民事诉讼中电子证据的审查认定机制

◎李嘉欣 罗美红

（作者单位：南京审计大学）

鉴于电子证据的高科技性、脆弱性与稳定性，学术界形成了"易失真论"与"极可靠论"两种观点，司法实践中存在当事人举证难、法官认证难的问题。随着以互联网法院为代表的司法机构对"互联网+司法"模式的不断探索和创新，新型技术越来越多的运用于电子证据领域，有效解决了原件与介质不可分、电子数据易篡改易灭失的问题。2019 年修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）中新增了电子证据的相关规定，为法官审查认定提供了更详细、明确的依据。本文将结合法律规定和实践中存在的问题，从民事诉讼中法官审查认定电子证据的角度明晰采纳标准、构建采信规则，并以证据规则为基础探究新型存证固证技术带来优势和挑战。

一、电子证据采纳标准的明晰

（一）真实性审查

电子证据真实性的审查包括形式审查和实质审查。形式审查主要为载体真实性审查，实质审查指对生成、存储、传输、提取流程中电子证据完整性和可靠性的审查。载体真实性的审查实质是对电子证据原件属性的审查，原件能全面精准的反映案件信息，不易被篡改。根据英美法系的最佳证据规则，原始证据为最佳证据，出现法律规定的正当理由时，可认定非原始证据的最佳证据资格。《民事证据规定》23 条的规定，被调查人应当提供电子证据原始载体，确有困难的提供复制件。由于实践中对复制件的认可度低、原件的举证难度大、线上诉讼需要证据的电子化呈现等，原件范围局限于原始数据会对法官认证采信、诉讼模式创新产生消极影响。域外对此问题的解决有两种模式：以加拿大为代表的"完整性保护说"和以美国为代表的"拟制原件说"。"完整性保护说"不在讨论原件复制件的界定，凡具有完整性的电子证据均为最佳证据。"拟制原件说"扩大了原件范围，将能准确呈现原件信息的复制件视为原件。我国采用了后者，将与原件一致的副本和直接来源于电子数据的可显示识别的输出介质视为原件。

实质审查可以从数据真实性和系统完整性两种方面进行。数据真实性审查指运用技术手段对电子证据的原始性、可靠性进行检验，从而确定电子数据是否真实、未被篡改。如司法鉴定、证据收集、固定和防篡改的技术手段认证和电子取证存证平台认证。记录存储电子证据系统的完整性是电子证据真实性的外在体现，据此可以推定出电子证据的原始性。系统完整性审查指对电子证据形成存储原因（是否形成于正常往来活动）、生成存储传输所依赖的计算机系统的软硬件环境（是否完整、可靠、处于正常运行状态、具备防止出错的检测、核查手段）、保存传输提取的方法和主体（是否可靠、适当）等可能影响完整性和可靠性的因素进行审查。

此外，法官可通过保存主体的中立性、形成方式的日常性、保管方式的可靠性对电子证据的真实性进行推定。加拿大1998 年《统一电子证据法》中对所有关键时刻设备运行正常或不影响电子记录完整性、电子记录由一方当事人提供且与其利益相背、业务惯例中电子记录非诉讼当事人记录存储且非引用当事人控制的三种情形，确认其记录系统的完整性。《民事证据规定》94 条也规定了可以确认电子证据真实性的情形，除于己不利、中立第三方平台提供、正常业务活动形成外，还补充了由档案管理方式或当事人约定方式保管两种情形。在新型技术不断应用于司法的趋势下，来源真实且经过电子签名、时间戳、区块链等新型辅助认定技术认定的电子证据也可纳入推定真实性的情形中。推定规则不仅建立了法官从非技术层面对电子证据真实性认定的规则，且有效缓解了电子证据偏在的问题，形成了推定情形下"谁反驳、谁举证"的模式。

（二）关联性审查

虽然司法实践中对电子证据的真实性质疑多于关联性质疑，但关联性因无法通过保全机制保障、辅助技术手段判定而需法官通过经验作出明确认定，成为电子证据审查中对法官更大的考验。传统证据中的关联性指证据同待证事实相联系，又称内容关联性。电子证据因存在于虚拟空间中，还需要与物理空间中的人事物时空联系起来，又称载体关联性。其具体表现为当事人与行事身份相匹配、实际行为与虚拟操作相对应、操作对象与电子介质相一致、行为时间与证据生成时间相统一、活动场所与地址信息相联系。载体关联性的认定过程类似于案件在电子证据呈现的虚拟空间中重演，法官除了当事人陈述、证人证言、其他证据之外，还可根据电子证据生成过程中产生的附属信息和关联痕迹进行判断。以在QQ、微信、邮件等通信信息为例，案件中当事人与网络身份的同一性经常成为争议焦点，法官可以核查相关IP 地址、上网终端归属、网络活动记录、相关证人证言等信息进行综合判断。

