争损害理由、支持这些理由的证据的性质、执法机构的竞争分析结果以及可能救济范围。58. 同上，at III-111。

在民事案件中，法院诉讼也要履行与FTC一样的披露义务，如上文所述。59. 见前注48-50 及对应的正文。对于民事和解来说，政府必须提交一份CIS，说明该诉讼的性质和目的、引起违法指控的行为、拟议的最终判决、潜在的私人诉讼原告可以获得的救济、修改该判决的可用程序，以及执法机构考虑的替代方案。60. 前注10，15 U.S.C. § 16(b) (2012); ANTITRUST DIV. MANUAL, at IV-51 to IV-54。拟议的判决和CIS 都将在《联邦公报》上公布，摘要则刊登在当地报纸上。61. 前注10，15 U.S.C. § 16(c); ANTITRUST DIV. MANUAL, at IV-54 to IV-55.

在刑事案件中，大陪审团签发的公诉书会对案件所依据的控罪和证据做出告知。《联邦刑事诉讼规则》和美国最高法院的裁决要求政府披露一切有利于被告的对定罪或量刑有重大影响的证据62. FED. R. CRIM. P. 16, Notes of Advisory Committee on Rules—1974 Amendment; Kyles v. Whitley, 514 U.S. 419, 433 (1995); Brady v. Maryland, 373 U.S. 83 (1963).以及一切倾向于质疑任何潜在证人的证据。63. United States v. Bagley, 473 U.S. 667, 682 (1985); Giglio v. United States, 405 U.S. 150 (1972).而且，辩方有权检查政府的案件卷宗。64. FED. R. CRIM. P. 16(a)(1).另外，《反托拉斯局手册》（参照《美国检察官手册》）要求披露对被告有利的和质疑证人的信息，比最高法院要求披露的范围更广、更全面。65. 前 注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at IV-72 to IV-73（援 引 美 国 司 法 部，UNITED STATES ATTORNEYS’ MANUAL § 9-5.001(2010 年6 月 更 新)）， 见 网 址https://www.justice.gov/usam/usam-9-5000-issues-related-trialsand-other-court-proceedings#9-5.001; Christine A. Varney, Memorandum for Antitrust Criminal Division Attorneys on Antitrust Division Criminal Discovery Policy（2010 年3 月31 日） 见 网 址https://www.justice.gov/sites/default/files/atr/legacy/2015/04/24/313434.pdf.。

C. 当事人与调查人员之间的沟通

简单告知被诉违法行为的内容和律师代理权并不足以保障充分的正当程序。进一步说，制度必须为当事人提供与执法机构的调查人员和决策者沟通的机会。通过这种联系，他们能够对执法机构的调查进展和观点做出反馈。由于反托拉斯案件经常极其复杂，这种互动也有利于执法机构更好地理解行业惯例和市场，并据此对最初的指控进行评估。

1. FTC

FTC“高度重视与[其]调查对象的公开交流”。66. Terrell McSweeny, Comm’r, Fed. Trade Comm’n, Procedural Fairness in Competition Law Enforcement and the FTC Experience, Remarks at King’s College, Centre of European Law 7（2015 年10 月23 日）见网址https://www.ftc.gov/system/files/documents/public_statements/836913/mcsweeny_-_kings_college_remarks_10-23-15.pdf.工作人员通常会在调查期间联系被调查人，告知其调查的基本性质，包括涉嫌违法行为和相关法律规定。67. 前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.1, at 19.如果工作人员在调查期间未进行联系并且打算提交起诉建议书，应当在调查终结时与调查对象联系，告知其有机会向FTC 提交书面意见，还可以要求与委员会谈。68. 同上。这种提交和讨论事实和观点的权利是成文法所保障的，69. 5 U.S.C. § 554(c)(1) (2012).也是执法机构所鼓励的。70. 前注66，McSweeny, at 7.调查对象及其律师有多次机会通过频繁的案情电话会和定期的专人会议与FTC 公职律师、经济学家和高级管理层讨论其立场，还有机会提交关于关键问题的“白皮书”。71. Paul O’Brien, Krisztian Katona & Randolph Tritell, Procedural Fairness in Competition Investigations, CPI ANTITRUST CHRON., July 2015, at 3, https://www.competitionpolicyinternational.com/file/view/7401.

