商业银行高风险业务的法律监管反思——以中行原油宝事件为视角

杨海瑶

(沈阳师范大学，辽宁沈阳110034)

“原油宝”是中国银行(以下简称“中行”)2018年起向个人客户发行的挂钩境外原油期货合约的交易产品，对应的基准标的为“欧洲期货交易所(ICE)北海布伦特原油期货合约”和“纽约商品交易所(CME)WTI原油期货合约”；个人客户开立相应综合保证金账户，中国银行作为做市商提供报价、进行风险管理。2020年初，受新冠疫情的影响原油需求量大减，供给过剩、存储空间不足，4月20日美国原油期货出现负值，跌至历史性的 －37.63美元/桶。2020年4月21日，中行通知“原油宝”客户，－37.63美元/桶为有效交易价格，客户的“原油宝”本金全部亏损，并且“倒欠”银行本金数倍的金额(通常称为“穿仓”)；中行将从“倒欠”客户在中行的其他账户直接划扣款项，客户到期不归还“倒欠”款项将被纳入征信系统。

中行的行为激起了客户的强烈不满，并引发了客户、舆论、监管层、学者的高度关注。“中行有没有尽到告知说明义务”“中行能不能从事原油宝这样的高风险业务”“监管机构有没有尽到监管责任”等问题成为讨论的焦点。

值得注意的是，国内其他大型商业银行也在经营类似中行“原油宝”的产品，如工商银行、建设银行经营的“纸原油”产品；同时，各大商业银行还在经营类似“原油宝”的其他金融衍生产品业务，如挂钩国外天然气期货的产品。2020年5月，芝加哥商品交易所宣布天然气期货可以依据负价格交易，表明天然气等金融衍生产品业务存在和“原油宝”同样的高风险。“原油宝”事件发生后，中国银行保险监督管理委员会(以下简称“银保监会”)已经启动立案调查程序。

在金融衍生品国际环境日益复杂的情况下，对“原油宝”事件进行监管法律反思，不仅有利于保护金融消费者权益、促进商业银行履行审慎义务，更有利于保障商业银行的运营稳定、维护我国金融体系的整体安全。

一、“原油宝”事件揭示的监管法律核心问题

“原油宝”事件涉及主体众多，损失金额高达数十亿元，不仅震动了监管层，也引发社会各方高度关注。对此，进行深入法律反思的基础是对该事件所涉及核心监管法律问题的逐项分析。

(一)原油宝事件的最新进展与系统性风险反思

2020年4月24日，中行宣布将全面审视产品设计、风险管控环节和流程，在法律框架下承担应有责任；4月26日，中行承诺对“原油宝”客户暂不追缴保证金欠款，暂不上报征信。4月30日，银保监会要求中行依法依规解决问题，与客户平等协商；同时，要求中行尽快梳理并查清相关问题，严格产品管理，加强风险管控，提升市场异常波动下的应急管理能力。

5月5日，中行提出了与客户的和解协议，宣布中行承担期货合约的负价损失，4月20日22点后从0美元/桶到－37.63美元/桶之间的“穿仓”损失由中行自行承担，并对投资者赔偿20%的保证金。也就是说，投资者因出现负油价意外情况产生的负价亏损将全部由中国银行承担，银行将不再追偿；因负价亏损划扣的保证金，也将由中行进行退还。无论投资者对此结果是否满意，中行将承担绝大部分“原油宝”事件导致的损失，损失金额约为58亿元①参见廖丹，张卓青，潘婷:«原油宝和解协议曝光!中行将承担所有负价亏损»，载«每日经济新闻»，2020年5月5日。。

中行2019年年报显示，中行实现全年净利润1874亿元，此次承担的损失仅占全年净利润的约3.1%，似乎承担本次“穿仓”损失影响不大。然而，从我国银行业整体出发进行考察可以发现，大型商业银行经营原油期货类理财产品的情况并不仅限于中行，工行、建行、交行、浦发银行及民生银行都有挂钩国际原油期货的理财产品；同时，大型商业银行也进行除原油之外的其他相关衍生产品期货经营，如工行、民生行推出的挂靠国际天然气期货合约的理财产品。可见，我国商业银行特别是大型商业银行大多涉足了此类高风险产品的经营。

