关于数字平台经营者在与提供个人信息等的消费者的交易中滥用相对优势地位的指南

日本公平交易委员会 发布

李胜利 译 / 法学博士，安徽大学法学院暨经济法制研究中心教授

引言

在第四次工业革命中，数字平台经营者利用信息和通信技术以及数据，通过平台为第三方提供了各种服务。他们发展创新，创造新的业务和市场，通过提高便利性极大地增加了进入市场和接触消费者的可能性，从而使包括中小型企业在内的企业受益。因此，数字平台经营者展示了他们在日本经济和社会中的重要地位。

数字平台经营者提供的服务构成了具有多个用户部门的多边市场，并且此类服务通过其网络效应、低边际成本和规模经济等特征，轻松地扩展和促进了独占化和寡头垄断化。此外，通过网络效应和规模经济形成的数据集中不但增长了用户效用，数字平台经营者积累和利用数据，以此建立的基于数据的商业模式还会创造循环，从而被其通过进一步加速积累、使用数据的方法维持并增强其竞争优势。

作为积累数据的方式，一些数字平台经营者通过免费提供商品和服务的商业模式换取个人信息等的获取或使用。但是数字平台经营者通过向消费者提供服务来获取或使用消费者的个人信息等的做法，引发了一些担忧。

如果数字平台经营者以不公平的方式获取或使用个人信息等，导致消费者处于不利地位并对公平和自由竞争产生不利影响，则会引发《禁止私人垄断和确保公平交易法》（1947 年第54 号法，以下简称为《反垄断法》）方面的问题。

因此，本指南描述了在数字平台经营者的数字平台上，哪些与个人信息等的获取，或者使用这些获取的个人信息等的相关行为，将会引发滥用相对优势地位问题，从而在这方面提升《反垄断法》的执行透明度和改进数字平台经营者的可预见性。1. 内阁于2018 年6 月制定的《未来投资战略2018》中规定，为完善应对平台业务兴起的规则，当年应制定基本原则，并在2018 年底根据该原则迅速采取具体措施。有鉴于此，经济产业省、日本公平交易委员会（JFTC）和总务省启动了“改善数字平台业务交易环境研究小组”，由来自竞争政策、信息政策和消费者政策等多个学科的学者和其他专家组成。此后，研究小组进行了深入的研究和讨论，并在2018 年12 月提出了名为“制定规则以应对平台业务兴起的基本原则”的政策文件。

应注意的是，如果下文第5 部分中描述的行为违反了其他法律和法规，则不会妨碍其他法律和法规对这些行为的干预。

该原则提出，在“（4）确保数字市场的公平和自由竞争”，“作为事后规制手段，执行竞争法将会变得越来越重要。因为数字平台经营者倾向于扩张并寡占或独占市场。因此应当实施各种基于数字市场特征的规制措施”，并且“应执行反垄断法及相关制度以确保数字市场的公平和自由竞争，例如，对企业合并的审查要考虑到数据和创新问题，在滥用相对优势地位规则的运用方面要考虑与那些提供有关数据的消费者之间的关系。”

基于上述这些情况，日本公平交易委员会（JFTC）决定发布“关于数字平台经营者在与提供个人信息等的消费者的交易中滥用相对优势地位的指南”。

※1 在本指南中，“数字平台”的特征是通过使用信息和通信技术以及数据，以在线平台来向第三方提供各种服务，从而创造出具有多个用户部门的多边市场，引发所谓的间接网络效应。2. 在本指南中，“间接网络效应”是指随着多边市场中一边用户数量增加，另一边的效用随之增加。“数字平台经营者”是指提供具有上述特征的数字平台的企业，例如在线购物商城、网上拍卖、在线跳蚤市场、应用软件市场、搜索服务、内容分发服务（图片、视频、音乐、电子书等）、预订服务、共享经济平台、社交网络服务（SNS）、视频共享服务、电子支付服务等。

※2 在本指南中，“个人信息”是指《个人信息保护法》（2003 年第57 号法，以下简称为《个人信息保护法》）第2 条第1 款所规定的个人信息。“个人信息等”是指“个人信息”和“除个人信息外与个人有关的信息。”3. 例如，根据《个人信息保护法》，浏览网站的相关信息和移动设备的位置信息通常被认为不是个人信息，因为单独这些信息并不包含个人身份。然而，如果数字平台经营者可以通过轻松地将这些信息与其他信息进行核对以识别某人，则此类信息可能构成个人信息。

