互联网司法中法院调查取证权制度的重构研究

刘佳玮

（浙江大学，浙江杭州，310008）

当前，以人工智能、区块链、大数据等为代表的新技术、新应用、新业态的蓬勃发展和广泛应用，给新形势下的司法工作带来了全新的改变和挑战。司法如何面对新形势下的科技发展成为一个新的时代命题。党的十八大以来，互联网司法蓬勃发展，2017年8月，国内首家互联网法院在杭州挂牌成立，集中审理涉网案件。2018年8月，广州互联网法院和北京互联网法院相继成立，与此同时各地纷纷成立互联网合议庭和审判庭，互联网法院和审判庭的筹建运行解决了社会发展过程中出现的大量发生在互联网上的案件，积累了大量解决互联网纠纷的实践经验。但由于互联网司法作为新兴事物，在其建设和发展的同时也产生了规则机制等与之相伴的诸多问题。既有规则与当下的新兴技术不相适应、不相匹配的问题逐渐显现，尤其是以“谁主张谁举证”为主的民事诉讼原则与互联网司法实践不相适应，改变和完善互联网司法中的民事诉讼举证责任分配模式，制定适合互联网司法发展的法律法规和标准体系显得十分重要。

一、互联网司法中法院调查取证权的相关概念

（一）电子证据

证据是民事诉讼中的关键，对于当事人维护自身权益、法院公正裁判起着至关重要的作用。电子证据是证据在互联网中诞生的新形式，是指在互联网中形成的电子信息，其本质上是一种数据。随着人工智能、区块链、大数据、互联网等新兴技术的广泛应用，当今社会所有的行为都转化为数据[1]。根据希捷携手国际数据公司（IDC）共同发布的《数字化世界——从边缘到核心》白皮书预测，全球数据圈将在2025年增加至175ZB①在二进制中1ZB=1万亿GB，大约相当于343.6亿部智能手机的存储容量。，而中国的数据圈将位居世界第一。可以看出，随着数据的发展，人们的所有活动都将以电子数据为载体被记录下来。一旦发生纠纷，电子证据将成为裁判案件的主要证据。

就我国而言，最新修订的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》均将电子证据作为一个法定的证据种类。2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》则对电子证据的类型进行了细化和规定，通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息、存储在电子介质中的录音资料和影像资料，均适用电子数据的规定。

（二）人民法院的调查取证权

迄今为止，我国理论界对人民法院的调查取证权仍未给出明确的涵义，但在我国现行的法律和司法解释中，均明确规定了人民法院有权进行调查取证。根据我国《民事诉讼法》和《民诉解释》的相关规定，法院与当事人共同构成调查取证的主体，其中人民法院的调查取证权分为两种方式，一种方式是依据当事人的申请，另一种方式是法院依职权。法院作为调查取证的主体和当事人作为调查取证的主体按照理论界的分类，分属于职权主义模式和当事人主义模式。针对我国民事诉讼中这两种模式的关系方面，理论界存在着不同的看法，我国根据实践经验，形成了以“谁主张谁举证”为原则，特殊情形下法院调查取证的举证责任分配模式。

二、互联网司法实践中法院取证权的现状考量

（一）立法现状

对于互联网司法案件的举证责任问题，目前我国相关法律法规并没有对其进行专门规定，根据《广州互联网法院电子数据存储和使用的规定（试行）》规定，该院依职权或者应当事人申请，可依法调取证据平台存储的电子数据。可见当下互联网法院在审理案件过程中仍然沿用《民事诉讼法》及《民诉解释》的相关规定分配举证责任，即谁主张谁举证，特殊情形下法院调查取证的举证责任分配模式，所以互联网法院的调查取证权只有在当事人申请和法院依据职权两种情况下才能行使。

