论我国《民法典》农村土地承包经营权登记对抗制度的不足与立法完善路径

●张庆华

根据大陆法系传统民法学理论，民事法律行为产生的物权变动，一般存在两种公示效力模式：公示生效主义和公示对抗主义。前者主张交付或者登记是物权变动生效的要件。后者主张交付或者登记是物权发生对抗第三人效力的要件。我国属于大陆法系国家，立法采用以债权形式主义为主，债权意思主义为辅的物权变动模式。《民法典》由于强调立法时社会关系的现实性，对农村土地承包经营权采用登记对抗主义，同时以主观“善意”限定第三人的范围。这种立法模式，在理论机理、价值取向上均存在较大随意性，进而增加了法律适用的不确定性和司法成本。本文拟从物权登记对抗制度的理论机理、价值取向及法律适用等方面，对我国农村土地承包经营权登记对抗制度及其完善路径，谈些认识，以求教同仁。

一、国内外物权变动登记对抗制度的立法现状

就物权变动模式而言，法国和日本是债权意思主义，其物权变动效力采用交付或登记对抗主义。《法国民法典》规定，赠与合同生效，则赠与物的所有权移转于受赠人。①财物合同之债，自交付义务发生时，财物所有权移转于债权人。②买卖合同成立时，标的物所有权自出卖人移转归买受人。法国1955 年1 月4 日法令第30 条规定，通过法律行为和司法决定发生的不动产权利，不登记，不能对抗第三人。③《日本民法典》第177 条规定，不动产物权变动，不登记，不能对抗第三人。第178 条规定，动产物权的转让，动产不交付，不能对抗第三人。④

在英美法学者认为，公示是补充转让的物权效力，以对抗第三人。⑤就动产而言，《英国货物买卖法》第17 条（1）款规定，货物所有权自买卖合同达成合意时移转于对方。⑥《美国统一商法典》第2- 401 条规定，在买卖合同成立时，货物所有权移转给买方。⑦但是不交付货物，不能对抗第三人。就不动产而言，契据登记制和托伦斯登记制中的登记实际上是公开移转产权的意思表示，以取得对抗第三人的效力。⑧我国《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶和民用航空器所有权、抵押权变动的登记对抗制度。我国《担保法》规定了动产抵押的债权意思主义和登记对抗制度。我国《物权法》规定了土地承包经营权以登记为对抗要件，不登记，不得对抗善意第三人。《民法典》在原封继承《物权法》的这一规定。⑨需要注意的是，我国《物权法》和《民法典》将原来《海商法》《民用航空法》和《担保法》规定的不登记，不得对抗第三人，修订为，不登记，不得对抗善意第三人，从而限缩了第三人的范围。我国台湾地区“民法”第758 条和第761 条规定交付或登记是物权变动生效的要件。⑩

二、我国农村土地承包经营权登记对抗制度立法的不足

（一）权利变动模式不符合近现代以来立法模式的一般潮流

近现代以来，大陆法系民事立法和理论均主张不动产物权变动的形式主义，即登记生效主义。我国《民法典》为了适应农村的实际状况，第333 条和第335条分别对土地承包经营权的设立和流转设置了不同的规则，前者采用债权意思主义。登记生效主义和登记对抗主义均没有采用。⑪后者采用了“债权意思+ 登记”对抗的立法模式。土地承包经营权的设立是流转的前提条件，属于物权的发生，土地承包经营权的流转属于物权的变更。物权的发生和变更均属于物权变动范畴，应坚持统一的效力规则。然而这种立法例，显然违背了物权设立与物权变更模式相一致性原则。⑫