在我国金融体系中，大型商业银行在银行业中一直居于核心地位，大型商业银行的安全直接影响银行业的安全；同时，在我国全部金融业态中，银行业金融资产一直占据全部金融资产的绝对优势地位，因此银行的安全影响着我国金融体系的安全。可见，大型商业银行从事类似“原油宝”的高风险业务，一旦国际衍生品市场发生剧烈变化，将危及我国整个银行业甚至整个金融业的安全，引发金融领域的系统性风险。系统性风险一旦形成，不仅其本身具有巨大的破坏性，还会经由资产负债、风险溢价、流动性等多种渠道迅速传染到整个金融系统②参见陈醇:«金融系统性风险的合同之源»，载«法律科学»，2015年第6期。。因此，对“原油宝”事件的反思不仅要研究商业银行在理财产品的适当性义务，更应当从防范金融系统性风险的角度，研究商业银行高风险业务的监管问题。

(二)商业银行高风险业务的监管法律核心问题

对“原油宝”事件的反思中，三个问题成为受到广泛关注的核心问题:“商业银行能否从事原油宝这种高风险业务”“由谁来监管此类高风险业务”“商业银行从事高风险业务该如何监管”。这三个问题正是防止“原油宝”事件再次发生，防范商业银行高风险业务引发系统性风险的核心问题。

1.商业银行能否从事高风险混业经营业务

长期以来，我国一直实行分业经营和分业监管，即在金融业内部实行银行、证券、保险、信托等业态的分业经营，并由“一行三会”分别监管。自2001年起，随着«银行法»«证券法»«保险法»等金融基本法的修订，我国金融业逐渐向混业经营发展，商业银行开始不断涉足传统存贷业务之外的多种新兴业务类型。由于我国的金融基本法并未明确规定商业银行可以从事业务的具体范围，更多详细规定由金融监管机构的部门规章进行规定，不同的监管机构在不同时期的规定又不尽相同，导致形成了事实上商业银行从事混业经营业务甚至高风险业务，而依照现行法律规章难以确定其是否合法的执法监管法律困境①参见刘志伟:«金融法中混业“但书”规定之反思»，载«法学研究»，2019年第6期。。因此，加强商业银行高风险业务的监管首先要明确商业银行从事此类业务的合法性问题。

2.商业银行高风险混业经营业务监管权的行使主体

在分业经营、分业监管的环境下，商业银行的监管权主体主要是银监会。随着我国金融混业经营的不断发展，包括商业银行在内的证券、保险等金融机构不断涉足原来由其他金融机构从事的传统业务，形成交叉经营的格局；同时，我国金融监管格局也发生了适应混业经营的转变，2018年成立了协调监管的国务院金融稳定发展委员会，2019年银监会与保监会合并成立银保监会。商业银行从事高风险业务，显然涉及多种非传统业务类型，尤其是商业银行可能通过金融集团下设子公司的方式进行业务发展，其监管主体也应当有所区分。因此，确定商业银行高风险混业经营业务监管权的主体就成为加强此类业务监管的前提。

3.如何加强对商业银行高风险业务的监管

近年来，商业银行不断突破传统存贷业务的局限，为社会提供新型、复杂的金融产品和服务。这些业务具有复杂性、基础法律关系隐蔽性、往往涉及交叉金融风险的特点，相较传统的存贷业务风险更高，对监管机构的法律监管提出了新的挑战。如何有效地监管商业银行的高风险业务，是防范“原油宝”事件再次发生的必由路径。

二、商业银行高风险业务的合法性边界

在“原油宝”事件中，中行作为大型商业银行所隐含的“稳健”“安全”价值备受质疑。商业银行作为经营储蓄存款的机构，理应维系着储户和客户的资金稳定。显然，“原油宝”是挂钩境外原油期货衍生品的高风险业务，与商业银行的储蓄机构属性存在冲突。因此，防范“原油宝”事件再次发生，首先要明确商业银行能否从事此类高风险业务。

(一)混业经营趋势下商业银行业务范围的不断扩张

近年来，随着利率市场化改革的深化，存贷利差逐渐减小；同时，金融脱媒现象加剧了商业银行传统业务的资金流失。在这种背景下，商业银行选择对传统业务模式进行突破，走向混业经营道路。

