论商事营业资产

●李 琦

众所周知，商事营业资产为商人从事商行为、经营企业的基础，也是商事法律制度中极为重要的概念。大部分大陆法系的国家热衷于商事营业资产这一法律概念的研究，有代表性的包含德、法等国。反观我国在无商法典的情况之下，少有对于商事营业制度的研究，既不利于清晰地确定商事营业资产在商法上的价值，又对于“营业”的学理认定上产生一定的困扰,进而影响在将来的《商事通则》乃至《商法典》中合理规定营业制度。总而言之，对“商事营业资产”这一概念进行分析，从而总结出在规制过程中的合理建议，是理论以及实务的共同迫切需求。本文拟从我国和其他大陆法系国家对于营业资产的学理阐释入手，简明地提炼出营业资产的定义和特征，并在此基础上进而总结出关于商事营业资产转让的相关问题。

我国目前阶段仍为民商合一的立法模式，但是伴随着商业的发展和经济的进步，相信《商事通则》甚至是《商法典》的脚步会越来越近，理清商事营业资产在商法上的价值，有利于进一步完善商事营业的相关制度。此外，在实务中，商事营业资产转让时有发生一系列问题，对商事活动参与者而言是极为不利的，更不利于我国商业的发展。因此，明确商事营业资产的相关概念，进而研究商事营业制度，是理论与实践的共同需要，我们有必要对这一问题进行深入研究与探索。

一、商事营业资产的定义及其法律特征

（一）商事营业资产的含义

不同的国家，对商事营业资产作出的含义各有不同。在历史上，“营业资产”这一词语最早出现在1606年，由Nicot在其编纂的《法语宝鉴》中首次使用，释义为“一个商人的所有商品和货物”，在18世纪这一词语并不流行，到了19世纪初期，随着商品的交流，商事营业资产的经营活动逐步普遍化，大量商人通过卖出自己的商事营业资产获利，立法机关继而开始关注商事营业资产的问题。法国的商法学者对于营业资产的定义有以下三种说法：第一种，实际上讲，商事营业资产是由设备、器材、物品等有形财产和商事名称、商标等无形财产构成的整体物。第二种，商事营业资产是商主体对商事顾客名单所享有的无形财产权，为商事经营活动服务的各种要素汇集到顾客名单之上，继而附加于商事营业资产，这些要素包括两类，即有形要素，如设备、器材等等，以及无形要素，如招牌、专利等。第三种，作为有形、无形财产相结合而形成的总体，商事营业资产具体是指商主体为从事商事经营活动而使用的一系列动产，包括两项内容：“商事”和“营业资产”。

在我国，很大部分的商事营业问题研究学者以谢怀栻先生的观点为主,即“营业”包括了两种含义:营业财产+营业活动。其一营业财产——客观层面,即商业经营活动之中所产生的有组织性的财产以及在营业活动中所形成的所有富含商业价值的事实关系的整体；其二营业活动——主观层面,也就是指带有营利目的所进行的同一种类的、连续且含有计划的行为。总之，商事营业资产是指所有为了更好地组织正常的营业活动而提供的系统的财产以及在这种商业经营活动中产生的各种具有增值性的事实关系的有机整体。

（二）商事营业资产的法律特征

商人从事商事营业活动必须依赖于财产，营业资产的整体性体现出了商事财产关系的独特性，为了实现营利的目的和满足商业的需要，可以对营业资产进行买卖、租赁和担保等行为。因此，商事营业资产具有以下三个特征：

1.盈利性。“资产”侧重于描述财产特有的、能带来收益的功能，而不关注于其本身的物质形态。物权法上的物可以包含与营业财产之内，除此之外，营业财产也可以包含知识产权，例如商标、专利等等，更可包含各种合同关系和事实关系，总之，营业资产具有实现资产增值的商业效果。

2.集合性。积极、消极财产包含于营业资产之内，有形、无形财产也同样属于营业财产。它是由多个财产要素所组成，但各项财产要素整体上构成一项相对统一的财产形态。在一定意义上，构成营业资产的单个财产也可以单独进行转让，即各个要素彼此独立，但分别转让将损害营业资产的独立性和整体性。因此，通常情况下营业资产权利人会将所有各种财产一并转让，这样可以获得较之单个财产逐一转让的更高价格。

3.特殊性。商事营业资产的特殊性存在于两方面，一是其价值评估方法具有特殊性，一般的财产可以采取购置成本减去折旧而确定其价值，也可以按照市场价格确定财产的价值。但营业资产是处于不断地波动变幻之中，即是一个处于不断变动中的总体性财产，通常要根据收益法确定价值。

商事营业资产的特殊性，另一方面在其自身的物质状态中体现出来，由于在营业场合下的营业资产具有整体性，这就已经与传统财产截然不同，难以直接适用物权法或者合同法加以规范。商事营业资产的性质和法律适用上具有区分性，性质上属商事性质的动产，但法律适用规则却类似于不动产，比如说，商事营业资产做融资担保时，商人并不转移商事营业资产的占有权，并且此种担保应予登记。

