论垄断行为法律责任的立法完善

丁茂中 / 上海政法学院竞争法研究中心教授

我国2008 年至今已有十年的反垄断执法实践充分表明，全国人民代表大会常务委员会2007 年颁布的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称现行《反垄断法》）目前还存在不少立法问题，其中就垄断行为的法律责任所作的规定尤为突出，这在很大程度上直接影响了这部被人们寄予厚望的法律在维护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益与社会公共利益上的应然作用。因此，国务院早在2015 年就决定将现行《反垄断法》的修订研究列入国务院的立法工作计划，十三届全国人大常委会目前已经将现行《反垄断法》的修订纳入立法规划。毫无疑问，如何采取科学的措施完善垄断行为的法律责任必然成为该修订研究的重点内容。所以，本文尝试对此进行深入研究。基于具体的法律责任必须指向特定的主体行为是立法固有的内在逻辑以及垄断行为的民事责任在立法形式上具有完全的一致性、行政责任在立法形式上具有较大的差异性、刑事责任在立法形式上具有潜在的选择性，对此的研究在结构安排上将基本按照现行《反垄断法》对垄断行为的法律责任所采用的条文阐述体例依次展开。

一、垄断行为的民事责任当前存在的立法问题及其完善路径

就经营者违反规定实施垄断行为导致他人受到损害应当承担的民事责任，现行《反垄断法》第五十条对此作了具体规定。

（一）当前存在的立法问题

虽然自2008 年8 月1 日以来，目前已有近六百起案件原告依据现行《反垄断法》第五十条及其他法律规定向有权管辖的法院提起反垄断民事诉讼，但是相较人们可以感知存在的经济性垄断的当前体量和国务院反垄断执法机构及其授权的省级执法机构在可以投入等比人力资源的情况下，目前累计调查的非经营者集中性质的案件数量而言，它明显有些偏少。若仅从私权救济角度来看此现象，这似乎并不能反映什么突出问题，最多只是说明相当部分的市场主体在反垄断民事诉讼上的活跃程度比较低。但是若从反垄断法的实施角度来看此现象，这毫无疑问地反映出我国的反垄断法实施机制时至今日在实质运转上仍然处于严重的“跛脚”状态。无论是在发达国家或者地区还是在发展中国家或者地区，反垄断法往往被人们誉为“经济宪法”，这充分表明它对一个国家或者地区的社会发展特别是经济领域所产生的深远影响。因此，几乎所有国家和地区都非常积极地采取各种措施努力促进反垄断法的有效实施。“从实施主体的性质和实施程序来说，反垄断法的实施有两个基本的实施途径和机制，即反垄断法的公共实施和私人实施。”1. 王先林：《我国反垄断法实施的基本机制及其效果——兼论以垄断行业作为我国反垄断法实施的突破口》，载《法学评论》2012 年第5 期，第96-103 页。除了突出强调反垄断执法机构的行政执法在反垄断法实施中的基础性作用以外，美国、欧盟、日本、澳大利亚、英国、加拿大、南非、韩国、印度、巴西等均还格外重视反垄断法的私人实施在此方面的积极作用。采取措施的积极使得这些国家和地区发生的反垄断民事诉讼案件与反垄断法的公共实施在量比上达到了一定质变级别的状态，反垄断法的私人实施的有效激活大幅提升了它们治理垄断特别是对经济性垄断规制的社会效果。如果要论我国这十年垄断特别是经济性垄断治理的成效远不及人们预期的原因，除了反垄断执法机构可以用来开展行政执法的资源非常有限等以外，反垄断法的私人实施的相对高度缺乏应当是其中一个非常重要的缘由。

虽然当事人是否提起反垄断民事诉讼受多种因素影响，例如纠纷解决的传统文化、所拥有的经济实力等，但是投入成本、胜诉难度、可获收益三者对比形成的私人诉讼效益应当是这里非常关键的一项权衡因素。在投入成本上：由于反垄断案件的专业性往往比较强，而且诉讼耗时通常比较长，所以需要原告投入的费用和时间一般都会比较长，不排除部分复杂的案件可能将会耗费上千万元的资金和数年的时间。2. 参见黄勇：《中国反垄断民事诉讼若干问题的思考》，载《人民司法》2008 年第19 期，第20-24 页。在胜诉难度上：一方面，原告通常因很难获得相关的行为证据而能够有效的向法庭进行基础性的举证，这在那些极为隐蔽的核心卡特尔案件中表现的尤为明显；另一方面，“在搭售、价格歧视、拒绝交易等滥用市场支配地位案件中，虽然原告在证明此类行为的存在方面较为容易，但要证明被告的行为违法却并不容易，因为这些行为不属于‘本身违法’行为，其合法性需要根据合理法则，即对其进行社会成本与社会收益的比较、分析之后才能作出判断。”3. 郑鹏程：《<反垄断法>私人实施之难题及其克服：一个前瞻性探讨》，载《法学家》2010 年第3 期，第98-105 页。在可获收益上：根据现行《反垄断法》第五十条规定及最高人民法院对此所作的解释《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十四条规定，损害赔偿原则只限于垄断行为造成的直接经济损失，法院最多可以根据原告的请求将原告因调查、制止垄断行为所支付的合理开支计入损失赔偿范围。不难看出，我国目前的反垄断民事诉讼的诉讼效益对于私人而言是非常不理想的。这就不难解释为何很多垄断行为的受害者不愿意进行反垄断民事诉讼或者除了实力比较雄厚的企业之外很少有人全力以赴的进行反垄断民事诉讼。可以说，现行《反垄断法》规定的民事责任应当对此负有重要责任。反思当前的制度设计，立法在此过于单纯的关注民事权利的常规救济，而忽视了反垄断法的特殊性对实施的独特需求与特别影响。

（二）立法问题的完善路径

客观而言，反垄断法的私人实施的充分激活是一项系统性工程。除了必须大幅提升私人诉讼效益以外，还需要适度转变以和为贵、息事宁人的文化理念等。但是就私人诉讼效益的提升问题，垄断行为的民事责任的有效改进应当是关键的着力点。在正常情况下，反垄断民事诉讼在成本投入上基本都是由市场进行调节的，政府很难也不宜进行规模化干预。谁主张谁举证的民事诉讼基本举证规则以及防止反垄断滥诉的现实需求客观决定了我们不可能对垄断行为的所有认定环节实行举证责任倒置，反垄断法的复杂性在这种环境下就使得绝大部分的原告在涉诉问题的证明能力上相较被告而言仍将处于非常明显的劣势地位，获胜难度依然面临着巨大的挑战。所以，适度增加垄断行为的损害赔偿力度就显得尤为必要。从目前较为成熟的实践经验来看，对此可以采取惩罚性赔偿制度。“惩罚性赔偿主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度，它通过让加害人承担超出实际损害数额的赔偿，以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。”4. 张新宝、李倩：《惩罚性赔偿的立法选择》，载《清华法学》2009 年第4 期，第5-20 页。例如，根据美国《克莱顿法》第四条的规定，除了诉讼费用和合理的律师费用以外，垄断行为的受害者还可以获得其所受实际损失的三倍赔偿。可获超过损失的经济赔偿按照正常规律来讲应当能够产生“重赏之下必有勇夫”的激励效果，而且它还可以为有效降低原告投入成本的风险代理模式在反垄断民事诉讼中的普遍择用打开了更多的潜在空间。