（二）用“善意”限定第三人的范围，违反合同相对性原则

不登记，不得对抗善意第三人与不得对抗第三人相比较，前者用“善意”限定第三人的范围，扩大了未登记物权的对外效力范围，即具有对抗恶意第三人的效力。由于登记对抗主义和债权意思主义紧密相联，物权变动仅需当事人的主观意思即可发生效力，在此种情况下，物权变动若不以登记进行公示，第三人就不能依据法定事实，即登记的信息知道该物权被设定的事实，因此第三人也就没有义务负担该物权排他效力的约束，该物权的效力仅发生在当事人之间，也即无论第三人主观上是否知道债权意思设定物权的事实，物权变动未经登记，均不得对抗第三人。“登记对抗规则与善意取得制度之间各有其不同的制度功能和体系分工， 其中善意的认定自有其特殊性。”⑬在并联的交易关系中，与同一主体分别为债权意思设定的数个未登记的物权，其效力应是平等的。这实际上是债权意思的相对性原则的体现。而在串联的交易关系中，民事主体往往与其直接前手为法律行为取得对标的物的占有，进而形成对该标的物有处分权的外观征象，并基于该外观征象与其直接后手为处分行为，则善意直接后手的利益应当予以保护。这实际上是善意取得制度的价值取向。制度上之所以如此安排，原因在于无权处分的情况下，善意第三人的利益代表着安全、快捷的交易秩序。对善意第三人利益的保护应当优于保护原权利人的私益。而在并联的交易关系中，同一民事主体就同一标的物分别向数人为处分行为，均属于有权处分，虽然处分在时间上可能有先后，但是不存在相对人担心处分人没有处分权的问题，因此，不存在交易安全受损害的危险性。故现行立法不应用“善意”来限定所对抗的第三人的范围。至于该物权缘何能够对抗与当事人无交易关系的一般意义上的第三人？原因在于任何权利均具有不可侵性，未登记的物权，也是民事权利，一般意义上的第三人当然不能侵犯之。“不登记，不得对抗善意第三人”理解上意指可以对抗恶意第三人。因此，该规定扩大了未经登记的物权的对外效力，违反了上述法理。《日本民法典》总则编意思表示制度中有不得对抗善意第三人的规定，而该法物权编写入了不得对抗第三人的规定。那么能否认为，之所以后者略去“善意”一词，是因为前者有“善意”的限定，而作为总则制度对分则制度具有补充效力呢？笔者认为答案当属否定，其理由：一是《日本民法典》总则编关于不得对抗善意第三人的规定旨在保护交易的安全，它具体存在的法理环境是动产物权的善意取得和不动产物权的公信原则；而《日本民法典》物权编有关不得对抗第三人的规定旨在坚持合同的相对性原理。二是《日本民法典》总则编意思表示制度规定的是关于表意人不得以意思表示被宣告无效或被撤销后的法律后果来对抗善意第三人，而《日本民法典》物权编物权变动制度规定的是在合意生效情况下，登记与否对该合意所生物权效力的影响，即登记公示的物权产生充分的排他效力，没有登记公示的物权不能产生充分的排他效力。因此，二者具有不同的适用对象，不存在前者补充后者的关系。

（三）权利变动模式的价值取向不符合当前农村土地制度改革实际

根据大陆法系物权法理论，不动产物权变动模式为债权或物权形式主义。我国《民法典》对农村土地承包经营权变动仍然采用债权意思加登记对抗相结合的模式。郭明瑞和刘保玉教授认为，农村是乡土社会、熟人社会，农民对各自的承包地相互熟悉，土地承包经营权变动采用登记对抗主义，制度设计灵活机动，可以节约农民流转土地的成本。⑭然而这一理由值得商榷： 一是农户承包土地的成本不一定因该制度而降低。虽然能够节省登记成本，但是不动产较动产，与重大经济关系联系甚密，加之不动产物权变动时不能以交付作为公示形式，物权不登记，没有产权证书，不利于社会上物权观念的培养和成熟，侵害土地承包经营权的现象就会层出不穷，且权利人难以得到充分、及时的赔偿，显然农户的这种间接成本甚巨。二是“熟人社会”这一立法时的农村社会背景，目前逐渐被农村的发展趋势所打破。乡村振兴战略的不断推进，加速了农村土地承包经营权的流转，家庭农场、农村专业合作以及农业企业的产生和发展，扩大了流转主体的范围，致使物权法立法时的农村经济背景发生了显著变化。一些地方村庄合并为农村社区导致的社员之间相对陌生化；新生代农民工对乡土及其常住村民的渐趋陌生化；承包“四荒”土地的村外经营主体对该村的相对陌生化，均构成对农村“熟人社会”信息流畅性的冲击。正是基于此，王利明教授认为，从农村土地关系的长远发展看，土地承包经营权的变动应当采用登记要件主义。⑮因此，土地承包经营权的变动采用债权形式主义的模式，对农村经济的长远发展更为有利。