《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中规定了当事人可以将自己持有的证据通过网络进行上传举证，法院可以直接从电子商务平台经营者、网络服务提供商、诉讼平台等处提取相关证据。由于民事诉讼法的一般程序规定并不包括法院以在线方式调取证据，所以该规定标志着互联网法院正式确立了法院在线取证的权力。但电子证据只是一种法定的证据，在线取证只是根据互联网司法的需要对传统线下取证形式的扩充，本质上并未对当事人和法院的举证责任分配进行调整，也没有影响互联网法院的取证权。

（二）存在的问题

1.举证责任分配不合理

证据调取环节是互联网法院在线审判的重要环节，根据《杭州互联网法院诉讼平台审理规程》规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。但由于人们在网络世界中形成的原始数据均保留在存储服务器中，加之这些数据本身具有一定的专业性，所以普通当事人很难对其进行提取和举证，造成当事人对电子证据取证难、存证难的现实问题。

2019年3月，广州互联网法院网通法链正式上线，广州互联网法院诉讼平台已支持可信电子证据平台证据导入，当事人共有三种在线举证方式：一是直接提交电子证据、二是向未接入平台机构申请证据存证、三是事前存证、自动验证。这三种方式中只有第一种是直接由当事人举证，第二钟和第三种则是由法院和电子证据平台和证据持有机构等完成。

在传统的民事诉讼中，法院扮演的是中立者的角色、遵循被动、消极原则，并不直接介入证据的获取，只有在当事人取证困难提出申请并确有必要和法院依据职权的情形下法院才能够进行取证[2]，这显然无法满足上述互联网司法实践的要求。

2.电子证据的真实性难以认证

由于电子证据是在以0和1两个数字组成的一系列二进制代码存在各种介质上，所以一个简短的指令和轻微的外部环境就可在极短的时间内对电子证据进行修改、删除、转移。且与传统书证、物证不同，电子证据的虚拟性使其在遭遇篡改时，可以实现不留痕迹[3]。这就造成在现实的司法实践中，当事人提供的电子证据的真实性往往很难通过认证。许多法官认为电子证据的“脆弱性”“易变性”“易篡改性”，造成较难确认电子证据是否真实，加之目前我国尚未有统一标准的电子证据认证标准和规范，使很多法官难以用电子证据作为认定案件事实的依据，对互联网法院以电子数据作为证据来认定案件事实造成了极大影响。

3.法律法规杂乱，电子取证规则匮乏

相对传统证据而言，电子证据的取证程序与证据规则存在较大差异。但我国尚未有一部法律法规专门规定电子数据取证及认证标准。杭州互联网法院制定的《民事诉讼电子数据证据司法审查细则》和广州互联网法院制定的《关于电子数据存储和使用的若干规定》对电子数据的使用进行了部分规定，但是在细节性内容方面仍然没有形成统一的标准，这也反映出我国电子证据适用方面的立法水平与互联网技术迅速发展的程度极不匹配，缺乏统一的电子证据的使用范围、采纳条件、举证形式等指引性的规范，使得司法审判操作困难，容易造成司法实践中的混乱[4]。

在电子证据真实性认定过程中，身份认证、时间戳、哈希值、区块链等技术已经成为电子取证、存证的必备条件。然而在实务中，存取证机构的执行标准并不统一，不同程度存在利益关联、概念混淆、逻辑不严密、取证程序瑕疵的情况，导致当事人权利主张失败和法院审判工作被迫延误的情况[5]。可见，立法的滞后性在互联网电子证据的使用和认定过程中日益凸显。

三、重构互联网司法中法院调查取证权的必要性

任何的制度和规则我们都应当坚持用辩证、发展和联系的眼光来看待，我国民事诉讼中的举证责任分配经历了30余年的发展和变化，大致经历了强职权主义阶段，职权主义为主、当事人主义为辅，当事人为主、职权为辅，强化当事人主义四个阶段，每个阶段的修改和完善都是为了适应社会的发展。为了更好地使制度为社会服务，我们仍然应当立足当下互联网司法实践的发展对其进行完善。