但是在惩罚性赔偿的系数选择上，我们必须稳妥处理有效激励与抑制投机的均衡性。虽然惩罚性赔偿的系数越大，各类市场主体进行反垄断民事诉讼的积极性就越高，但是潜在的滥诉也会随之越多。对于美国采取三倍损害赔偿的做法，包括著名大法官波斯纳在内的相当一批美国专家学者表示比较担忧，其中不少人认为：“三倍损害赔偿救济鼓励了无休止的诉讼和骚扰诉讼，给了原告敲诈大额赔偿协商解决争议的权力，并且会经常威慑有效的、有利于竞争的商业行为。”5. Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita, Competition Policy in the Global Trading System, Kluwer Law International 2002, p.213从实际情况来看，美国在此领域确实发生了不少滥诉现象。因此，至少在较长时间内我国不宜直接照抄照搬美国这个做法。根据我国目前法院已经审理的反垄断民事诉讼案件当中的原告因垄断行为而遭受的直接经济损失的常见规模以及我国目前在惩罚性赔偿制度上积累的立法经验，较为可行的方案选择应当就是按照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的基本思路进行：对个体利益损害严重的情形，原则采取倍数制；对个体利益损害轻微的情形，例外采取定额制。譬如，就垄断行为的惩罚性赔偿部分内容，立法修订可以作如下类似表述：经营者实施的垄断行为给他人造成损失的，受害人有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿；惩罚性赔偿的金额不足X 万元的，为X 万元。

二、垄断协议的行政责任当前存在的立法问题及其完善路径

就行业协会或者经营者违反规定组织或者达成、实施垄断协议将会面临的行政责任，现行《反垄断法》第四十六条对此作了具体规定。

（一）当前存在的立法问题

除了存在缺少针对个人的罚款制度的问题以外，6. 所有经济性垄断的行政责任都存在这个问题，为了避免赘述和兼顾文章结构篇幅均衡，本文将在滥用市场支配地位的行政责任部分对此展开详细阐述，相应的问题所在与完善路径都是通用性的适用于所有经济性垄断的行政责任。该规定还存在以下四个问题：

第一，没收违法所得的范畴不明。“或许是以为太过简单明了，现行行政处罚立法中，尚未有对违法所得作出直接的界定，《行政处罚法》只是简单指明没收违法所得作为一种行政处罚形式的存在，而其他法律法规更是将违法所得作为不言自明的先见概念，拿来就用。”7. 叶平、陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》，载《中国法学》2006 年第1 期，第107-116 页。现行《反垄断法》在立法上就是采取了这种做法，它并没有对此作出必要的指引。而无论是在理论上还是在实践中，针对垄断行为的没收违法所得都可以有三种不同的操作选择，即只没收超出正常利润水平的部分、没收除成本以外的所有利润、连同成本一起全部没收。这不仅给反垄断执法机构的行政执法留下了各种潜在空间，而且给反垄断执法机构的行政执法带来了巨大的适用困难。“纵观反垄断法实施以来的处罚案例，确实罚款居多，鲜有没收违法所得的。于立分析说，一方面是因为计算违法所得难度大，另一方面是因为执法机构人手严重不足。”8. 张维、王楠：《反垄断处罚鲜有没收违法所得案例》，载《法制日报》2017 年6 月12 日。

第二，并处行政罚款的弹性空间太大。明确以授权条款的性质给予反垄断执法机构根据违法行为的性质、程度和持续的时间等因素进行自由裁量的空间是非常必要的，除此以外的其他弹性空间，立法都应当进行有效排挤。但是现行《反垄断法》的规定在此还存在两个弹性空间很大的内容，即上一年度的节点选择和销售额的范围选择。就前者而言，它至少可以存在行政处罚裁定作出的上一年度、执法机构作出立案调查决定的上一年度、垄断行为存续期间的某个年度、垄断行为发生之前的上一年度等四种选择空间；就后者而言，它至少可以存在垄断行为所在的相关市场所涉产品的销售额和经营者整个营业的销售额两种选择空间。而无论是前者还是后者，它们的弹性选择都会直接影响到行政罚款的数额多少，且差额的绝对值往往是比较大的。

第三，行政处罚种类并用情形可能导致惩罚过度。“由于在反垄断案件中违法所得往往数额巨大，而《反垄断法》在罚款问题上又设定了上一年度销售额1%的最低限制，这些对于部分企业来说，可能构成一个难以承受的过大的数额。”9. 张昕：《垄断行为没收违法所得的美国经验及对我国的启示》，载《价格理论与实践》2013 年第11 期。虽然法律责任特别是行政责任的设计旨在确保使得违法成本大于违法收益，从而产生惩前毖后的必要威慑力；但是当针对垄断行为的行政处罚在部分情况下用力过度时，这极有可能导致一些经营者因此完全被迫逐步退出市场。尽管这种结果在客观上确实具有非常大的威慑力，然而它在客观上也确实违背了反垄断立法及执法的根本目的。对实施垄断行为的经营者进行行政处罚只是一种手段，反垄断法的基本宗旨在于维护市场的公平竞争，而处罚过度恰恰在很大程度上直接影响了经营者在相关市场上的公平竞争。

第四，针对行业协会的行政罚款在威慑力上比较容易失衡。虽然撤销登记对于所有行业协会而言在威慑力上是相同的，但是很多行业协会在社会治理工作中兼负或多或少的公共管理职能客观决定了撤销登记不可能在反垄断执法中被普遍使用，这就使得行政罚款的威慑力在行业协会的垄断防治上显得格外重要。根据实践来看，不同的行业协会因在会员的基本规模、会员的盈利属性、享有财政拨款的待遇等诸多事项上存在不同程度的差异而无论是在年度经济收入上还是在总资产规模上都存在很大的差距。例如，像北京、上海、广州等一线城市的律师协会、注册会计师协会等仅每年的会员费就有数千万元，而像中西部很多地方的砖瓦协会、果品协会等总资产也就数十万元。对于前者而言，即便按照顶格进行行政罚款，这也是“不痛不痒”的；但是对于后者而言，这则是“伤筋动骨”的。