（四）权利变动模式存在法律适用上的不确定性

依照大陆法系物权变动理论，债权意思主义的变动模式往往与登记对抗主义结合。我国《民法典》第333 条规定土地承包经营权的设立采用债权意思主义模式。然而《民法典》关于设立登记，对土地承包经营权效力的影响，即是否产生对抗第三人的效力，未置可否。依照债权意思主义的一般法理，应解释为，“不登记，不得对抗善意第三人”。例如，若村委会代表集体将同一块地发包给甲、乙两个承包人，这两个承包合同都有效吗？进而甲、乙二人的土地承包经营权均能设立吗？若甲、乙二人均享有土地承包经营权，那么，哪一个土地承包经营权具有优先效力呢？若甲、乙二人，其中一人办理了土地承包经营权登记，那么该登记的土地承包经营权是否能取得优先效力呢？这些问题的处理，《民法典》和《农村土地承包法》均未明确。目前能够在一定程度上解决上述法律适用问题的仅限于《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的规定。该规定虽然在一定程度上坚持了登记对抗主义的一般法理， 然而该条规定的处理方法尚存在某些法律适用问题：一是该条仅适用于除家庭承包之外的其他方式的承包，家庭承包存在的上述法律适用问题，立法规定并不明确。二是该条第一种情形坚持了债权形式主义，土地承包经营权由已经依法登记的承包方取得，这与《物权法》《农村土地承包法》和《民法典》关于土地承包经营权变动的债权意思主义立法相左。三是该条第二种情形主张，如果数个承包合同均未登记，则土地承包经营权由生效在先合同的承包方取得。这种先来后到原则既不符合合同权利的平等性原则，又与我国立法关于土地承包经营权债权意思主义的变动模式相冲突。依照债权意思主义原理，生效在后的合同的承包人也应取得土地承包经营权。而这两个承包经营权，谁能对抗谁呢？尚需立法完善。四是对于均未依法登记且生效时间相同的数个承包合同，土地承包经营权由哪个承包方取得？上述问题，若得不到立法层面的有效解决，就会给司法机关适用法律带来极大的不确定性。对此，笔者认为，若坚持大陆法系不动产物权变动的一般立法模式，采用债权形式主义，上述问题便迎刃而解。

三、我国农村土地承包经营权变动登记对抗立法的完善路径

随着我国经济和社会的不断发展，经济生活中的各种法律制度日趋定型化，我国《民法典》物权编应进一步建立起体系科学、逻辑严密、符合物权法理论原则和我国财产归属关系发展趋势的登记对抗制度。二战以后两大法系渐趋融合。⑯我国民事立法就法系而言，仍然属于大陆法系传统，司法机关也形成了一整套与之相适应的，较为科学、熟练的法律适用上的逻辑方法。因此，不动产物权变动应坚持债权形式主义的立法模式。

就我国农村土地承包经营权变动模式而言，应将土地承包经营权的变动模式统一为债权形式主义。将我国《民法典》第333 条关于土地承包经营权设定的债权意思主义制度、第335 条关于土地承包经营权互换、转让的“债权意思+登记”对抗的制度修改为债权形式主义的变动模式。《农村土地承包法》等法律的相关规定，也应依照上述原则进行相应条款的清理修订。

四、结语

我国民事立法属于大陆法系，物权变动立法采用债权形式主义为主，债权意思主义为辅的模式，司法机关也形成了一整套与之相适应的，较为科学、熟练的法律适用上的逻辑方法。《物权法》由于强调立法时社会关系的现实性，对土地承包经营权变动采用了登记对抗主义，并以“善意”对第三人的范围加以限定。《民法典》原封继承了《物权法》这些规定。这种立法模式，在理论机理、价值取向上均存在较大随意性，进而增加了法律适用的成本和不确定性。《民法典》不动产物权变动立法应坚持债权形式主义模式。取消土地承包经营权变动的登记对抗制度，将土地承包经营权的变动模式由债权意思主义修改为债权形式主义模式。

注释：

①②李浩培，吴传颐，孙鸣岗（译）.拿破仑法典[M].北京：商务印书馆，1997：175，258.

③尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，2009：550

④王书江（译）.日本民法典[M].北京：中国法制出版社，2000：35

⑤[英]劳森，[英]拉仆.财产法[M].施天涛等译，北京：中国大百科全书出版社，1998：70

⑥何宝玉.英国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1999：756

⑦美国法学会，美国统一州法委员会.美国《统一商法典》及其正式评述[M].孙新强译，北京：中国人民大学出版社，2004：131

⑧高富平，吴一鸣.英美不动产法：兼与大陆法比较[M].北京：清华大学出版社，2007：478

⑨谢在全. 民法物权论（修订5 版）[M].北京：中国政法大学出版社，2011：46，934

⑩而我国台湾地区“动产担保交易法”第5条规定动产担保交易登记是动产担保权利发生对抗效力的要件。

⑪程啸.不动产登记法研究[M].北京：法律出版社，2011：366

⑫陈小君. 农村土地法律制度研究——田野调查解读[M]. 北京：中国政法大学出版社，2004：378

⑬高圣平. 民法典动产担保权登记对抗规则的解释论[J].中外法学，2020（4）：1

⑭郭明瑞，唐广量，房绍坤.民商法原理（二）——物权法知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，1999：189.刘保玉.物权体系论——中国物权法上的物权类型设计[M].北京：人民法院出版社，2004：187.

⑮王利明.物权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：235

⑯梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：236