（三）合法性审查

民事诉讼中涉及电子证据合法性的争议相对较少，合法性的认定包括内容合法性、形式合法性和程序合法性。内容合法性指证据内容不违反法律规定和道德标准，形式合法性指证据类型合法。程序合法性指取证过程中不能侵犯他人合法性权益、违反法律禁止性规定。例如通过私自拦截、非法侵入、私自破解等方式获取的电子证据，在侵犯他人合法权益的同时真实性也无法得到保障，应不予采纳。

二、电子证据采信规则的构建

电子证据的脆弱性、证据运用的转化性、呈证形式的多样性造成了长期以来司法工作人员对电子证据的偏见。同时由于电子证据的高技术性与法官自由心证依赖的经验性相矛盾，导致司法实践中普遍呈现出电子证据采信信心不足的现象，具体表现为三性认定的空洞化和公证保全的高依赖性。因此应当通过电子证据采信规则的构建来强化法官的自由心证，使当事人能够获得具有严密逻辑分析和深刻说理的判决，从而维护司法权威。

（一）印证规则

只有若干份证据之间相互印证构成完整的证据锁链才能进行定案。法官应判断证据之间是否存在内容、形式和逻辑上的联系及其证明结论是否一致，从而决定证据之间能否相互印证、排除矛盾。有学者提出使用概率乘积规则建立印证公式来评价电子证据的印证程度，从而达到采信的客观化。从内部来看，审查电子证据与附属信息、关联痕迹是否相互印证，可以初步判断出电子证据是否被篡改。从外部来看，电子证据与不同设备中的电子数据或其他相关数据的印证可以体现出电子证据内容真实、非伪造。因为电子证据内部可印证，所以其并不当然适用孤证否定原则，《民事证据规定》中只将存疑的电子数据列为不能单独定案的依据，且对作为单一证据的电子证据设定了载体真实性、内容真实性、合法性、关联性和存证者中立性五个审核认定标准。

（二）技术说明和技术中立规则

随着以互联网法院为代表对"互联网+司法"创新模式的不断探索，电子存证平台、区块链存证平台、防篡改固证技术不断出现在涉及电子证据的案件中。这些技术虽然解决了电子证据真实性认定难的问题，缺也带来了新技术存证的电子证据的审查问题，因此法院应确立技术说明和技术中立规则。技术说明规则指当事人应当对运用的技术手段、技术操作的主体流程、委托机构的资质等进行说明，以便法官与对方当事人审查和质证。技术中立规则指法官对运用新技术的电子证据应秉持中立态度，既不能因为对技术的认识不足而否定其证据效力或真实性，也不能因为对技术的盲目相信而夸大其证明效力，应当坚持运用证据审查判断标准进行认定。若一方当事人以存在利用技术造假的可能为由提出质疑，法官不应仅以此否定电子证据的真实性，应结合其他证据分析具体案情进行综合认定。

（三）证明力位阶规则

证明力位阶规则是基于司法案例、法律规定、实质推理建立的一种量化、直观的参考规则，当双方当事人出示了证明结论相矛盾的电子证据时，可用于判断证明力大小。但其并非为一种强制规则，法官需要根据个案中的具体情形、结合其他采信规则进行运用。

1.经过公证的电子证据证明力更大。

公证的免证力和优越性在《民事诉讼法》和《民事证据规定》中都有体现：除有相反证据足以推翻外，经过法定程序和公证证明的法律事实和文书法院应当作为认定事实的依据、经过公证机关公证的电子数据内容法院应当确认其真实性。因此在司法实践中也表现为经公证的电子证据采信度较高，在对方当事人没有异议或没有证据反驳的情况下，法官多半会结合全案证据予以采信。其次公证也是长期以来当事人对电子证据进行保全的主要方式。实际上电子证据的传统公证大多为取证行为公证，无法保障公证前电子证据的真实性，并且由于公证技术水平具有地区差异而可能存在程序上的瑕疵。 所以法官在适度承认公证保全的电子证据的证据能力与证明力的同时，也应加强独立的司法判断。