（二）立法问题的完善路径

除了应当建立单位与个人并行的双罚制以外，10. 这是针对缺少针对个人的罚款制度问题应当采取的完善措施，具体内容详见后面滥用市场支配地位行政责任的相应部分。立法还应当将采取并罚制的部分改为只用行政罚款的单一模式。虽然没收违法所得是我国行政处罚的重要手段，很多法律法规也都将其作为自身行政责任的重要组成部分，但是它并不是立法在此的必须选项。在这个前提下，考虑到行政罚款是确保违法成本大于违法收益的基本手段和违法所得的计算对垄断行为造成的社会损失没有实际的意义，11. 参见蒋岩波、肖秀娟：《别嘌醇片垄断协议案行政处罚的法律适用问题探究——基于<反垄断法>第46 条的规范分析》，载《江西财经大学学报》2017 年第3 期，第119-130 页。故针对当前规定存在的没收违法所得的范畴不明及其引发的问题和行政处罚种类并用情形可能导致惩罚过度的问题的解决之道，最为有效的可行做法就是单一地采用行政罚款。“反垄断的救济的理念由‘精确’向‘简约’的转变，可以及时、有效地抑制垄断行为，提高反垄断执法的效率，同时，使得反垄断执法更加公开和透明，防止反垄断执法机构在执法中的寻租和创租行为的发生。”12. 蒋岩波：《反垄断没收违法所得处罚问题研究——基于法经济学的视角》，载陈云良主编：《经济法论丛》（总第29期），社会科学文献出版社2017 年3 月版，第151 页。从长期采取此种做法的美国、欧盟、日本等实践来看，只要行政罚款采用的计算基础和比例范围设计得当，它就能够产生垄断治理所需的威慑力。毋庸置疑，行政罚款的现行规定是无法直接胜任的，特别是对那些因实施时间比较长而获利巨大的核心卡特尔而言。对此，我们可以合理借鉴欧盟《关于依照第1/2003 号条例第23（2）（a）项规定设定罚款方法的指南》相应做法，将罚款的计算基础定位在垄断行为实施期间的销售额总和，并适度上调罚款的比例下限和上限，例如前者最低不得低于2%，后者最高不得高于30%，但是最终所处的罚款额应当不超过立法明确确定的经营者特定年度的总营业收入的10%，从而尽量避免出现惩罚过度情形。为了消除非目的性的自由裁量余地，我们应当明确销售额涵盖的产品与地域的范围，最为科学的做法就是将此限于垄断行为所处的相关市场范畴内。

另外，立法还应当对行业协会的行政罚款根据特定的经济收入采取倍数制。除了会员为了获得高额利润而进行故意操纵以外，行业协会组织经营者实施垄断协议的常见原因还有就是巩固或者提升非财政性拨款的经费来源的整体盈利水平以确保自身可获收入的稳定性程度及增长性空间。13. 参见丁茂中：《论规范垄断协议行为的立法完善》，载《政治与法律》2020 年第3 期，第141-150 页。虽然行业协会往往因成立基础及运转规则而受控于会员或者其中主要成员，并且往往成为它们攫取各种利益的另一种载体，但是行业协会在不少情况下也会逐步或者自始就取得自我的控制权甚至对广大会员的很强控制权，并且形成自己独立的利益诉求。而根据实践来看，行业协会实现自身利益诉求的方式主要有三种，一是申请获得公共财政的拨款支持，二是以经营者的身份进行经营创收活动，14. 当行业协会以经营者的身份进行经营创收活动时，如果被认定构成垄断行为，那么它应当承担的法律责任将不再适用针对行业协会所设的法律责任，而是适用针对经营者所设的法律责任。三是接受会员缴纳的会费及其他自愿性捐赠；其中，接受会员缴纳的会费及其他自愿性捐赠应当是绝大部分行业协会的运行经费的主要来源或者唯一来源。这就使得会员的整体盈利水平在很大程度上直接影响着很多行业协会的经济收入情况，因此，当行业协会形成自己独立的利益诉求时，它就可以有了积极组织甚至不惜强迫会员实施垄断协议的主观动机。对于这种情形而言，除了撤销登记以外，行政罚款可以成为有效的治理手段，关键就在于所采取的力度必须到位。而对于行业协会被会员操控组织实施垄断协议进行谋取高额利润情形而言，行政罚款对此的治理其实并无太大实质意义，只要行业协会这个可用的组织形式还在，幕后主谋者无所谓反垄断执法机构对行业协会所采取的罚款，对此的真正威慑力在于对参与其中的经营者课征的行政处罚和对被严重滥用的行业协会处以的撤销登记。所以，行政罚款的威慑作用在设计定位上应当主要针对前者情形，它只能附带性地惩治后者情形。根据法经济学的威慑理论，行政罚款在此必须有效大于违法收益才能确保产生所需的常规威慑力。既然行业协会组织会员实施垄断协议只能直接影响会员缴纳的会费及其他自愿性捐赠这部分潜在的经济收入，那么行政罚款的力度设计就应当据此进行基础性定位。考虑到行业协会的运行成本在弹性空间上非常大、来自会员的正常利益与非法利益在切割上比较复杂、反垄断执法也需要兼顾效益以及必须尽量避免权力寻租空间等，最为科学的做法应当就是根据行业协会在组织会员实施垄断协议的期间从所有会员那里所获得的会费与各种捐赠总额的一倍以上（例如）三倍以下进行罚款，15. 在此基本思路下，立法应当进一步细化规定期间从所有会员那里所获得的会费与各种捐赠总额。例如：实施时间不足一年的，按照（年度会费总额+年度会员捐助总额）/12 月x 垄断协议存续月数；实施年度超过一年的，按照所涉年度的会费总额之和+所涉年度的会员捐助总额之和进行确定。尽量避免存在不必要的弹性空间，从而给当事人或者反垄断执法机构留下过多的选择空间。具体罚款倍数授权反垄断执法根据违法行为的手段情节、时间跨度、社会影响等因素进行自由裁量。

三、滥用市场支配地位的行政责任当前存在的立法问题及其完善路径

就经营者违反规定滥用市场支配地位将会面临的行政责任，现行《反垄断法》第四十七条对此作了具体规定。

（一）当前存在的立法问题

除了存在没收违法所得的范畴不明、并处行政罚款的弹性空间太大和行政处罚种类并用情形可能导致惩罚过度等问题以外，16. 与垄断协议的行政责任一样，滥用市场支配地位的行政责任也存在上述三个相同的问题，它们的完善路径也和垄断协议的一样，本文在此就不再进行重复论述。该规定还存在以下两个问题：第一，缺少针对个人的罚款制度。17. 由于这是所有经济性垄断的行政责任都存在的问题，且本文只在此进行集中阐述，故这里的内容包括滥用市场支配地位的但是并不局限于此，还将涵盖垄断协议和经营者集中在这个方面的相关问题和完善路径。除非从事商品生产、经营或者提供服务的主体是自然人，否则针对垄断行为的现有罚款规定是不会落到个人头上的，而这种情形在滥用市场支配地位的案件中是基本可以完全排除的，它最多也就可能发生在垄断协议的案件中。但是无论如何，当从事商品生产、经营或者提供服务的主体是法人或者其他组织时，按照现行规定，它都不可能出现个人因经营者实施的垄断行为而被罚款的情形。18. 个人因对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的而被处以十万元以下罚款的，这则是另外一回事，它与针对垄断行为的行政罚款属于两个不同范畴的问题。一方面，这客观增加了经营者的员工特别是管理层操纵实施垄断行为的积极性。由于包括管理层在内的很多员工的个人利益是直接与单位的经济效益挂钩的，这使得他们在缺少针对个人的罚款制度下很有可能试图通过让经营者实施可以攫取高额利润的垄断行为来为自己谋取私利。19. 参见时建中：《我国<反垄断法>的特色制度、亮点制度及重大不足》，载《法学家》2008 年第1 期，第14-19 页。例如：为了能够高位减持或者抛售所持公司股票，管理层的核心人员可能有意主导公司实施超高定价或者达成并实施价格卡特尔来提升公司业绩以刺激公司股价的大幅上涨。另一方面，这客观降低了经营者的员工特别是管理层组织预防垄断行为的主动性。确保自身行为合乎反垄断法是经营者的固有义务，这最为基本的防控手段就是竞争合规。“企业管理层的支持是影响反垄断合规制度有效运行的最重要因素，只有获得管理层的支持，合规制度的实施才能够有足够的资源保证和充足的时间投入。”20. 喻玲：《从威慑到合规指引——反垄断法实施的新趋势》，载《中外法学》2013 年第6 期，第1199-1218 页。而缺少针对个人的罚款制度很有可能使得管理层对此心不在焉，导致风险控制系统在此的工作基本流于形式。虽然各类经营者在形式上或者实质上都对自己的员工特别是管理层设立了忠诚、勤勉、尽责的约束机制，但是对个人在垄断行为上的作用防治仅仅依赖此显然是不科学的。除了因为这些内部的约束机制在运行上的有效性总是存在不同程度的不稳定问题以外，还有就是潜在发生的各类垄断行为对相关市场甚至整个社会具有很强的负外部效应。