当FTC 在调查中采用强制性措施时，它“鉴于真正的合作证据开示的内在价值，希望所有当事人与调查人员进行有意义的讨论，以防止对调查中寻找的信息和资料的性质和范围产生困惑或误解”。72. 16 C.F.R. § 2.4 (2018).为此，将强制召开与委员会调查人员的会议，以讨论如何履行义务，以及处理和尝试解决所有问题。73. 16 C.F.R. § 2.7(k).

当FTC 诉至法院时，与当事方的沟通受联邦成文法和《联邦民事诉讼规则》的调整。《规则》提供了在案情听证、证据开示程序、审前会议、和解谈判以及审判中沟通的多次机会。在行政裁决中，工作人员应当告知被调查人何时递交起诉书。74. 前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.3.6.1, at 19.《行政程序法》要求FTC 给予每个在该程序中有利害关系的人提出事实、观点及和解或调整建议的机会。75. 5 U.S.C. § 554(c)(1) (2012).被告享有向委员会提交书面意见的机会，并可以要求与委员会谈。76. 同上，§ 3.3.6.1, at 19.FTC 必须给予每个参与和解的个人和公司提交和解协议方案的机会。77. 16 C.F.R. § 2.31(a).在实践中，和解协议由当事方与FTC 工作人员商定，然后接受公众评议。78. 见前注51 及对应的正文。

2. DOJ

在DOJ，工作人员在调查的初期阶段通常依赖非强制性要求向潜在的调查对象、业内的其他企业、客户、行业协会以及其他渠道索取信息。79. 见前注10，33 及对应的正文。当DOJ 通过签发CID 方式处理时，它会附带一封信，邀请被调查人或其律师给反托拉斯调查人员打电话，以尝试解决该CID 引起的可以避免的任何问题，并商讨一个合理的答复时间。80. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-52。被调查人还可以请求法院撤销CID，因为CID 允许法院审查其要求是否会造成不合理的负担以及其索取的信息是否具有相关性。81. 同上，at III-77。审查CID 披露要求的适当性的法院曾考虑政府在签发CID 之前与被调查人之间的通信和谈话。82. Material Handling Inst. v. McLaren, 426 F.2d 90, 92 (3d. Cir. 1970).

工作人员在调查临近结束时，应当向被调查人提供与工作人员会谈的机会，以阐述自己对案件的观点。83. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-111。在作出是否起诉或者提起公诉的决定之前，可能被起诉或者被提出公诉建议的当事人通常也享有与反托拉斯局高级官员会谈的机会。84. 同上。在刑事案件中，DOJ 的手册规定地方办事处的工作人员和长官应当向潜在被告的律师提供会谈的机会。85. 同上，at III-119。在并购调查中，潜在的被调查人要求与执行局主任和适当的副助理司法部长会谈的情况很常见。86. 同上 at III-116。

如果一个民事案件进入审判阶段，被告有权获得宪法、联邦成文法和《联邦规则》的全面保护。如前文所述，DOJ 必须在《联邦公报》上公布与和解方案有关的文件，在当地报纸上公布这些文件的摘要，并接受公众对和解方案的评议。87. 见前注60-61 及对应的正文。它必须向地区法院提交一份对这些评议的答复，并且在《联邦公报》上公布该答复。88. 15 U.S.C. § 16(d) (2012)；前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at IV-54。

刑事案件的沟通程序有所不同。在刑事案件中，当DOJ 决定启动大陪审团程序或者签发搜查令时，为了避免发生毁灭证据的风险，经常并不寻求与当事人事先沟通。89. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-90。一旦大陪审团已经成立，被告人的沟通行为由美国宪法、联邦成文法和《联邦刑事诉讼规则》限定。例如，认为传票造成了不合理负担的被告人与政府谈判，以求缩小传票的义务范围，是常见做法。90. 同上，at III-86 to III-87。另外，多数刑事案件通过控辩交易结案，91. SEARLE CIVIL JUSTICE INST., TRENDS IN THE USE OF NON-PROSECUTION, DEFERRED PROSECUTION, AND PLEA A GREEMENTS IN THE S ETTLEMENT OF A LLEGED C ORPORATE CRIMINAL WRONGDOING 29-31 (2015), http://masonlec.org/site/rte_uploads/files/Full%20Report%20-%20SCJI%20NPA-DPA%2C%20April%202015%281%29.pdf.这必然需要与当事人进行实质性沟通。有些被告人可能承认自己在违反反托拉斯法行为中的角色，以便享受宽大政策。92. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-95。被告人在一般情况下会得到一次与一线办公室会谈的机会，以讨论宽大请求。93. 同上，at III-101。