2.经过鉴定勘验认定了真实性的电子证据证明力更大。

《民事证据规定》中明确将鉴定勘验列为法官认定电子证据真实性的辅助手段，也赋予了当事人申请专业人员对技术问题提意见的权利。实践中法官也常结合司法鉴定意见和证据之间的印证程度来判断电子证据内容的真实性。虽然鉴定应用广泛，但由于缺乏有效管理和统一的鉴定资质要求而受到较多质疑。另一方面电子证据的司法鉴定大多局限于技术领域，而法官由于专业技术知识的缺乏而难以对其审查判断，导致司法鉴定对证据认定的影响较小。为解决这种矛盾，个案中可以根据双方的争议焦点，结合证据的关联性，选择不同类型的鉴定方法如溯源性鉴定、时间鉴定、痕迹鉴定等进行运用。

3.电子证据的证明内容与保存认定者利益的符合性越弱证明力越大。

由利益相对方提供保存的电子证据证明力大于中立第三方保存的大于利益相关方提供的。第三方平台与案件本身并没有利害关系，因此与当事人进行恶意串通，篡改电子证据的可能性低。《电子商务法》实施之后，明确了平台经营者的交易信息保存义务以及协助消费者维权的义务，这在一定程度上缓解了当事人取证困难的情况，使得法院对于相关电子证据的认定更为便捷。

4.正常业务活动中形成的电子证据证明力大于为诉讼目的专门制作的。

业务活动具有较为完善的制度规则，对所形成数据的管理相对规范，往往需要经过多个业务员查验、核对，篡改伪造易被发觉。为诉讼制作的电子证据通常带有制作者的主观意愿，经过了人为筛选整理，伪造的可能性更大。英美法系中也常常推定业务惯例中形成的电子证据具有真实性。

三、新技术存证固证的探究

随着科技的发展和司法的创新，区块链技术、时间戳、双HASH 加密技术、证据自动固定技术、法律可信云计算技术等进入了司法领域。这些技术在证据方面的运用有：法院的电子证据平台与司法区块链统一平台、公证处的电子证据保管平台、第三方平台的数据安全防护机制与数据服务机构、多方共筑的司法联盟链生态体系等。新型技术在提高司法效率，解决电子证据存证固证难题的同时，也存在法律和实务的不完善之处，法律与技术的互动模式还需要不断探索。下文以区块链证据平台为例分析新技术存证固证的优势与挑战。

（一）区块链存证的优势

1.真实性的保障。

从载体真实性的角度来看，利用区块链可追溯的特点可以查找数据来源。且节点共识机制可以保障提交与所存证据一致，即可视为原件。从数据真实性的角度来看，区块链技术的分布式、去中心化、难以篡改等特点可以从不同方面强化各环节中电子证据的真实性。具有全链路功能的司法区块链还可以提供全流程可信服务。

电子证据生成环节，真实性一般从存储介质的软硬件环境的可靠和程序运行正常两个方面认定，区块链技术的分布式特点使电子证据在多个节点同步记账、存储，某一节点证据的损毁不会影响到其他节点所存数据的真实性。电子证据收集环节，区块链存证的收集人员为本人，系统可以根据请求取证的地址，自动化一键生成证据，避免了他人取证对证据的人为选择，与客观性、最小破坏性、全面性、完整性等取证原则相符。同时云系统取证系统可以通过系统回滚保证清洁性和安全防护。

电子证据保存环节，区块链技术的分布式、自信任、集体维护等特点与电子证据介质稳定、不被篡改的保存要求天然契合。一方面电子证据独立存储，相互备份，不会受到单个节点存储环境的影响，各节点对系统共同维护。系统可以不通过人为干预、安全的交换数据，修复损毁数据。另一方面可以通过哈希值校验判断存证期间电子证据的完整性。区块链存证的方法多元、操作简单、存证可靠使其成为区块链技术最常见的司法应用场景。

电子证据传送环节，区块链存证数据对各节点公开且流转记录可追溯。在公证处、法院、司法鉴定机构、第三方存证机构等作为节点的联盟链上，各节点形成共识机制，同步享有电子证据，减少了数据可能被篡改的中间环节，从而减轻了当事人对形成真实有效保管链条的证明负担。区块链司法存证系统的操作行为审计的功能还可以展现出链上数据的接触者、操作内容和顺序。

2.关联性、合法性的强化。

区块链存证的应用有利于法官对关联性的判断。首先，区块链司法存证系统的关联证据追溯功能可显示出多份共同制作的证据之间的关联性。其次，经过实名认证的电子签名明确的存证主体和时间戳证明的存证时间有助于身份关联性、时间关联性的认定，法官可以通过区块链存证平台进行查验追溯。最后，对生成时同步上链的电子证据可以利用区块中记录的元数据与背景信息进行关联性分析。以区块链智能合约为例，双方当事人在存证平台签订电子合同，对业务全流程进行存证，发生纠纷后可信电子合同签署证据链可以快速生成，进一步用于智能立案、审判和执行。