第二，缺少拆分手段。全国政协委员蔡继明教授2011 年在《关于整治百度垄断行为的建议》的提案中指出：百度滥用市场支配地位，在利益驱动下推出“竞价排名”，人工干预搜索结果，对一些中小企业、站长采取不付费即不予正常收录形式进行盘剥；提议对百度进行拆分，令其搜索引擎与其他产品独立运营，保障相关领域的公平竞争。21. 参见杨阳：《被指涉垄断，政协委员提案“拆分百度”》，载《经济观察报》2011 年3 月7 日。按照现行《反垄断法》的规定，显然这是根本无法落实的，因为当前立法并没有赋予反垄断执法此类的权限。虽然合适的行政罚款通常能够产生必要的威慑力，但是这不能完全满足解决所有问题的手段需求。由于被罚款的经营者在通常情况下不会因此而立即失去控制相关市场的商品价格、数量、市场进入等的能力，这就意味着它们通常仍然具有再次实施滥用市场支配地位的能力。虽然除了行业协会被撤销登记以外的垄断协议规制也都会存在这样的类似问题，但是立法对此已经没有可以进一步采取防治措施的潜在空间了；而对滥用市场支配地位的则完全可以，即增设拆分手段作为潜在的行政处罚选项。22. 因为实施垄断协议对于所有经营者而言并没有门槛，所以对参与实施的经营者进行拆分解决不了潜在再犯的问题，而如果采用吊销营业执照或者注销法人登记又有悖于立法和执法的基本宗旨，即维护市场公平竞争，因为主体资格的消灭往往直接影响着市场竞争的激烈程度。对于滥用市场支配地位而言，除了可以解决再犯的能力问题以外，拆分还可以在不同程度上因导致主体的增加而提升市场竞争程度。这不仅可以满足在一些特殊情况下从根本上解决少数经营者可能再犯的客观需求，23. 参见骆小春：《反垄断企业拆分制度构建》，载《青海社会科学》2009 年第6 期，第169-172 页。而且进一步合理地提升了行政责任在此的威慑力。若长期仅依赖于行政罚款的威慑力，滥用市场支配地位的竞争规制就很容易陷入“猫捉老鼠”的游戏怪圈。由于滥用市场支配地位的法律认定更为复杂、行政执法更为困难，除了可能惯性地为了继续攫取高额利润而再次或者变相的实施滥用市场支配地位以外，部分有了一定应对反垄断执法调查经验的被罚款的经营者特别是有些被罚数额巨大的企业还有可能增生性地为了弥补因被罚而遭受的损失而再次或者变相的实施滥用市场支配地位。无论单个博弈的潜在结果究竟如何，在举证能力、财力支持等很多方面都处于弱势的消费者在这个过程中往往将会遭受实质性的损伤，而维护消费者利益是现行《反垄断法》的重要立法宗旨之一。24. 参见刘继峰：《反垄断法益分析方法的建构及其运用》，载《中国法学》2013 年第6 期，第20-33 页。

（二）立法问题的完善路径

除了应当将采取并罚制的部分改为只用行政罚款的单一模式以外，25. 这是针对没收违法所得的范畴不明、并处行政罚款的弹性空间太大和行政处罚种类并用情形可能导致惩罚过度问题应当采取的完善措施，具体内容详见前面垄断协议行政责任的相应部分。立法还应当建立单位与个人并行的双罚制。除了要求对单位进行罚款以外，当经营者实施滥用市场支配地位或者达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议或者没有按照法律规定进行经营者集中申报时，或者当行业协会违反法律规定组织经营者达成或者实施垄断协议时，立法还应当要求对负有责任的个人进行罚款。负有责任的个人范畴应当限定在经营者或者行业协会的内部，即存在劳动关系的自然人。因故意或者过失而导致经营者或者行业协会实施垄断行为的个人在性质上整体可以分为两类，一是存在劳动关系的内部人员，二是存在业务关系的外部人员，前者例如企业高管和销售人员，后者例如外聘律师和劳务派遣过来的合规人员。由于后者在经济利益通常与垄断行为的潜在收益没有直接关系而使得它们往往不具有主观故意的动机，而且前者在经营决策上具有最终的决定权，所以应当由前者在职责范围内对此承担直接的法律责任，后者即便是故意所为也应当只在合同义务范围内承担约定的民事责任。根据以往的经验来看，对负有责任的个人范畴可以进一步具体定位在直接责任人员和直接负责的主管人员上。考虑到故意与过失两种不同情形的个人在从中获得利益上存在的巨大差异以及垄断行为的违法所得在计算上确实比较困难，所以针对个人的罚款也应当放弃理想的精确型转而采用务实的简约型。最为易用的方案就是授权反垄断执法在规定的上限和下限范围内根据案件的具体因素进行自由裁量，这也是美国、欧盟等大多数国家和地区当前对此采取的基本做法，比较符合我国长期以来立法在此方面形成的传统习惯。为了达到有效的威慑力，针对个人的罚款在形式上应当设置两种不同情形的自由裁量范围，即情节一般的情形可以进行处以罚款的数额范围和情节严重的情形可以进行处以罚款的数额范围，前者重点针对个人主观过失所致的垄断行为，后者重点针对个人主观故意所致的垄断行为。

另外，立法还应当引入拆分手段作为必要的补充。立法应当规定，经营者实施滥用市场支配地位的，除了必然将会不同程度的遭受行政罚款以外，还可能将会遭受拆分处罚。虽然必须引入拆分手段，但是它不宜作为常规化的惩罚措施。“在熊彼特增长框架下，政府不能无限拆分垄断企业。这是因为无限拆分垄断企业使得市场上的企业数目无限大，整个市场趋于完全竞争市场，这使得企业的垄断利润趋于零，企业研发投入和经济增长率也会趋于零，从而整个经济是不可持续的。”26. 严成樑：《垄断企业该被拆分吗？》，载《国有企业研究》2012 年第7 期，第52-53 页。另外，任何拆分的具体实施往往都比较复杂，稍有不慎的设计或者操作通常将会在很大程度上直接影响到拆分之后的经营者的成活性，进而可能恰恰降低相关市场的竞争强度。而且，对多数滥用市场支配地位的经营者在处以罚款基础上再施加拆分这样的“极刑”客观存在惩罚过度的问题。因此，拆分手段的基本作用应当重在潜在的战略威慑，只有在非常必要的情况下才被祭出进行战术打击。纵观美国的反托拉斯执法简史，不难看出美国在此就是采取这种原则的。在过去的一百多年中，经营者因滥用市场支配地位而被最终判处拆分的案件是屈指可数，例如1911 年的标准石油公司垄断案、1945 年的美国铝公司垄断案、1984 年的美国电话电报公司垄断案等。即便距离当前最近的美国反托拉斯执法机构对被调查对象试图寻求采取拆分措施的滥用市场支配地位案件也要追溯到本世纪初的微软案件。虽然美国联邦地区法院法官杰克逊在2000 年6月曾经作出判决，下令将微软公司拆分成为一家经营视窗操作系统的公司和一家经营应用软件和网络业务的公司，但是这个判决在2001 年6 月被美国哥伦比亚特区联邦上诉法院裁定推翻，微软公司最终以与司法部达成和解的方式成功的全身而退。在条款表述上，拆分手段的这种地位可以通过情节严重或者情节特别严重之类的适用条件进行反映出来。

