技侦证据运用的现实困境及规则完善——基于“以审判为中心”的视角

王志坚

（西南政法大学，重庆 401120）

技术侦查措施，是指公安机关为侦查犯罪需要，根据国家有关规定，采取的一种特殊侦查措施。由于具有科技性、隐秘性等特点，技术侦查在打击隐蔽化、智能化、组织化犯罪过程中发挥了巨大的作用，其中最为突出的就是毒品犯罪案件。[1]在毒品犯罪中，买卖双方交易过程极为简单、迅速，交易条件仅凭双方口头约定，实施交易不留任何凭证，可以说，毒品走私、买卖、运输行为一旦完成，现场不会留下任何痕迹。另外，毒品买卖双方所追求的犯罪结果具有一致性，双方行为承担的风险相当，因此不会告发。所以依靠传统侦查措施很难侦破毒品犯罪案件，常常需要运用技术侦查措施。

在2012年《刑事诉讼法》明确规定“采取技术侦查措施收集的材料可以作为证据使用”之前，侦查机关通常采用“证据转化”的手段变相赋予技侦材料证据能力，如对于秘密侦查方式发现的赃物，重新通过公开搜查的方式“合法”获取。通过技术侦查获得的监听材料，会在讯问过程中举示给犯罪嫌疑人，再辅以政策宣讲，从而突破其心理防线，最终将监听录音转化为犯罪嫌疑人的有罪供述。[2]出于打击犯罪、节约司法资源的目的，2012年《刑事诉讼法》专门增设“技术侦查措施”一节，明确规定了技侦材料的证据能力。然而，《刑事诉讼法》的修订并未改变技侦证据运用的实践困境，技侦部门依然不愿将技术侦查审批手续及相关证据材料提交给检察院、法院，法院往往只能无奈作出降格处理，这也进一步造成本应最后适用的庭外核实模式却成为常态。[3]对此，两高三部《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》）第3条强调：“完善技术侦查证据的移送、审查、法庭调查和使用规则以及庭外核实程序。”现行《刑事诉讼法》及其司法解释关于技侦证据的运用规定较为粗疏，且有些偏重刑事审判的需求，而轻视了刑事侦查的需要，可操作性不强，故对技侦证据运用规则展开系统、全面的研究极为有必要。

一、技侦证据运用的现实困境

自2012年《刑事诉讼法》明确技侦材料的证据能力以来，技侦证据的实践运用取得了一定效果。以重庆市为例，从2013年开始，重庆市公安局技侦总队移送技侦证据的案件数量逐年增加，从最初的0件到2018年的44件，均为重大毒品犯罪案件，且主要是书证或视听资料。不过2012年《刑事诉讼法》 并未将技侦措施完全引入规范化、合法化的道路，在技侦证据的移送、使用方面依然面临较大难题。

（一）技侦部门排斥将相关审批手续及技侦材料移送给检法机关

有调查表明，技侦部门将技侦材料作为证据移送的比例仅约5.09%，技侦措施更多是被用作获取案件线索的侦查手段而非取证手段。[4]技侦部门不提供技侦材料和审批手续，会使很多证据较差的案件只能降格处理。如运输毒品案件中，由于缺乏能够证明携带毒品出发地点的技侦证据或相关技侦证据缺乏审批材料，法院依法只能就低认定为非法持有毒品罪。①如（2015）二中刑初字第476号刑事判决书。