※3 在本指南中，“个人数据”是指《个人信息保护法》第2 条第6 款界定的“个人数据”。

※4 在本指南中，“消费者”是指个人，但不包括使用数字平台提供的这些服务从事营业、或者用于商业目的的个人。

（第一条）1.滥用相对优势地位规制的基本概念

交易条件基本上由交易各方独立作出判断。然而，在企业与消费者之间的交易中，存在着“消费者与企业之间在信息质量和数量以及谈判能力之间的差异”（《消费者合同法》第1 条，2000 年第61 号法），交易条件可能单方面对消费者不公平。

如果较之消费者处于相对优势地位的数字平台经营者在与消费者的交易中，没有正当理由，利用其优势地位，使消费者处于根据正常商业惯例来说不利境况，则该数字平台经营者不但妨碍了这些消费者的自由和独立的判断，也有可能获得相对于其竞争对手的竞争优势。4. 数字平台经营者如果通过利用其相对优势地位，以不符合正常商业惯例的方式施加不正当的不利条件于消费者，以此降低成本或获取利润，并投资于相关或者其他业务，就有可能获得优越于其竞争对手的竞争地位。由于这种行为可能会阻碍公平竞争，因此，该行为是一种不公正的交易方法，《反垄断法》将其作为滥用相对优势地位行为加以规制。

这种行为是否有可能阻碍公平竞争，需要进行个案分析，要考虑这些行为造成不利的程度和传播的范围。

在数字平台经营者与提供个人信息等的消费者之间交易发生滥用相对优势地位问题时，JFTC 将会优先调查那些对人民生活具有广泛影响，并属于本指南3（2）①、②、③情形的案件。

（第二条）2.交易中“交易对方”的概念

《反垄断法》（第2 条第9 款第5 项）5. 日本《反垄断法》第2 条为定义条款，分别对“事业者”“事业者团体”“干部”“竞争”“私人垄断”“不正当的交易限制”“垄断状态”“不公正的交易方法”等进行界定。该条第9 款以列举的方法对“不公正的交易方法”做了界定，其第5 项为滥用相对优势地位条款。第2 条第9 款第5 项：“利用自己在交易上优越于对方的地位，违反正常商业习惯实施下述任何一项行为的：①要求持续性进行交易的对方（包括要开始持续性交易的对象，②亦同）购买与该交易相关的商品或服务以外的商品或服务；②要求持续交易对方为自己提供金钱、服务或其他经济利益；③拒绝从交易对方处收取交易所涉及的商品，在从交易对方处收取交易所涉及的商品后，令该交易对方收回该商品，拖延向交易对方支付交易货款，或者减少支付金额，以及其他通过交易条件的设定、变更或交易的实施而损害交易对方利益的行为。”该译文引自戴龙《日本反垄断法研究》（中国政法大学出版社2014 年版，“附录”部分《禁止私人垄断及确保公正交易法》）一书，某些概念及用语的翻译与本文有细微不同。将滥用相对优势地位定义为，在连续交易中对交易对方施加不利条件的行为（该项(a)和(b)），或者以不符合正常商业惯例的方式施加不正当的不利条件于交易对方的行为（该项（c））。“交易对方（在连续交易中）”包括消费者。

个人信息等包括与个人消费者有关的所有信息，例如消费者的个人属性和活动。此类信息被用于数字平台经营者的业务之中，因此具有经济价值。

因此，当发现消费者提供个人信息等以换取使用数字平台经营者提供的服务时，这些消费者显然属于数字平台经营者的“交易对方（在连续交易中）”的定义范畴。

（第三条）3.“利用相对于交易对方的相对优势地位”的概念

（1）当消费者为了使用数字平台经营者提供的服务而被迫接受其提出的对己不利的条款待遇，则该数字平台经营者相对于提供个人信息等的消费者具有相对优势地位。

（2）为了判定消费者是否是为了使用数字平台经营者提供的服务而被迫接受其提出的对己不利的条款待遇，应当考虑消费者与该数字平台经营者“进行交易的必要性”。

一个数字平台经营者向消费者提供上述服务（即前款所说的数字平台经营者提供的各项服务。下同）时通常处于相对优势地位，如果：①没有其他数字平台经营者为消费者提供可替代的上述服务6. 某项服务是否可替代上述服务，需要根据服务的功能、内容、质量等来确定。考察服务的可替代性时，不是基于单个消费者、而是基于一般消费者来做出判断。；②即使有其他数字平台经营者提供可替代服务，事实上消费者很难停止使用上述服务7. 判断上述服务是否实际上难以停止使用，需要考察该服务的特征，诸如服务的功能或内容，以及与其他消费者一起使用上述服务而形成的网络、通过使用上述服务而累积的数据资料转移至其他类似服务的可能性。考察是否实际上难以停止使用上述服务时，不是基于单个消费者、而是基于一般消费者来做出判断。；或③当提供上述服务的数字平台经营者一定程度上能够自由地控制诸如价格、质量和数量之类的交易条款时。