四、经营者集中的行政责任当前存在的立法问题及其完善路径

就经营者违反规定实施经营者集中将会面临的行政责任，现行《反垄断法》第四十八条对此作了具体规定。

（一）当前存在的立法问题

除了存在缺少针对个人的罚款制度的问题以外，27. 这点的问题所在与完善路径和前面两类经济性垄断的行政责任在内容上相同。该规定还存在以下两个问题：第一，行政罚款的威慑力比较低。当经营者按照要求进行集中申报时，它通常将会面临着以下三项基础性成本。一是人力成本。根据现行《反垄断法》第二十三条规定，经营者必须向国务院反垄断执法机构提交申报书、集中对相关市场竞争状况影响的说明、集中协议、参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告等。这些文件的制作基本都需要具有较高专业素质的人员才能很好的完成，而为此所需支出的正常价值按照目前的行情一般最少都在30 万元以上。28. 参见丁茂中：《论我国经营者集中控制制度的立法完善》，载《法商研究》2020 年第2 期，第31-43 页。二是时间成本。根据现行《反垄断法》第二十五条和第二十六条规定，经营者集中的竞争审查最快在自国务院反垄断执法机构收到经营者提交符合规定的材料之日起三十日内完成，但是一般需要超过三十日至一百二十日的时间，最慢则可能长达一百八十日才能最终审查完毕。由于经营者在此期间不得实施集中，因此它们必须处于等待状态。三是风险成本。根据现行《反垄断法》第二十八条和第二十九条规定，如果经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将会原则性作出禁止经营者集中的决定或者例外性作出附加限制性条件准许经营者集中的决定。至于一项经营者集中将会迎来何种裁决，这则需要等到国务院反垄断执法机构进行审查完毕才能最终揭晓。当达到标准的经营者集中没有依法进行申报的，上述的成本也就转化成为违法收益。相较而言，可以处五十万元以下罚款的违法成本毫无疑问明显偏低。29. 著名反垄断法专家王晓晔教授在《反垄断法》实施五周年之际接受媒体采访时就深刻指出：“对于那些应该申报而没有申报的企业，目前规定处以50 万元的罚金，这一违法成本比较低，应当适当调整。”参见张妮：《<反垄断法>实施五周年得与失：为保护更为竞争》，载环球网http://finance.huanqiu.com，最后访问日期：2017 年11 月14 日。这在客观上纵容了经营者集中申报领域的违法行为发生，甚至不少收购方明文约定将不进行经营者集中申报作为双方达成交易的一个条件，从而导致了很多经营者集中出现该报不报问题，仅商务部反垄断局在百忙之中查处的此类案件目前就已经有二十起左右。经营者集中该报不报问题的屡屡发生特别是那些非常 引人关注的并购交易不仅严重损害了法律的权威性，而且可能会直接影响到相关市场的公平竞争。

第二，未对附加限制性条件的违约责任作出必要的细化设计。现行《反垄断法》第二十九条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。虽然附加限制性条件的动议都是由参与集中的经营者首先发起的，但是它们对被附加限制性条件的接受未必都是完全心甘情愿的。30. 参见韩伟：《经营者集中附条件法律问题研究》，法律出版社2013 年4 月版，第76-77 页。因此，附加限制性条件的履行在具体操作中可能不同程度的出现各种“变味”问题。例如，在商务部附加限制性条件批准的西部数据收购日立存储的案件中，西部数据就有两项行为违反其向执法机构所作的“集中完成后，在相关市场上维持Viviti 公司作为一个独立的竞争者存在”的承诺。31. 参见商务部公告2015 年第41 号《关于变更西部数据收购日立存储经营者集中限制性条件的公告》。当因经营者的不当行为而导致所附加的限制性条件在规定的期限内或者永久无法实现的，国务院反垄断执法机构应当依据现行《反垄断法》第四十八条规定责令当事人采取必要措施恢复到集中前的状态，并可以处五十万元以下的罚款。但是当因经营者的不当行为而导致所附加的限制性条件只是发生过程性履行瑕疵的，国务院反垄断执法机构对此情形究竟应当采取何种措施在现行规定下并不清晰。如果国务院反垄断执法机构直接责令当事人采取必要措施恢复到集中前的状态，或并处五十万元以下的罚款，那么这基本将会存在反应过度问题。除了必然会导致执法效率不同程度下降以外，它还可能会影响相关市场的有效竞争。从目前的实践来看，32. 参见商务部行政处罚决定书（商法函[2014]787 号）。国务院反垄断执法机构都是采取根据现行《反垄断法》第四十八条、第四十九条对当事人处以五十万元以下的罚款并依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定要求其在规定的期限内采取承诺的措施进行改正的做法。

（二）立法问题的完善路径

除了应当建立单位与个人并行的双罚制以外，33. 这是针对缺少针对个人的罚款制度问题应当采取的完善措施，具体内容详见前面滥用市场支配地位行政责任的相应部分。立法还应当改为按照违法行为存续期间的特定销售额总和的限定范围比例及特定年度的总营业收入的比例上限进行罚款。虽然直接提高罚款的立法数额是最为简单的应对方法，但是它难以周全在此面临的多方面需求。由于达到申报标准而没有依法进行申报的经营者集中特别是横向类型的并购交易通常还会给当事人带来其他巨大的经济利益，所以除非将罚款的数额上限放大到数亿元甚至数百亿以上，否则可能很难有效覆盖各种情形的潜在违法收益。而一方面，这似乎不太符合我国当前在此的立法惯例；另一方面，这给予行政执法的自由裁量空间客观过大。在这种情况下，立法对经营者违法实施集中的行政罚款应当转向根据特定的销售额进行基础性设计。其中最为关键的缘由就在于销售额的动态性能够从前提上满足对潜在违法收益的跟进覆盖，从而形成有效的威慑力。当放弃简约地将销售额定在某个会计年度而选择精确地将销售额定在违法行为存续期间，这种效果往往更佳。但是为了避免出现惩罚过度问题，在合理借鉴欧盟《关于依照第1/2003 号条例第23（2）（a）项规定设定罚款方法的指南》将罚款的比例下限和上限进行适度上调到例如最低不得低于2%和最高不得高于30%的基础上，我们应当将最终所处的罚款额限制在立法明确确定的经营者特定年度的总营业收入的10%以内。除此以外，这种安排还在形式上统一了所有经济性垄断行政罚款的基本模式。众所周知，虽然具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中是现行《反垄断法》第三条所规定的三大经济性垄断之一，但是它在行政罚款的基本模式上却与经营者达成垄断协议、经营者滥用市场支配地位存在很大的差异。这不仅至少在形式上存在经济性垄断的竞争规制不公平问题，而且还有可能为经营者在实施垄断行为的方案设计上提供一些可以避重就轻的选择空间。34. 例如：为了降低潜在的违法成本特别是可能被直接罚款的数额，不排除有些经营者可能会避用横向垄断协议而采用违法的经营者集中进行攫取垄断利润。