D. 内部制衡与司法审查

内部和外部制衡是任何致力于在反托拉斯程序中提供正当程序的法律制度的一个关键组成部分。即使是一流的程序保障，如果无法通过内部和司法监督加以控制，也不太可能有实际意义。执法机构对决策行为的内部制衡是这种审查制度的第一个步骤，但是这种内部审查必须受到不带任何偏见的独立法官的管控。

1. FTC

FTC 的《业务手册》对于FTC 的通用惯例提供了指导，并规定了一系列内部制衡措施。例如，当工作人员在非并购类民事案件中寻求启动调查时，必须获得助理局长批准，然后后者起草执法建议书，并将请求转交给评估办公室，接受评估委员会审查。94. 前注10，FTC OPERATING MANUAL, § 3.2.2.1.3, at 17。关于审查程序的基本说明，同上，§ 2.5.2.7, at 7。关于评估委员会的评估程序的基本说明，见同上，§ 2.5.2.3, at 5-6。评估委员会对建议进行审查后把自己的咨询建议发送给局长，由局长最终决定是否最终启动每个案件。95. 同上，§ 2.5.2.7, at 8, § 3.2.2.1.3, at 17。所有的执法建议书还要经过经济局的审查，96. 同上，§ 2.5.2.8, at 8.并得到司法部的确认。97. 同上，§ 3.2.2.1.3, at 9.

当调查需要扩大，从初期阶段进入全面调查时，需要由评估委员会重新审查，并获得局长批准。98. 同上，§ 3.3.5.1.3, at 17.如果全面调查需要作出签发CID 或传票的调查决议，需要由提起该案件动议的FTC委员额外批准，并且每份传票或CID 都应当由一名FTC 委员签署。99. 同上，§ 3.3.6.7.1, at 24, § 3.3.6.7.3, at 24.

如果工作人员撰写建议提出行政诉讼的备忘录，该备忘录将通过适当的助理局长和局长发送给FTC。100. 同上，§ 4.14.2, at 9.另外，起诉建议还将被发送给经济局，征求其同意或意见。101. 同上，§ 4.14.3, at 9.还有，在行政执法诉讼中，FTC 把裁决决策者与调查违法行为的工作人员严格分离。初始裁决由一名具有正当资质的行政法官（ALJ）、FTC 或者一名或若干名充任ALJ 的FTC 委员作出。102. 16 C.F.R. §§ 3.42(a), 3.51(a) (2018).ALJ 是通过竞争性考试选拔出来的。103. 5 C.F.R. § 930.201(b).他们还不受该执法机构内的任何人的监督或评估。104. 5 U.S.C. § 4301(2)(D) (2012); 5 C.F.R. § 930.206.他们的薪酬和晋升由FTC 的外部机构人事管理办公室决定，105. 5 C.F.R. § 930.205.他们只能被考绩制度保护委员会以正当理由免职或惩戒。106. 5 U.S.C. § 7521(a); 5 C.F.R. § 930.211(a).ALJ 与调查或起诉人员以及外部第三方之间的交流是禁止的，除非是在有公开记录的条件下进行。107. 5 U.S.C. §§ 554(d), 557(d); 16 C.F.R. § 4.7(b).这些保障旨在确保ALJ 尽可能的公平无私。