法官在对合法性进行审查时，需要重点关注取证手段、存证方式的合法性。区块链存证的全节点共识，降低了取证的成本，简化了取证的流程，从而保障了取证的合法性。其次，第三方存证平台在诉讼中可能由于相关行政管理规范的缺乏而受到资质的质疑。而区块链司法存证平台对其接入的第三方存证平台进行了严格的管理。以北京互联网法院创建的"天平链"为例，在应用接入方面制定了技术规范和管理规范。技术规范对接入应用的系统安全性、电子数据合规性、区块链安全性提出了具体要求。 管理规范中规定接入应用需要接受技术测评和技术能力、管理质量的评审，接入后每两年复审一次、信息技术安全等级每年复查一次。

3.举证程序的优化。

原始数据与存储介质不可分和副本与原件差异难以验明的问题，导致了长期以来电子证据举证难、公证需求量大的现象。例如在一些案件中，法院对电子版本的源代码不予采纳，对当事人制作的网页截图、网页取证光盘、网页复印件等以真实性无法确认或无其他证据佐证为由不予确认其证据效力。互联网法院的创新实践中探索了两种新型举证方式。一是法院对类型化案件信息的结构化导入。这是互联法院利用自身技术优势解决当事人取证难问题的一种手段。数据信息平等的提供给当事人双方，并不违背"谁主张、谁举证"原则。另外，电商平台通过区块链司法存证平台与法院进行数据对接，虽然证据产生于庭外，但由于业务数据一经产生就被存证固化，且链上应用接入时的资质审查可保证其来源可靠，所以区块链中记录的数据属于可靠的日常业务活动记录，应视为传闻证据规则的例外。二是当事人利用区块链存证可采用的新型示证方式。首先利用全节点流程记录、全方位协作的智能合约系统进行交易，可以自动形成证据链取证示证。其次利用区块链存证平台存证，当事人将存证时返回的存证编号提供给法官，法官即可利用区块链浏览器在线查看所存证据。再次法院、公证处、司法鉴定机构等多个节点连接的区块链司法存证平台可以将公证书、鉴定意见等直接同步于法院，由证据保全鉴定机构共同参与示证。

（二）区块链存证的挑战

1.区块链存证证据规则缺乏。

虽然区块链的技术特点可以有效防止存储数据被篡改和毁损，但并不能保证电子证据的原始性，即上链前数据的真实性。《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第11 条中提及对区块链存证的效力认定，有学者将其总结为"技术上防篡改+法律上可证实"的认证逻辑结构，但对运用区块链技术存证的电子证据的真实性认定未做详细规定。区块链存证第一案中法院审查了存证平台资质、取证手段可信度和区块链证据完整性，其中对取证工具的技术功能进行了司法鉴定、通过证据收集、固定、防篡改的技术手段验证了区块链证据的完整性。 又确立了对来源真实性、存储可靠性、内容完整性和与其他证据印证程度四方面进行审查的证据效力认定规则。由此可见，法官应当遵循技术中立原则根据区块链的技术特点，结合电子证据的审查标准和采信规则作出认定。对于电子证据生成环节的真实性，有学者建议可以通过审查生成的物理环境、网络环境、软件程序及其传输存储是否独立于取证主体进行认定。

2.法务与技术对接不畅。

目前区块链技术在司法领域的应用还处于初级阶段，更多业务运用场景有待开发。复杂多样的法律实务需要有更加专业、细化的系统程序与之匹配，而兼具法律知识和技术知识的复合型人才匮乏，技术人员对法律实务需求和合法合规要求缺乏了解，司法工作者无法发现潜在的技术风险，对新技术的审查判断主要依靠现有规范。此外数据规格和元数据标准的差异使得各机构之间的互联互通难以实现，区块链技术的应用受到限制。

四、结语

区块链存证平台的创新展现了从以国家信用为支撑的公证保全到以科学技术为支撑的技术存证的转变。 科技的发展性侧面显示出现有技术的局限性，司法人员对技术应持开放、严谨的态度，电子证据审查认定依然要回归于传统的采纳标准与采信规则。法律规范技术化和技术规范法律化的趋势代表着法律与技术之间互动的日益频繁。司法领域的技术创新带来的诉讼成本降低、司法效率提升等优势无庸赘述，但同时意味着对原有技术、制度甚至法律的突破，如何把握法律与技术融合的尺度从而形成良性互动值得深入思考和进一步探究。