另外，立法还应当另行单独具体规定附加限制性条件的履行在发生过程性瑕疵时将会面临的行政处罚。在种类选择上，对此应当限于罚款。无论附加的限制性条件是结构性条件还是行为性条件或者两者兼而有之的综合性条件，国务院反垄断执法机构在它们的确定过程中都投入了很多的精力和资源。在当事人的行为尚未直接威胁到救济效果的情况下，径直终止整个项目通常将会导致无谓的前功尽弃；如果当中还存在选择性的执法，那么这还伴生性地影响着相关市场的公平竞争。35. 参见戴治勇：《选择性执法》，载《法学研究》2008 年第4 期，第28-35 页。根据情形的轻重对此给予必要的罚款以示惩戒应当即可，重点应当在于督促当事人及时改正继续履行承诺。在模式选择上，对此应当采用数额制。一方面，由于属于过程性履行瑕疵范畴的经营行为在存续时间上相对都不久且也不允许太长，所以很难独立衡量它们的违法收益并据此进行精确打击；另一方面，由于在此的基础工作是快速完成执法以重点推进后续整改，所以无论是以销售额为依据的比例制还是以营业收入为依据的倍数制或者其他类似比较复杂的做法都不太符合这种情形的应用需求。而且，如果统一按照违法行为存续期间的特定销售额总和的限定范围比例及特定年度的总营业收入的比例上限进行罚款，除了存在难以独立衡量和影响执法效率问题以外，这还必然会不同程度的带来惩罚过度问题。在范围选择上，对此应当将可以自由裁量的上限放到百万元以上。虽然当附加限制性条件在规定的期限内没有或者无法实现时，当事人将会被按照经济性垄断行政罚款的基本模式进行惩罚，但是这种结局无论是对于市场竞争还是行政执法而言都不是最为理想的结果，所以针对附加限制性条件的过程性履行瑕疵的行政罚款必须具有合理的威慑力，从而在最大程度上尽量促进附加限制性条件得以最终实现。

五、行政性垄断的行政责任当前存在的立法问题及其完善路径

就行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织违反规定实施行政性垄断将会面临的行政责任，现行《反垄断法》第五十一条对此作了具体规定。

（一）当前存在的立法问题

针对滥用行政权力排除、限制竞争的行政责任，36. 现行《反垄断法》第五章所规定的滥用行政权力排除、限制竞争，学界有的将之称为行政性垄断，也有的将之称为行政垄断，本文在此就不做区分，并根据行文需要进行混同使用。不少人觉得当前立法存在的主要问题之一就是责任过轻。“行政垄断属于滥用行政权力，应受到相应的行政处分，但在责任追究上，仅靠行政处分难以最大力度限制行政垄断行为。这类处罚可以忽略不计，较少的违法成本也促使行政垄断事件不断发生，有关行政垄断的法律法规根本起不到威慑违法人员、规制行政垄断的作用。”37. 李淑娟：《行政垄断法律责任制度审视》，载《人民论坛》2016 年第26 期，第92-93 页。

深度检视现行规定，情况似乎并非完全如此。首先，行政处分也可以形成较强的威慑力。根据《中华人民共和国公务员法》第五十六条规定，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。如果对行政性垄断的直接责任人常规性地给予开除处分，那么这应当具有很大的威慑力。因为当他们为了避免触及刑事责任而没有从中谋取一定私利时，开除所导致的损失基本远远大于他们所获取的收益。38. 如果行政性垄断的直接责任人从中谋取的私利较大，那么他们将会面临着严厉的刑事责任惩罚。其次，以罚款为典型代表的行政处罚很难周全地引入此处。“对于实施行政垄断的行政机关不宜规定行政罚款，这是因为罚款的直接承担者如果是行政机关，其经费是国家财政拨款，而罚款最终又是上交国家财政，这种流转过程既不能体现对违法者的制裁作用，也没有多大的实质意义。”39. 王健：《行政垄断法律责任追究的困境与解决思路》，载《法治论丛》2010 年第1 期，第9-16 页。这就使得可以适用于经济性垄断的双罚制在此直接失去了适用基础，况且公务属性及其履行方式也客观决定了不宜对行政性垄断的直接责任人进行直接行政罚款。40. 参见张占江：《行政性垄断的反垄断法规制架构重构》，载《华东政法大学学报》2015 年第4 期，第40-48 页。

根据目前的实践来看，当前立法在滥用行政权力排除、限制竞争的行政责任上存在的主要问题应当不是“设责”，而应当是“追责”。显而易见，现行规定将查处行政性垄断的实权交给了上级机关，反垄断执法机构对此只有建议权。41. 除了与前款存在的问题基本相似以外，反垄断执法机构在“法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”这款下是否还可以提出依法处理的建议就可能存疑了。参见王晓晔：《行政垄断规制的困境与展望》，载《中国物价》2014 年第3 期，第6-8 页。“我国《反不正当竞争法》实施近二十年的执法实践也在一定程度上表明，‘上级机关’对其‘下级机关’滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为进行监督检查的成功案例较为少见，这样的法律责任条款较难有效地遏制行政垄断行为。”42. 孟雁北：《我国反垄断法规制行政垄断行为的成效及面临的挑战》，载《中国物价》2013 年第10 期，第40-44 页。首先，“由于《反垄断法》所规定的‘上级机关’不是确定的机关，更不是确定的行政执法机关，这些机关的工作人员一般就不会有很强的反垄断意识，也不可能把执行反垄断法视为自己的使命。”43. 王晓晔：《行政垄断问题的再思考》，载《中国社会科学院研究生院学报》2009 年第4 期，第49-58 页。其次，“实践中，各级政府的上下级关系往往是朋友或熟人关系，上级机关一般不会专门睁大眼睛，对其下级机关的限制竞争行为进行认真的监督与检查。”44. 王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011 年4 月版，第320 页。再者，“查处行政垄断执法具有很强的专业性，要求普通行政主体配备专业审核人员，将付出很大的成本，现实中难以实现。”45. 王岩：《从行政垄断法律责任看政府责任法定化》，载《行政管理改革》2014 年第11 期，第47-52 页。