ALJ 的裁决应当把“提交的每项认定、结论或例外情况”记录在案，并应当包含一项“对关于记录中呈现的所有重大事实、法律或自由裁量权问题的认定和结论及其理由或依据的说明”。108. 5 U.S.C. § 557(c)(A)-(B).被告可以将ALJ 的裁决上诉到FTC全体委员。109. 5 U.S.C. § 557(b); 16 C.F.R. § 3.52(b)(1) (2018).发生这种情况时，FTC 委员会接受FTC 工作人员和被告公司两方的辩论摘要。110. 前注10，16 C.F.R. § 3.54(c)-(d); FTC OPERATING MANUAL, § 10.25.3, at 34.在过去，有些在特定调查中充当ALJ 的委员曾经主动回避对上诉的表决。111. J. Thomas Rosch, Comm’r, Fed. Trade Comm’n, So I Serve as Both a Prosecutor and a Judge, Remarks Before the American Bar Association Annual Meeting 15 (Aug. 5, 2010)，见网址https://www.ftc.gov/sites/default/files/documents/public_statements/so-i-serve-both-prosecutor-and-judge-whats-big-deal/100805abaspeech.pdf.

对调查和起诉人员与裁决人员的这种较为严格的分离，遵守了任何人不得在充当自己案件的法官的原则，通过制度设计保证了内部制衡。ALJ 被最大限度地独立于执法机构，这种设计旨在使他们避免认同执法机构的成功。

另外，一切和解方案都要接受公众的外部审查。具体来说，必须与公众共享行政和解方案，并同时提供FTC 工作人员撰写对拟议和解令的分析，以协助公众评议。112. 见前注51、78 及对应的正文。FTC 必须接受公众的评议，并可以根据这些意见修改其裁决。113. 16 C.F.R. § 2.34(d)-(e).

履行了这一内部决策程序后，行政裁决可以根据《行政程序法》（APA）被上诉到法院。114. 5 U.S.C. § 702 (2012).法院将审查执法机构的事实认定，以确保它们有“实质性证据”的支持。115. 5 U.S.C. § 706(2)(E).美国最高法院将这一规定解释为要求不能只有微弱证据支持执法机构的结论。116. Consolidated Edison Co. v. Labor Board, 305 U.S. 197, 229 (1938).此外，法院必须把对证据的实质性的评估建立在“对记录进行整体性考量”的基础上。117. Universal Camera Corp. v. NLRB, 340 U.S. 474, 487-88 (1951).法院还会驳回执法机构提出的不符合法定程序的诉讼。118. 5 U.S.C. § 706(2)(D).例如，FTC 委员必须按照委员会决议签发CID，因此寻求通过这些措施启动调查的公职律师必须至少取得正式批准。119. 15 U.S.C. § 49(1), 16 C.F.R. § 2.7(a) (2018).违反这些法律规定将导致裁决被推翻。

除了审查执法机构的事实认定和程序合规性之外，APA 还要求审查执法机构的决策程序，以确保其并非“武断的、任性的、滥用自由裁量权，或者在其他方面不符合法律规定。120. 5 U.S.C. § 706(2)(A) (2012).法院曾经通过确保执法机构对该问题进行了“严格审视”121. Greater Boston Television Corp. v. FCC, 444 F.2d 841, 852 (D.C. Cir. 1970) (援引WAIT Radio v. FCC, 418 F.2d 1153, (D.C. Cir. 1969); Pikes Peak Broad. Co. v. FCC, 422 F.2d 671, 682 (D.C. Cir. 1969)).，并且决策程序允许所有问题被“彻底公开”122. Ethyl Corporation v. Environmental Protection Agency, 541 F.2d 1 (D.C. Cir. 1976).来落实这一法定要求。在“严格审视”审查原则下，执法机构可以依据经济模型作出裁决，只要这些模型得到“准确性的实证确认”的支持，或者执法机构提出“对该模型的完整的分析辩护，以合理的阐述回应每种异议”。123. 见Am. Pub. Gas Ass’n v. FPC, 567 F.2d 1016, 1037, 1039 (D.C. Cir. 1977).法院对于执法机构使用的经济模型采用尊重的审查标准，这一事实并不解除执法机构“解释其在准备该模型过程中使用的假设和方法”124. 见Small Refiner Lead Phase-Down Task Force v. EPA, 705 F.2d 506, 535 (D.C. Cir. 1983).和证明“事实输入、建模假设、建模结果以及从这些结果中得出的结论之间存在理性联系”以及“证明执法机构清楚该模型的局限”125. 见Sierra Club v. Costle, 657 F.2d 298, 333, 334 (D.C. Cir. 1981).的义务。法院将拒绝任何“与它旨在阐述的现实没有理性联系”126. 见Sierra Club v. EPA, 167 F.3d 658, 662 (D.C. Cir. 1999).或者“会产生明显武断的结果，特别是在……执法机构无法合理解释其选择情况下”的模型。127. 见Appalachian Power Co. v. EPA, 251 F.3d 1026, 1035 (D.C. Cir. 2001).