二、商事营业资产的转让

（一）商事营业资产所有权

商事营业资产的所有权问题是在商事营业资产转让的过程中所必需先考量的，眼下的民法学界倾向于将商事营业资产视为物权所指向的标的：商主体对其商事营业资产所享有权利等同于民法上的所有权，两者之间具有共同性，即商人可以对其商事营业资产进行永久的全面支配。但是，商人对其商事营业资产享有的所有权与民法上所有权对其物所享有的权利也不能够完全等同。商事营业资产的所有权在性质上都属于绝对权，营业财产上的权利，也与传统民商事领域中的绝对权有着明显的区别：对于营业资产中的一部分动产或者不动产的产权，通常由商主体同时享有，与此同时还包含部分的无形财产中的产权权益。盈利目的为营业资产上的赖以存在的基础，也约束了构成营业资产的一部分特殊的物或者其他权益，但却并不必然阻碍这些特殊的物或其他权益成为独立客体。

商主体为获得商事营业资产的所有权，可以利用多种途径已达成营利目的，例如创设行为或订立契约等。首先，商人的创设行为而获得商事营业资产所有权，商人创办从事商事生产和商事经营活动的企业，而后对在此过程中形成的各种财产拥有全部所有权。其次，通过订立契约的方式来获得商事营业资产的所有权，即通过商事营业资产的转让人与受让人订立财产转让合同而获得。

（二）商事营业资产转让的条件

法国学者Didier曾指出：“商事营业财产是一个具有变动性的总体财产，是一个不确定的总体财产”。虽然商事营业财产是由具体财产要素构成的一个整体性的财产，但是在商事企业的生产经营活动中，其具体财产构成要素在不断地生成、变化、消亡，同时也是可以转让的，该买卖商事营业资产的行为被认为是一种商行为，商事营业资产买卖合同的当事人必须具有相应的缔约能力，这样可以更好地保护商事营业资产所有权人的利益，在法国民法典中还规定，如果营业资产为夫妻共同财产，转让时还要经过双方同意。

商事营业资产的转让，对于法人的缔约能力也有着特别的要求，营业资产属于公司或者其他商法人所有，在理论上，公司或者商法人有权作出出卖营业资产的决定。商人将属于自己所有的一种或者多种的营业资产依法转让给受让人，营业资产之出售最终影响到投资者利益，甚至会影响到商法人的经营宗旨，因此通常各国都规定公司营业资产的转让，必须获得股东会同意。

营业资产构成复杂，既包括动产、不动产，有形、无形资产，以及积极、消极财产等类别，且考虑到营业资产商业价值较高，因此，营业资产转让合同必须采取书面形式。除此之外，转让还需要具有一定的公示程序。

三、对于商事营业资产转让制度的完善建议

通过缔约、拍卖等市场交易所可对商事营业资产加以评估，从而衡量出商事营业资产所创造出的商业价值。价值确定进而促进商事营业资产的转让，有利于企业经营结构的灵活调整，同时还促进转让双方的企业经济活力，提高市场份额，进而促进经济的高质量发展。经济全球化程度越来越高，现代社会经济活动逐步变得无国界贸易的趋势更为明显。面对这一状况，立法必须适应社会经济形势的变化，提供制度上的支持，以提高国民经济的竞争力。

纵观其他国家的立法情况来看，适用民商分立的一系列大陆法系国家对商事营业资产转让都有相关制度加以规定，就目前我国对此规定的比较零散的情况来看，对此提出两方面完善建议：

一方面，在商事营业资产流转的过程中，可对商事营业资产转让中受让人的继受问题进行具体化规定，其中，非人身性的合同以借鉴意大利的规定：即除有相反约定外则由受让人继受，但如有正当理由，该合同的对方当事人可以在一定的法定期间内行使解除权以解除该合同。至于法定期间的确定，可因买受人是否履行公告程序而加以不同的设置。

另一方面的建议针对于营业资产转让中商号转让的问题，商号中包含商号的选用规则、转让制度、商号权的保护等问题,营业转让则属于营业制度中的一部分,两者本属于两个不同的制度，但二者也息息相关。商号是区别不同商主体的重要标志之一，由于其对外代表着商主体的责任承担，因此应当与营业保持紧密相关的程度，因而在大多数国家要求商主体在营业资产转让时同时一并转让商号。且我国的企业信用体系尚未完全完善，为了避免多个商主体共用一个商号而引起市场混淆，可规定商号与营业资产一同转让或者只有在营业废止才可单独转让商号，能够更好地规范市场秩序。

四、结语

虽然我国没有完善的商法典，对于营业资产相关制度的规定比较零散，但是伴随着商业的发展和经济的进步，相信我国商事法律体系化的程度会逐渐加强。商事营业资产转让的具体的操作方式只能通过完善营业资产的相关制度来规范，进而由转让合同双方确定该转让是否为营业转让，并约定其他经营事项。因此，商事营业资产在商法上的意义重大，有利于促进商事营业制度如何规范。

综上所述，加以规范和支持营业资产及其转让制度，是符合经济发展潮流的必行之举。