（二）立法问题的完善路径

最为基础的做法就是应当将查处滥用行政权力排除、限制竞争的执法权集中起来统一交给反垄断执法机构行使。首先，反垄断执法机构有着很强的保护市场公平竞争的潜在意识。除了依靠群众举报以外，行政性垄断的线索发现主要还是应当依赖执法机构的职业“嗅觉”，而这在很大程度上直接取决于执法人员对此形成的潜在意识。只有他们对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争已经形成一种条件排斥反应，他们才能及时发现隐藏的此类问题。其次，反垄断执法机构拥有雄厚的判别竞争问题的专业实力。“《反垄断法》要打击负面的政府限制竞争行为，但对这个‘负面’的判断却没有明确标准。”46. 盛杰民、张江莉：《论〈反垄断法〉中的“滥用行政权力”》，载《竞争政策研究》2015 年第1 期，第59-65 页。这就使得行政性垄断的法律认定并不比经济性垄断的法律认定简单，反而在不少情况下变得更为复杂。只有执法机构已经深刻领会反垄断法的核心精髓，它才能对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织所实施的各式行政行为的性质作出精确判断。再者，反垄断执法机构具有较为超脱的社会地位。各国实践充分表明，任何实质性的利益关系都会不同程度的直接影响执法机构的中立调查。只有比较彻底的摆脱利益牵扯，执法机构才能对滥用行政权力排除、限制竞争的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织进行公平执法。

若要更好地促进滥用行政权力排除、限制竞争的责任追究，这还需要系统性地完善反垄断执法机构的制度设计。众所周知，根据现行《反垄断法》第十条规定和第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》（国发【2008】11 号），反垄断执法起始一直具体由国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断局、商务部的反垄断局、国家工商行政管理总局的反垄断与反不正当竞争执法局分工承担。“就‘行政垄断’规制而言，《反垄断法》设定的执法框架和机制是力不从心的。”47. 史际春、赵忠龙：《行政垄断及其规制的再审视》，载《社会科学》2011 年第9 期，第85-93 页。首先，这些职能部门在利益上还不够完全的独立，无法有效的确保它们在所有的行政性垄断治理过程中都能够客观中立的进行调查。其次，这些职能部门在级别上还不够完全的权威，无法有效的确保它们都能够对所有的行政性垄断进行实质性的及时查处。再者，这些职能部门在分工上还不够完全的明确，无法有效的确保它们在行政性垄断的执法过程中不会出现相互推诿问题。因此，我们应当建立一个独立、权威、统一的反垄断执法机构。虽然2018 年所进行的国务院机构改革解决了我国反垄断执法机构的统一性问题，但是反垄断执法机构的独立性和权威性在很大程度上仍然是个历史遗留问题。对此，我们应当将依据现行《反垄断法》第九条设立的国务院反垄断委员会由当前负责组织、协调、指导反垄断工作的议事协调机构转变为具体承担反垄断执法职责的执法机构，并直接作为国务院一个直属职能部门统一行使反垄断执法权。48. 也有专家对此提出了另一种路径选择的方案设计，即“将商务部、发改委、工商总局三家机构目前专职负责反垄断的司、局职责及人员剥离出来，以此为基础组成单一的反垄断执法机构，进而取消反垄断委员会的建制，将该委员会的职责并入单一的反垄断执法机构。参见李俊峰：《产业规制视角下的中国反垄断执法架构》，载《法商研究》2010 年第2 期，第32-43 页。

在此基础上，我们可以从形式上和实质上采取合理措施进一步增加滥用行政权力排除、限制竞争的行政责任的威慑力。就形式措施而言，例如引入部分的管理公共事务职能的资格禁入制度。当行政法规和地方性法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的情节非常严重时，譬如屡犯不改或者影响恶劣的，立法可以赋予反垄断执法机构依法裁定他们在特定期限内不再适合承担这类管理公共事务职能，并明确规定授权部门应当在法定期限内完成对这些组织的更换工作。49. 随着我国市场的不断发展，能够承担各类管理公共事务职能的经济主体无论是在数量上还是在质量上都是有着越来越多的选择余地。我们完全可以在此尝试引入合理的竞争机制，从而促进承担各类管理公共事务职能的组织依法办事。就实质措施而言，例如引入行政性垄断的国家赔偿，明确个人对此的法律责任。“无论实施‘行政垄断’的行政机关是否纠正其行为，都不能弥补因行政垄断给经营者、消费者带来的经济利益损失。可见，以国家赔偿的方式来对相关市场主体予以补偿，可以从事后救济程序敦促行政机关依法行政。”50. 吴宏伟、吴长军：《行政垄断的规制与反思》，载《河北法学》2011 年第6 期，第2-8 页。

六、垄断行为的刑事责任当前存在的立法问题及其完善路径

就个人在经营者、行业协会、行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织违反规定实施垄断行为的情形下将会面临的刑事责任，现行《反垄断法》并没有对此作出具体规定。

（一）当前存在的立法问题

虽然根据现行《反垄断法》第十二条第一款的规定，经营者可以是自然人；但是这应当不是参与市场竞争的经营者在存在形式上的主流形态及发展趋势，他们也因对市场竞争的影响甚小而非竞争规制的关注重点。随着商业活动的日趋系统化以及为了满足投资风险的隔断需求，经营者与自然人之间的身份关系在形式上越来越趋于高度的分离；而且分离程度越高，这类情形的经营者对市场竞争能够产生的影响通常是越大的。但是无论经营者究竟采取何种组织形态或者商业规模多大，它们在实质上都始终被自然人所控制，并且成为他们谋取利益的经济平台，只是在被控制的具体方式上和利益的具体输送形式上不尽相同而已。然而，单个经营者与特定自然人之间的关系又非自始至终是一成不变的，这就使得任何一个自然人在经营者的平台融入上可以进行“狡兔三窟”。对此，除了公权主体为了维护社会公共利益而采取了不少措施预防和制止少数自然人滥用经营者的身份进行不当谋利以外，例如公司法律规范中的揭开法人面纱制度等，还有私权主体为了保护特定私人利益而采取了一些措施预防和制止少数自然人滥用经营者的身份进行不当谋利，例如劳动合同条款中的勤勉忠诚尽职义务等。但就垄断行为的治理而言，现行《反垄断法》在此则完全缺少前者性质的内容；而正如前面所言，后者性质的内容在运行上的有效性又总是存在不同程度的不稳定性。而无论何种缘由导致经营者实施垄断行为，这对整个社会往往都具有很强的负外部效应。“垄断行为，通常会排除或者限制市场竞争，造成整体经济效率低下，破坏社会生产力的发展。”51. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007 年9 月版，第2 页。

只对实施垄断行为的经营者而不对其背后的自然人强加法律责任必然使得经济性垄断的竞争规制很难达到标本兼治的理想效果，特别是刑事责任的缺位必然对此产生巨大的影响。“要真正有效地把垄断控制在人们‘可容忍’的限度内，不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑，这是由民事措施、行政措施的弱制裁性与行为人实施垄断能够获得高额垄断利润所决定的。”52. 王健、朱宏文：《反垄断法实施问题研究》，法律出版社2013 年10 月版，第47-49 页。因此，即便在针对个人引入行政罚款的制度情况下，刑事责任亦不可缺少。具体来讲，前者在设计与运行上总会不同程度的存在漏洞，需要后者对此进行有效补充。一方面，违法所得的难以精确计算使得针对个人的罚款在制度设计上通常只会采用在一个限额范围内由反垄断执法机构进行自由裁量的模式，而对权力寻租的防范需求使得罚款数额的上限未必总能有效的超过个人从经营者实施的垄断行为中获取的收益；另一方面，罚款的缴付无论是在形式上还是在实质上都是难以实现身份属性的唯一限定，这就意味着个人可以转移对此需要承担的罚款数额，完全可能就是由实施垄断行为的经营者为其买单。所以，必须另外设置刑事责任进行堵漏补缺。一方面进行分流规制，即构成犯罪的依法追究刑事责任；另一方面进行身份锁定，“只要是钱的问题，公司最后可以帮你解决，但是如果涉及剥夺我个人的自由，那么公司没有任何解决办法。”53. See Donald I .Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid -Rigging , George Washington Law Review, October/December, 2001, p.706.除此以外，人们对普通违法行为与刑事犯罪行为的差异重视及其评价使得行政罚款的威慑力确实尚有不足，这也客观决定了应当引入刑事责任进行合力提升法律责任的威慑力。从目前的实践来看，我国已经开始出现了一些经营者在垄断协议或者滥用市场支配地位上屡教不改的现象。虽然这不能全部归咎于缺少刑事责任，但是酒驾入刑的治理经验表明刑事责任的缺位对此应当负有相当责任。如果我们不及时对此进行予以纠正，那么这将会深远的影响到我国经济的健康发展。