2003年前后，«商业银行法»等基本法对分业经营的规定增加了“但书”的例外规定，同时监管部门也颁布了一系列行政规章，允许商业银行从事多种新型业务。例如，2000年我国商业银行被允许从事证券公司自营股票抵押业务；2002年，商业银行开始从事代理信托资金收付业务；2005年，商业银行可以直接出资设立基金管理公司从事基金业务；2006年，商业银行开展信托财产的托管业务；2010年，商业银行可以在证券交易所集中竞价交易系统进行特定的债券现券交易②参见罗苓宁:«大资管时代银行发展之路»，载«中国金融»，2016年第1期。。近年来，以理财业务、资产托管业务为代表的复合型证券业务已成为商业银行混业经营业务发展的新方向。

(二)商业银行经营业务的法定范围

判断商业银行从事某种业务是否合法，应当依据法定的商业银行业务范围的相关规定。我国的商业银行既是活跃在市场中的公司法人，应当遵循«公司法»关于经营范围的规定；同时又是特殊的商事主体，必须遵循«商业银行法»的特殊规定。根据特殊法优于一般法的原则，商业银行经营业务的法定范围应主要依据«商业银行法»的相关规定。

我国«商业银行法»对商业银行业务范围的规定采取了“概括加列举”的方式。该法第3条对商业银行可以从事的业务进行了列举式规定，其中共13项业务，既包括传统储蓄业务，也包括发行债券、承销债券、买卖债券等投资银行业务；第3条还有一个兜底条款，规定商业银行的“经营范围由商业银行章程规定，报国务院银行业监督管理机构批准”。也就是说，商业银行还可以经营13项明确列举的业务之外由“国务院银行业监督管理机构批准”的其他业务。同时，«商业银行法»第43条从宏观上禁止商业银行从事证券、保险、信托等其他混业业务，但禁止性规定限定为“中华人民共和国境内”，同时规定“国家另有规定的除外”。

可以发现，«商业银行法»对商业银行经营业务的法定范围规定是模糊的，无论是禁止性规定还是正面的列举性规定都具有较大的不确定性，很大程度上取决于监管机构的行政规范，对具体案件中确定商业银行合法经营范围造成了困难。

(三)商业银行高风险业务的法律限制

正是由于法律规范对商业银行业务范围的规定模糊，导致近年来在巨大的竞争压力下，商业银行的混业经营业务处于不断扩张的野蛮生长状态。随着商业银行高风险业务的逐渐增加，相关问题不断暴露出来。2011年富滇银行的“倒券风波”、2013年涉及齐鲁银行并引发债券市场动荡的“养券”风暴都是商业银行无序经营高风险业务引发的。更为严重的是，随着监管层对商业银行信贷业务监管的加强，商业银行开始通过证券公司、信托公司的多种“通道业务”将信贷资产转移出表，以寻求逃避监管，进而威胁到整个金融系统的安全。

从国际经验来看，2008年发端于美国并席卷全球的次贷危机，已经使人们认识到无限制的金融创新将会给金融业甚至整个经济带来灾难，因此，次贷危机之后很多国家都颁布了限制商业银行高风险业务的法律规范。例如，美国«多德－弗兰克法»对商业银行自营交易进行了严格限制；英国2013年颁布的«金融服务(银行改革)法»，对商业银行高风险业务设立了隔离制度。

中行“原油宝”业务是商业银行近年来开发的新业务，名为理财产品，实际上却挂钩国际原油期货，收取客户保证金，提供期权开仓、平盘服务。这种业务的性质难以界定，认定为理财业务，中行却没有主动提供投资和管理的服务内容；归类于衍生品业务，“原油宝”也难以界定是“代客交易”类业务还是“做市交易”类业务，或者两者兼具。这类性质难以界定、受国际市场影响风险较大的业务，却在中行、建行、工行等大型商业银行中开发、销售，没有受到相关监管部门的有效制约。因此，要防范此类业务产生的风险，首先应当在法律规范层面明晰商业银行经营业务的法定范围；其次，在混业经营日益深化的背景下，加强对商业银行高风险业务的识别，对可能产生利益冲突、系统性风险高的风险业务进行明确限制。