（3）同样地，当处于相对优势地位的数字平台经营者不合理地对消费者施加不利条件进行交易时，这种行为通常被视为“利用”其相对优势地位。

（4）在进行上述判断时，有必要考虑数字平台经营者与消费者之间在信息的质量和数量以及谈判能力方面的不同。

（第四条）4.“根据正常的商业惯例是不合理的”的概念

“根据正常的商业惯例是不合理的”这一要求表明，从维护和促进公平竞争秩序的角度出发，滥用相对优势地位的判断从维护和促进公平竞争秩序出发，应基于个案分析的原理。此处的“正常商业惯例”应当是从维护和促进公平竞争秩序来说是可以接受的。因此，不能简单地因为某项行为与现有商业惯例一致，就证明该行为是正当的。

（第五条）5.滥用相对优势地位行为的类型

本部分阐明如下问题：在数字平台经营者与提供个人信息的消费者之间的交易中，数字平台经营者与获取或使用个人信息等有关的哪些行为，会构成《反垄断法》第2 条第9 款第5项规定的滥用相对优势地位行为。

要注意的是，引发滥用相对优势地位问题的行为不限于下面所列行为。另外，值得注意的是符合其他法律和法规的行为也有可能引发滥用相对优势地位问题。

（1）不正当地获取个人信息等

如果数字平台经营者针对使用其提供服务的消费者从事以下行为，则根据正常的商业惯例，将会不正当地对消费者造成不利影响。例如，提供不等价的服务。8. 如果数字平台经营者存在本条（1）（a）（b）（c）中提到的行为，则该数字平台经营者提供的、与获取个人信息有关的服务会被认为不具有最低应具备质量。作为交换个人信息而提供的服务会被认为对消费者造成不利影响。因此，如果较之消费者处于相对优势地位的数字平台经营者从事以下行为，则会引发滥用相对优势地位的问题。

应注意，滥用相对优势地位问题不仅会在下面的例证中发生，数字平台经营者获取由消费者提供的个人信息等，根据正常的商业惯例，会不正当地对消费者造成不利影响的任何行为，都会引发滥用相对优势地位问题。9. 例如，如果数字平台经营者从消费者那里获取“与个人有关的信息（个人信息除外）”，以便让第三方对这些“与个人有关的信息（个人信息除外）”和其他信息一起核对并加以使用，目的是为了对消费者造成不利影响，则会引发滥用相对优势地位的问题。

a.未向消费者说明使用目的而获取个人信息

［假设示例①］数字平台经营者A 从消费者那里获取个人信息，而没有在其网页上或者以其他方式说明其使用目的。10. 通常，如果数字平台经营者已在其网页上易于识别的位置上通告了使用目的，或者如果数字平台经营者就使用目的已经通过电子邮件或任何其他方式告知消费者，则不会引发任何问题。11. 如果使用目的对一般消费者来说难以理解，数字平台经营者从消费者那里获取个人信息，则可以认定该数字平台经营者已获取个人信息而未向消费者说明使用目的：例如，使用目的的说明不清楚，使用技术术语书写，张贴在不容易发现的地方或分散在许多地方，或者与其他服务的解释没有明显区别等。通常，如果数字平台经营者在易于访问的地方、以清晰的方式，并以对一般消费者而言易于理解的方式，用清楚、朴实、简单的措辞解释使用目的，则不会引发任何问题。12. 即使数字平台经营者获取那些通常不包含个人身份的信息，例如与网站浏览或移动设备定位有关的信息，如果在未告知消费者的情况下使用该信息来识别个人，将会引发问题。

b.违背消费者意愿，在达成使用目的所必需的范围之外获取个人信息

［假设示例②］数字平台经营者B 向消费者表示，获取个人信息的使用目的是销售商品，但在没有获得消费者同意的情况下，超出销售商品所必需的范围，从消费者那里获得性别和职业信息。13. 在使用目的是商品销售的情况下，数字平台经营者从消费者那里获得实现该使用目的所必需的个人信息（例如：姓名、与用户名关联的电子邮件地址、或消费者的支付信息），通常不会引发任何问题。同样，数字平台经营者在得到消费者的明确同意后接受个人信息（例如与用户名关联的性别或职业），即使超出了实现使用目的所必需的范围之外，通常也不会引发任何问题。需要注意的是，如果由于消费者除了使用该数字平台经营者提供的服务之外别无选择，而被迫同意其获取超出使用目的所必需的范围之外的个人信息，则该同意可能被认定为消费者非自愿做出。在确定消费者是否被迫同意时，应从一般消费者而非单个消费者的角度出发，考察消费者面临的不利程度。14. 如果上述企业除提供商品销售外还提供其他服务，则在征得接受附加服务的消费者明确同意后，数字平台经营者获取提供附加服务所必需的个人信息，通常不会引发任何问题。