（一）诉讼目的的必然要求

任何一项制度都应该有其体现的价值追求。互联网司法中法院取证权的行使，与我国在互联网司法中民事诉讼的目的追求密切相关。互联网司法中民事诉讼的目的及追求，决定着互联网司法中法院取证权的大小。根据中央全面深化改革领导小组《关于设立杭州互联网法院的方案》及《关于增设北京互联网法院、广州互联网法院的方案》，我国设立互联网法院的目的之一，就是要逐步探索和完善新型互联网案件诉讼程序和司法规则，实现司法公平正义的目的。

（二）司法实践的现实要求

人民法院职权调查取证制度作为调查取证制度的组成部分，应当能够满足司法实践的现实要求。在当前“谁主张谁举证”特殊情形下法院调查取证的举证责任分配模式中，当事人的举证责任虽然加强了，但是取证权利却难以保障。尤其是由于互联网的特殊性，证据一般由第三方平台存储，当事人很难提取证据或者认证其真实性，造成了当事人举证难、存证难、认证难等诸多问题。产生了一些虽然当事人有理，但诉讼结果却对其不利的诸多案件。实践中已经有部分做法是一经立案，由电子商务平台推送所有网上生成的阶段数据，突破了当事人提交证据的规则[6]。可见当下的举证责任分配模式已经不能完全适应互联网司法实践的要求，互联网司法的实践要求和推动重构法院的调查取证权。

（三）人民法院的角色要求

我国的法院是人民的法院，与任何当事人都不存在利益关系，无论是职权主义还是当事人主义，我国法院采取该规则都是为了发现事实真相，从而根据事实作出公正裁判。互联网司法案件中存在大量的电商平台和消费者之间的纠纷案件，此类案件中原始证据大多存储在电商平台的服务器，消费者明显处于获取证据的不利地位，诉讼双方地位不平等的问题凸显，人民法院有责任保证诉讼双方地位平等。在互联网司法活动中，人民法院的定位有些类似于电子商务活动中的电子商务平台，虽然法院不具有营利性，也不会因为用户的增加而有任何直接或间接的经济利益。互联网司法案件的当事人和其他诉讼参与主体是否愿意采用互联网的方式解决纠纷，以及参加诉讼过程中是否有良好的体验，是影响互联网司法推广的重要因素，也是让广大公众感受司法阳光的重要因素。从这个意义上说，人民法院作为国家司法机关，也有“获取用户”以及为用户降低交易成本的动机[7]。在当事人取证难、存证难、认证难的情况下，法院理应进行调查取证。

四、互联网司法中法院调查取证权的重构

（一）起点：“法院调查取证为主”的举证责任分配原则法定化

1.确定“法院调查取证为主，当事人举证为辅”的举证责任分配原则

司法公正是所有法律制度的归宿。举证责任的分配原则由于自身特性，以及多种价值观念交叉融合，最终形成当下的举证责任分配模式。不同的时代背景和不同的社会实践必然要求其与时俱进，符合司法公正的目的。纵观举证责任分配原则变化的四个阶段，可见责任分配原则的设立初衷就是为了保护和维护当事人的合法权利。换言之，如果当下当事人依旧可以顺利完成举证，那么就没有必要对举证责任的分配原则进行重构。但随着互联网等新兴技术的发展，当事人举证难、存证难、认证难的问题成为阻碍当事人胜诉的一大障碍。

而互联网法院则可以依据新兴技术，与数据平台进行对接，轻松简单实现对电子证据的“一键提取”和“快速确认”[8]。法院依申请调查取证在性质上属于法院保障当事人实现其诉讼权利的行为[9]，所以应当借助司法改革的契机，回归维护和保障当事人诉讼权益的初衷，逐步扩大互联网法院的调查取证权，形成以互联网法院调查取证为主，当事人举证为辅的模式。并将实践中的经验进行总结，上升到实体法、程序法的高度予以规定。

2.建立多层次一体化的法律法规体系

我国现有的法律尚未对举证责任的分配调整进行规定，电子数据方面的规定也仅仅停留在表面，所以应当站在全局的高度，结合互联网司法和立法的发展趋势，在《民事诉讼法》中对举证责任分配调整进行全国性的立法调整，对调查取证的标准程序、电子数据的认证和采信标准等问题结合具体情况进行全国或者地方性立法规定，填补相关法律空白，弥补立法的滞后性，形成多层次一体化的法律法规体系。