三、商业银行高风险业务的监管权归属

“原油宝”事件发生后，金融监管机构纷纷做出回应。4月30日，银保监会要求中行依法依规解决问题，维护投资者合法权益，并展开调查工作；5月4日，国务院金融稳定发展委员会(以下简称“金稳委”)召开会议，针对“原油宝”事件要求高度重视当前国际商品市场价格波动所带来的金融产品风险问题，强化风险管控。实现对“原油宝”等新型业务的有效监管，必须明确哪个监管主体拥有商业银行高风险业务的监管权，是银监会、金稳委还是人民银行。明确监管权的归属是防范此类风险的前提。

(一)我国现行监管体制的不足

长期以来，我国的金融监管体系是建立在银行、保险、证券等行业分业经营基础上的分业监管，即银行、证券、保险等金融机构依据其属性，分别由相应的监管机构进行监管(原银监会、证监会、保监会)。长期的分业监管导致金融监管机构往往强调各自的监管范围和权限，形成了金融监管实践中的各自为政。各监管部门只重视在本部门登记注册的金融机构监管，对其他金融机构从事的与本部门密切相关的业务则不予关注，形成了监管实践中“谁的孩子谁抱”“铁路警察，各管一段”的监管割据形态①参见郑彧:«论金融法下功能监管的分业基础»，载«清华法学»，2020年第2期。。

随着我国金融混业的发展，传统金融机构的业务边界逐步模糊。由于存在着监管割据，各监管机构之间以登记注册管理形成的监管壁垒影响了监管信息的传递、监管标准的统一和监管一致行为的采取；同时，监管割据引发了混业经营业务活动和金融创新产品运营过程中的监管套利、监管真空、监管重叠等一系列监管弊症。

因此，近年来我国监管机构发生了一系列针对金融混业经营的适应性变化，如2017年成立统筹协调金融监管的金稳委，2018年成立银保监会等。但是，我们也必须看到，对金融混业经营的金融监管体制安排还远远没有完成，对复杂的跨业金融产品和业务，特别是对金融集团以子公司方式进行的混业经营业务的金融监管主体安排尚不明确。

(二)差异化监管原则在高风险业务监管权配置中的运用

银行监管权的配置就是法律对以银行权利作为干预对象的权力认可、界定、行使和制约提供的制度性安排②参见熊伟:«银行监管权边界问题研究»，北京:法律出版社，2013年出版，第38页。。监管权的配置包括主体和内容两方面，前者涉及主要由哪个机构承担银行监管职能，后者涉及银行监管权主体所拥有的具体监管权力。显然，确定监管权配置的根本依据应当是监管对象的差异，不同本质的机构或业务应当由不同的监管主体行使监管权，并赋予相应的监管权；同样，商业银行从事高风险业务的监管主体，应当依据商业银行的不同类型和不同程度的风险确定。

截至2018年末，我国银行业金融机构法人中，共有大型商业银行6家，全国性股份银行12家，城市商业银行134家，农村商业银行1427家，村镇银行1616家③参见银保监会官方网站:银行业金融机构法人名单(截至2018年12月底)，http://www.cbrc.gov.cn/chinese/zwgk/guideItem.html.。这些数量众多、种类多样的商业银行在资产规模、业务结构、经营范围、关联程度、发展战略等方面都体现出较大的差异性，这些经营差异直接导致不同类型的商业银行在信用风险、市场风险、系统性风险等商业银行定量风险指标和公司治理、风险管理、信息披露等定性风险指标方面的差异。也就是说，不同类型的商业银行对金融体系和国家金融安全的影响并不相同，采取“一刀切”式的同质化监管必然导致监管约束的“无效区间”越来越大，难以取得良好的监管效果。因此，应当基于维护金融安全的考量，对不同类型商业银行的高风险业务进行差异化监管。

具体而言，应当依据2019年最新颁布的«系统重要性银行评估办法(征求意见稿)»的规定，将商业银行分为系统重要性银行与非系统重要性银行。对系统重要性银行特别是通过金融集团实施的高风险业务，由于其对金融体系的影响较大，极易产生系统性风险，应当由金稳委实行综合统筹监管；非系统重要性银行的高风险业务，监管责任由银保监会承担。