（二）立法问题的完善路径

虽然主张垄断行为入刑的观点在现行《反垄断法》制定过程中最终没有被立法机构所采纳，但是这种声音并没有在现行《反垄断法》实施以后就销声匿迹。近十年不断浮现出来的各种垄断问题反而使得这种呼声似乎越来越高，其中还不乏学术界以外的实务人士。例如，全国人大代表乔汉荣曾向十一届全国人大五次会议提交议案，建议对垄断行为进行刑事惩戒。54. 参见梁峡林、刘健：《在甘全国人大代表建议：垄断行为情节严重应进行刑事惩戒》，载《兰州晨报》2012 年3 月14 日。仔细梳理现行《反垄断法》颁布前后主张垄断行为入刑的现有观点，不难发现它们在整体上基本可以归为两类：一类可谓激进派，另外一类则可谓保守派。前者认为：除了经营者集中以外，其他垄断行为都应当入刑。“在进行垄断违法行为犯罪化时，应当设立四个罪名：①垄断协议罪；②滥用市场支配地位罪；③滥用行政权力排除、限制竞争罪；④妨害垄断调查罪。”55. 胡剑波：《垄断犯罪立法研究》，中国社会科学出版社2013 年11 月版，第176-177 页。后者认为：虽然对垄断行为必须引入刑事责任，但是这应当仅限于核心卡特尔之类易于识别的内容。“对于处罚最为严重的刑事责任，应当保持谨慎和慎刑的思路，对于公认的限制竞争行为可以规定相应的刑事责任，但对于理论上尚有争议或者实践中主要以合理原则来裁判的行为，以暂不规定刑事责任为好。”56. 鲁篱：《行业协会限制竞争行为的责任制度研究》，载《中国法学》2009 年第2 期，第81-91 页。

根据目前的实践来看，比较稳妥的做法应当是采取保守派的主张。首先，无论是经营者集中还是滥用市场支配地位或者行政性垄断以及纵向垄断协议，它们不仅在法律认定上目前还存在很多的不确定性，而且在制度本身上目前也还存在不少的争议。如果现在就贸然全面对它们设置刑事责任，那么这可能会导致出现较为严重的滥刑问题。而固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术或者新设备或者限制开发新技术或者新产品、联合抵制交易这些核心卡特尔，除了因它们的危害性十分明显而被社会高度一致否定以外，它们还非常易于辨别和防范，完全可以满足刑事责任的确定性要求。其次，反对垄断行为入刑的观点所担忧的问题应当被合理重视，而对此进行逐步摸排客观需要一个试验过程。“过严的责任处罚，未必能够达到维护和促进市场竞争的效果，相反可能因噎废食而严重扼制或损害经营者的竞争积极性，有悖初衷——背离了通过反垄断法矫治和维护市场竞争的目的。”57. 金善明：《论垄断行为入罪化的限度》，载《北京工业大学学报（社会科学版）》2017 年第6 期。现行《反垄断法》具体规定的上述五项横向垄断协议在此应当是最为理想的实验对象，这种做法可以一举两得，既可以进行摸排目标风险，又可以进行测试威慑效果。58. 除了可以测试刑事责任是否能够有效的降低横向垄断协议的发生率以外，还可以测试对横向垄断协议采取更为严厉的规制态度是否能够真正促进企业走向规模化及其程度关系。参见[美]赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策竞争法律及其实践》，许光耀、江山、王晨译，法律出版社2009 年12 月版，第542 页。

若要进一步稳妥起见，则可以提高核心卡特尔入刑的门槛。由于横向垄断协议对行为主体并无特殊要求，所以无论是规模很大的经营者还是只是自然人的经营者都可以组织或者参与实施横向垄断协议。从当前的执法实践来看，包括我国在内的绝大多数国家或者地区对此基本都是采用美国的本身违法原则，即只要具有竞争关系的经营者之间出现法律规定的行为就可以直接裁定这些举措构成横向垄断协议。而它们当中应当有不少对相关市场的竞争影响是很小甚至微乎其微的，特别是一些个体经营者或者为数不多的小微企业之间实施的横向垄断协议，而且他们能够从中获取的潜在违法收益应当也是非常有限的，针对垄断行为特别是经济性垄断的行政责任就足以对此进行有效惩戒和深度矫正，这种情形应当不需要再祭出刑事责任了。所以，为了在最大程度上避免导致出现不必要的威慑过度问题，对核心卡特尔施加刑事责任的最佳做法应当是以情节较为严重的情形为基准，例如覆盖地域市场的范围较广或者涉及的营业额非常大或者实施时间跨度非常长等。在刑罚的种类设置上，主刑对此应当限于管制、拘役和有期徒刑，附加刑对此应当限于罚金。一方面，横向垄断协议的社会危害性远远尚未达到必须适用生命刑的程度，目前没有任何国家和地区对此乃至所有垄断行为采取死罪极刑，而且以美国为代表的实行垄断行为入刑的国家和地区目前对此以及其他垄断行为都是限于自由刑的有期徒刑以下；另一方，客观需要设置财产刑进行补充以增加弹性选择空间，但是没收财产对此无疑太过于严厉，而资格刑对此并不能解决问题。在有期徒刑的刑期设置上，目前大多数国家和地区基本都控制在十年以下，我国可以初步考虑定在五年以下；在罚金的数额设置上，目前不同国家和地区在此的差异较大，我国可以初步考虑定在三百万元以下。

七、结语

当法律所涉的利益关系在公私属性上的交集范围越广，则法律责任的制度设计就变得越为复杂，它就越需要立法根据特定情况做好确保有效约束与防止过度约束两者之间的科学平衡，这具体包括法律责任的种类协同及其各自手段的择用。59. 参见丁茂中：《反垄断法实施中的“积极失误”与“消极失误”比较研究》，《法学评论》2017 年第3 期。而通过前面的系统剖析可以看出， 由于立法在法律责任的制度设计上过度依赖传统的路径而没有充分考虑到反垄断法存在的部分特殊性，再加上立法在相关内容存有一定争议的情况下所选择的保守处理，现行《反垄断法》在垄断行为的法律责任上所作的规定确实还存在很多问题。我们知道，国家主席习近平同志在党的十九大报告中强调：全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。因此，我们应当积极采取合理的措施尽快对此进行加以完善，确保在最大程度上使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，为所有企业提供一个非常良好的经营环境，从而促进我国经济持续健康的发展。