3.设立预审法官制度，让预审法官具体行使调查取证权

在国外，预审法官制度往往和证据制度紧密相连。在当事人向法院提起诉讼后、开庭审理前的阶段，设立预审法官对案件证据进行调查取证，有助于保证庭审的顺利进行和查清案件事实。在以法院调查取证为主的举证责任分配模式下，可以设立预审法官制度，让预审法官行使调查取证权，以充分发挥法院调查取证的主导责任。

为了保障审理过程的公平正义，笔者建议实行“调审分离”，即调查取证人员和审判人员相分离。在调查取证权的人员上，笔者提出两点设想，一是法院专门成立预审法官队伍，负责调查取证；二是交由立案庭一并负责预审职能。具体来看，可以在合议庭受理案件后，即由预审法官对案件证据进行调查取证。预审法官的职责主要是在预审阶段对案件进行调查取证，初步查清案件基本事实。预审法官应当对诉讼当事人提供的证据进行核查，并且应当主动调取和收集互联网中形成的电子证据。预审法官作为法院调查取证权的行使人，在角色上具有中立性，在调查上具有方便性，在结果上具有权威性，能够将法院调查取证权具体化行使。

（二）重点：统一取证和认证标准，探索委托调查取证模式

1.明确调查取证的标准和程序

目前的民事诉讼法规定仅对法院调查取证作为补充的情形进行了规定，当互联网法院的调查取证权扩大后，调查取证的标准和程序等方面的规定均属空白，所以应当明确互联网法院调查取证的标准和程序。标准化程序的建立，既可以作为调查取证全过程的指导，也可以减少对收集到的互联网电子证据真实性问题的争议。

2.统一证据认证和采信标准

杭州互联网法院、广州互联网法院各自出台了电子数据的平台接入办法、认定规定，但总的来看，其规定的内容并不完全一致，尚未形成全国统一的标准。我国互联网电子证据取证的技术主要包括五种：IP地址和MAC地址识别和获取技术；电子邮件取证技术；网络入侵追踪技术；网络输入输出系统取证技术；人工智能和数据挖掘技术[10]。结合这五种技术手段，建立认证和采信的统一标准，才能够最大程度的减少因法官不了解互联网技术而导致的证据不予采信等情形的发生。

3.探索委托公证机构进行调查取证的新模式

在法院案多人少的大背景下，互联网纠纷的日益增加，扩大互联网司法中法院的调查取证权无疑给法院增加了很大的工作量，为了缓解这之间的矛盾，可以探索建立委托公证机构进行调查取证的模式。委托公证机构进行调查取证在我国已有试点，产生了一定的积极效果。公证机构作为非营利性组织，对于互联网司法中的纠纷同样能够保持中立性和公正性，加之其日常工作就是对事实进行认定，所以调取证据进行认定也具有一定的专业性。法院探索将互联网纠纷中的证据调取及证据认定委托给公证机构进行，再由自己对案件事实进行认定和审理，能够有效缓解法院的工作压力。

（三）难点：相关主体的利益平衡

在法院调查取证权重构中，涉及举证责任的重新分配问题，所以相关主体的利益平衡必须予以考量，即法院调查取证权与当事人举证权的利益平衡。在传统的民事诉讼中，法院的调查取证仅仅是辅助当事人调查取证的一种手段，法院的地位也就是居中裁判。在互联网司法案件中，有学者认为人民法院扮演的角色类似于电子商务活动中的电子商务平台，而诉讼当事人扮演的角色类似于消费者。但与电商平台不同的是，法院并不是以营业为目的，而是以追求司法公正为目的，当事人不是为了购买商品服务，而是为了其诉讼请求得到满足。笔者认为这个类比相对形象，互联网法院应当居于整个审判活动的核心，案件的调查取证也应当以法院的调查取证权为主。