四、商业银行高风险业务的法律监管对策

(一)微观层面——明确商业银行在高风险金融业务中的法律地位及其义务

中行在业务交易中的角色界定模糊:可能是经纪商、做市商或者自营交易者。中行称自己为“代客交易”，即通过发行产品的方式，挂钩国际原油的价格，让客户自己做交易，类似于经纪商的角色；但在官方资料里，中行却定义自己为“做市商”；实践中，如果中行根据国内“虚拟盘”，在国际“实盘”中对冲头寸，则很可能具有自营交易的实质。

中行可能具备的经纪商、做市商、自营交易者三种不同身份所面对的风险程度不同，可能引发的银行风险甚至整个金融体系的风险都不相同。行纪是指行纪人在交易前接受委托人的委托，以自己的名义为委托人与第三人进行交易活动。从形式上来看，行纪人与做市商是相同的，但是做市商在做市的过程中并不是接受交易的任何一方的委托而进行交易。做市商在市场中具有特殊的居中立场，据此进行市场定价并进行双边报价，然后与买卖双方进行交易①参见徐聪:«论转轨背景下证券法治逻辑与制度的现代化——兼评‹证券法(修订草案)›“一读稿”»，载«法学评论»，2016年第2期。；自营交易则是利用自有资金和融入资金，直接参与市场交易并承担风险。

自营交易业务，已经在次贷危机之后被美国、英国等发达国家认为是具有高风险、不适合商业银行过度参与的业务。因此，应当首先明确商业银行在从事这些高风险金融业务活动中的法律地位及其义务，这是防范风险的第一步。

(二)中观层面——限制商业银行从事高风险混业经营业务，推进高风险理财业务向理财子公司分流

我国的商业银行尤其大型商业银行基本是国有(控股)银行，有着非常特殊的地位，往往代表着国家信用、刚性兑付、安全可靠等潜在寓意。随着近年来商业银行日益突破传统存贷款业务，广泛参与混业经营业务，其蕴含的利益冲突、道德风险、系统性风险问题凸显出来。

次贷危机后，美国2010年«多德－弗兰克法»中的“沃尔克规则”、英国2013年«银行改革法»中的“栅栏原则”都对商业银行从事高风险业务进行了限制性规定，同时采取了高风险业务与商业银行传统业务的隔离措施，要求储蓄机构在法律、经济、管理上应独立于集团内其他机构②参见宋晓燕:«国际金融危机后十年监管变革考»，载«东方法学»，2018年第1期。。

2018年我国已经通过«商业银行理财子公司管理办法»，其立法目的就是促使商业银行设立理财子公司开展资管业务，强化银行理财业务风险隔离，打破刚性兑付。中国银行理财子公司已经于2019年7月开业，但2020年仍然发生了中行“原油宝”事件。

笔者认为，应修改«商业银行法»相关条文，限制商业银行从事高风险混业经营业务，同时推动商业银行通过其理财子公司从事相关业务，以防范利益冲突、道德风险问题，防止系统性风险的发生。

(三)宏观层面——进一步优化商业银行综合经营的监管体制

随着金融综合经营的加快发展，近年来我国原有的分业监管体制也发生了变化，原有的“一行三会”监管体制，发展为人民银行、银保监会、证监会和国务院金融稳定发展委员会相结合的监管机构体系。这是我国监管体制为适应金融混业发展而进行的积极调整。

面对商业银行混业经营所带来的多种变化，监管格局的积极变化仍显不足，需要进一步优化。第一，商业银行混业经营往往采取集团化的模式，而集团化经营要求监管机构不仅关注集团子公司的风险状况，更要将金融集团视为整体进行风险防控，特别是集团中银行机构与非银行机构之间的业务往来、声誉影响等可能产生利益冲突的现象更需要特别关注；第二，商业银行混业经营还体现在经营的金融产品日益复杂，这就要求监管机构在对商业银行进行机构监管的同时，考虑复杂金融产品的实质，引入穿透监管、功能监管；第三，商业银行混业经营可能产生跨业风险，引发商业银行作为存款机构所需的安全性与商业银行综合经营的风险性之间的矛盾。因此，我国亟需完善商业银行系统重要性的判定、系统重要性银行特殊监管措施和存款保险等方面的制度，积极应对商业银行混业经营中可能面临的跨业风险，从微观、中观、宏观层面加强对商业银行混业经营的并表监管、穿透监管和功能监管。