2. DOJ

DOJ 的《反托拉斯局手册》概述了针对执法机的构决策的一系列类似的内部制衡措施。例如，认为自己已经具备了启动初步调查的充分的事实和法律依据公职律师们，必须与经济分析小组（EAG）的一位经济学家协商，并寻求相关部门主管或者地方办事处主管的批准。128. 前注10，ANTITRUST DIV. MANUAL, at III-8, III-36.提出初步调查建议的备忘录经FTC 的确认后，被分发给所有主管和副手。129. 同上，at III-10, III-36.

当一名工作人员在决定是否签发CID，在并购审查期间是否签发进一步审查（second request）令，或者是否启动大陪审团调查时，《反托拉斯局手册》建议他们与部门或地方办事处主管和相关的EAG 主管协商，讨论该调查的结果。130. 同上，at III-20.CID 申请和进一步审查令必须得到相关部门主管的批准131. 同上，at III-58.并获得FTC 的确认。132. 同上，at III-42.所有强制程序建议书都必须通过相关的执行局主任和相关的副助理司法部长处理，并需要助理司法部长的批准。133. 同上，at III-20；又同上，at III-38（对进一步审查令作出具体指导）；同上，at III-58 to III-59（对CID 作出具体指导）；同上，at III-82（对启动大陪审团调查作出具体指导）。

打算向法院提起执法诉讼的工作人员必须面对额外的内部制约。对于民事诉讼，工作人员必须通知指定的副助理司法部长、负责诉讼事务的其他副助理司法部长、负责诉讼事务的执行局主任以及业务办公室。134.同上，at III-43, III-44, III-114, III-116.对于刑事诉讼，工作人员必须获得适当的部门或地方办事处主管和负责业务办公室和负责刑事局的副助理司法部长的批准，最终决定权归于负责反托拉斯局的助理司法部长。135.同上，at III-123 to III-125.如前文所述，DOJ 还必须把任何和解方案随CIS 一起提交法庭，并在《联邦公报》上公布这些文件，在当地报纸上公布这些文件的摘要。136.见前注60-61、87 及对应的正文。DOJ 还必须向地区法院提交对这些意见的回复，并将其公布在《联邦公报》上。137.见前注88 及对应的正文。

关于司法监督，与FTC 不同的是，DOJ 无法通过行政手段执行反托拉斯法，而是必须把所有案件提交美国地区法院。因此，裁决的决策者是一名完全独立于该执法机构的法官。DOJ承担着举证责任，并应当遵守适用于所有司法程序的程序规则，这使得法院能够监督DOJ 的许多行为，不必对执法机构的裁决予以尊重。法院还会审查和解方案，以确保它们符合公共利益。138. 15 U.S.C. § 16(e)-(f) (2012).地区法院签发的所有最终判决都可以上诉到美国上诉法院。139. 28 U.S.C. § 1291.

四、结论

一套运行良好的反托拉斯系统不仅要依赖精心设计的实体规则。它还需要能够提高准确性、保证公平、树立整个系统的公信力以及防止权力滥用的执行程序。美国法律试图通过向当事人告知诉讼的法律和事实依据、鼓励当事人与执法人员沟通、提供一系列广泛的内部制衡措施以及公众与法院的外部审查机制，来达成上述目标，而这一切都是以广泛的法律代理作为支撑的。

与此同时，美国的情况也表明，程序规则必须具有一定的灵活性，以适应FTC 与DOJ 之间的制度差异。尽管FTC 和DOJ 遵循的是同样的程序保障基准，但有时候它们执行方式略有不同。这种对比说明，执法部门在设计符合正当程序原则的执法程序时，可以享有一定的自由度。