但是公权力与个人之间向来存在对抗，所以在制度设计上，应当依据比例原则和人权保障原则来平衡个体与数据使用者之间的利益问题。具体而言，笔者认为可以从四个方面对法院调查取证权予以限制，一是事先通知，即法院在调取证据前应当对当事人予以告知，这样既可以保障当事人的知情权，也可以检验当事人自行取得证据的真实性。二是事后申诉，即当事人若发现法院在调取证据时存在非法篡改证据、泄露证据等情形，当事人应当及时进行申诉。三是涉及重大隐私事项需授权，即当法院调取的证据涉及当事人的重大隐私时，法院需要事先取得当事人授权才有权进行调取，以确保不侵犯当事人的隐私权。四是符合比例原则，即法院在调取证据时，应当按照比例原则进行调取，所调取的证据能保证案件事实清楚即可，能不调取就不调取，能少调取就少调取。

（四）关键：运用区块链技术搭建全国性的电子数据平台

与传统的民事诉讼活动相比，在线诉讼要求互联网司法的诉讼平台具有低成本、高效率的特点，所以降低举证成本在在线诉讼中至关重要。所以各地法院积极引入区块链技术，探索“区块链+司法”模式，杭州互联网法院建立了司法区块链、北京互联网法院上线了天平链、广州互联网法院建立了网通法链。截至 2019年10月31日，全国已完成北京、上海、天津、吉林、山东、陕西、河南、浙江、广东、湖北等省（市）的 22家法院及国家授时中心、多元纠纷调解平台、公证处、司法鉴定中心的 27个节点建设，共完成超过1.94亿条数据上链存证固证，支持链上取证核验[11]。大幅提高了电子证据的可信度和真实性，降低了举证成本。

各地人民法院、公证机构、律师事务所、互联网交易平台等，运用区块链技术共同搭建全国性的电子数据平台，互联网上发生的交易活动，均在在区块链上进行记载。这样一旦发生网络纠纷，各地的法院才能够真正一键取证，且真实性更高。

（五）核心：互联网司法中法院调查取证的程序规制

1.程序启动

在互联网司法案件中，法院调查取证的启动时间应当在立案通知下达后，案件开庭审理前。在组成合议庭以后，合议庭指定专人负责案件的调查取证，由法院从电子数据平台进行调查取证，或由法院委托公证机构进行调查取证。案件的调查取证应当在开庭前完成。

2.认定证据须经双方当事人质证

根据民事诉讼法的规定，未经质证的证据不能作为认定案件的证据，所以在互联网司法中，由法院调取认证的证据仍应当经双方当事人进行质证。在庭审过程中，法院应当按照规定，向双方当事人出示其调取的证据，并对证据的来源、获取方式、形成时间等内容进行说明。当事人可以对上述证据进行质证，未经质证的证据不能作为认定案件的证据。

3.根据案件情况进行适时取证

案件在审理过程中，如若发现新情况、新问题，或者当事人向法院提出调取新证据的申请时，法院认为有必要或者可能对案件事实认定有影响时，应当再次启动调查取证程序。再次调查取证后，法院应当将调查情况告知双方当事人，并且再次开庭，组织双方对调取的新证据进行质证。

4.实行调查取证与审判人员的分离

法院行使调查取证权从根源上讲，是由于当事人获取证据困难造成的，是为了保障结果公正，法院利用自身公权力的权威帮助当事人获取证据的过程。其本质上是获取证据，而非审判案件。所以实行“调审分离”既符合扩大法院调查取证权的初衷，也有利于保证审判结果的公平正义。在互联网司法中，法院应当实行调查取证人员和审判人员的分离。

五、结语

基于大数据、云计算等新兴技术的社会巨变已经到来，新形势下互联网司法活动面临着诸多挑战，审时度势地调整和完善互联网中的司法规则，使其不断适应司法实践需求，才能更好地发挥司法对社会的作用，推动司法体制改革走向深入，建立起更加科学完善的互联网司法体系。