c.在未采取必要和适当的预防措施对个人信息进行安全管理的情况下获取个人数据

［假设示例③］在未采取必要和适当的措施对消费者的个人信息进行安全管理的情况下，数字平台经营者C 让消费者使用其服务并提供个人数据。

d.除了换取使用服务的对价外，数字平台经营者还让消费者为了持续使用其服务而提供其他经济利益，如个人信息等。

［假设示例④］除了为换取使用服务而提供的个人信息等之外，数字平台经营者D 让消费者在持续使用服务中提供个人信息等。15. 数字平台经营者的这种额外获取个人信息等的行为，即使没有上述a、b 或c 中所述行为的情况下，也将引发问题。16. 在为了换取使用服务而提供个人信息等之外，消费者自愿提供个人信息等、例如自愿的问卷调查，通常不会引发问题。

同样，如果在现有服务之外，数字平台经营者提供其他服务，该经营者促使消费者提供额外的个人信息等以换取接收额外的服务，通常不会引发问题。

此外，如果消费者提供个人信息等而换取使用服务之外，还通过提供个人信息等获得了好处（例如服务质量的提高），这些额外提供的个人信息等如果在合理范围之内，则通常不会引发问题。

（2）不正当地使用个人信息等

数字平台经营者从使用其提供服务的消费者那里获取个人信息，如果该经营者从事了与之有关的如下行为，例如提供的服务不足以作为对价，则按照正常的商业惯例，将会令消费者陷于不利境地。17. 如果存在（2）a 和b 中提到的行为，则可以认为与利用个人信息有关的服务不具备数字平台经营者应具备的最低必需质量。因此，数字平台经营者为了获取消费者个人信息而作为交换提供这样的服务，会被视为对消费者造成不利。因此，较之消费者处于相对优势地位的数字平台经营者如果利用其地位从事如下行为，将会引发滥用相对优势地位的问题。

应注意，不仅在以下示例中，而是在任何情况下，与使用其服务的消费者相比处于相对优势地位的数字平台经营者，根据正常的商业惯例，其利用从消费者那里获取的个人信息等、不正当地导致消费者陷于不利境地的行为，都会引发滥用相对优势地位问题。18. 如果数字平台经营者将从消费者那里获取的“与个人有关的信息（个人信息除外）”提供给第三方，使之对这些“与个人有关的信息（个人信息除外）”和其他信息一起进行核对并加以使用，目的是为了对消费者造成不利影响，则会引发滥用相对优势地位的问题。

a.违背消费者的意愿，在达成使用目的所必需的范围之外使用个人信息

［假设示例⑤］数字平台经营者E 表示使用目的是商品销售，在未征得消费者同意的情况下将使用目的指示为定向广告，并使用从消费者那里获得的个人信息。19. 当数字平台经营者联系每一位消费者，例如通过电子邮件，告知其从消费者那里获取的个人信息除了用于商品销售的现有目的外，还将会被用于定向广告，并通过请求消费者选中网页上的复选框、来获得消费者同意将个人信息用于此类其他目的，通常不会引起任何问题。需要注意的是，如果因为消费者除了使用该数字平台经营者提供的商品销售服务之外别无选择，而被迫同意其获取超出使用目的所必需的范围之外的个人信息，则该同意可能被认定为消费者非自愿做出。在确定消费者是否被迫同意时，应从一般消费者而非单个消费者的角度出发，考察消费者面临的不利程度。

［假设示例⑥］在未征得消费者同意的情况下，数字平台经营者F 将从使用其服务的消费者那里获得的个人信息提供给第三方。20. 关于向第三方提供个人信息，通常不会引发问题，例如，当数字平台经营者通过电子邮件联系每一位消费者，告知其从消费者那里获取的个人信息将被提供给第三方，并通过请求消费者选中网页上的复选框、就该个人信息提供给第三方的条款来获得消费者同意。值得注意的是，如果由于消费者没有其他选择，只能使用该数字平台经营者的服务，而被迫同意向第三方提供个人信息的条款，则该同意可能被认定为非自愿做出。在确定消费者是否被迫同意时，应从一般消费者而非单个消费者的角度出发，考察消费者面临的不利程度。

另外需要注意，如果数字平台经营者的某个部门将消费者提供的个人信息提供给同一公司的另一个部门，即使未获得消费者的同意，也不会引发问题。

b.使用个人数据时，未对个人数据采取必要且适当的安全管理措施。

［假设示例⑦］数字平台经营者G 在未采取必要且适当的措施保护个人信息安全的情况下使用个人数据，以及让消费者使用其服务。