技侦部门拒绝将相关审批手续和技侦材料移送给检法机关的原因主要有四个：第一，出于泄密的担忧。大范围的将技侦材料移送作为证据使用存在泄密风险和舆情风险。泄密会使技侦手段有效性减弱，影响后续案件的侦破，也有可能危及有关人员的人身安全。第二，迫于纪律的约束。在2012年《刑事诉讼法》出台之前，2000年《公安部关于技术侦查工作的规定》 就指出：“技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索；通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。”[5]可见，公安机关对移送技侦材料一直保持谨慎的态度，内部也有较为严格的规定。因此，技侦部门与外界部门的接触也应纪律约束而受到限制。[6]第三，基于立法留下的空间。2012年《刑事诉讼法》规定：“采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”立法采用“可以”而非“应当”的表述，为公安机关在选择移送何种证据上留有自由裁量权，其用意是为了 “废止传统上技术侦查材料不得作为证据使用的禁令，推动在重大复杂疑难案件中适用技术侦查证据，并注重兼顾技术侦查措施效能发挥、侦查措施保密、辩护权与质证权的保障等多项价值追求。”[4]如此看来，公安机关拒绝移送相关审批手续及技侦材料并不违法。第四，对于证据排除的忌惮。实务法官反映，技侦措施的审批程序屡屡存在时间倒置、内容超纲等不合法现象，以此获得的材料可能会因程序瑕疵或违法而被排除，故技侦部门倾向于拒绝提供。

（二）技侦部门移送的技侦材料多为衍生证据

技侦部门移送的技侦材料中，绝大多数是手机监听所获取的材料，其形式有翻音材料、情况说明、视听资料三种，其中又以前两种居多。[7]翻音材料和情况说明属于原始通话录音的衍生品。无节制地使用证据衍生品、替代品，直接违背原始证据优先原则，甚至会动摇证据的真实性与客观性，同时，这种证据使用方法还会严重影响辩方质证权的有效行使。

监听录音是原始证据，法官对证据的客观性、真实性的核实最为直观，但缺点在于需要耗费大量时间、精力。翻音材料是监听人员对监听录音进行整理后形成的记录或摘要，如果监听人员秉持客观真实原则进行制作的话，就类似于讯问笔录对讯问过程的证明效力，可在实践中适用。前提是赋予辩方异议权，即应交由辩方核实并签字确认。而情况说明是监听人员之外的侦查人员根据监听人员简要介绍而得出了结论性材料，缺乏详细的记载和论证，失真的可能性极大。参照《2018年人民法院办理刑事案件排除非法证据规程 （试行）》中 “不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭” 来证明证据收集合法性的规定，情况说明显然不能成为适格的技术侦查证据替代品。

（三）审判部门以庭外核实技侦材料为主要审查模式

2012年《刑事诉讼法》确定了技侦证据的三种调查核实方式：一为常规方式，即通过普通的刑事诉讼程序公开进行举证、质证；二是在常规方式的基础上，采取不暴露相关人员身份、技术方法等保护措施，但审查核实过程仍在法庭上；三是庭外核实。这三种方式的适用存在位阶顺序，即常规方式是原则，特殊情况下可以采取保护性措施，仅在“必要的时候”才可以使用庭外核实的方式。但囿于技侦部门拒绝移交技侦材料，实践中通常是法官亲自前往技侦部门查阅相关材料，恰如先前有学者担心的那样，立法上的三重样态异变为单一庭外调查核实。[2]

进一步说，实践中，法官在庭外核实技侦材料的过程是不会通知辩护律师参与的，最多在核实后及时告知辩方结果。法官单方核实是对辩护权的侵犯，违背了程序参与和公正审判原则。

二、技侦证据收集规则的完善

技侦证据的收集规则，亦即技术侦查措施的适用规则。由于技术侦查措施可能会严重侵犯公民通信自由等隐私权，因此需要严格限制。域外各国普遍采用司法令状主义①如美国《综合犯罪控制与街道安全法》规定，警察实施窃听行为必须事先取得法官颁发的许可令状；《德国刑事诉讼法典》第100条规定：“对电讯往来是否监视、录制，只允许由法官决定。在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察官的命令如果在3日内未获得法官确认的，失去效力。”《日本监听通讯法》第4条规定，监听通讯必须出示监听证。监听证由检察总长指定的检察官或者国家公安委员会及都道府县公安委员会指定的警视以上的警察申请，由地方法院法官签发。，需要司法官员授权才可以采取技术侦查措施，紧急情况下可先采取技术侦查措施，但事后必须立刻上报。我国目前尚未确定技侦措施的司法令状主义，而是采用行政审批的方式，由设区的市一级以上公安机关负责人批准方可实施技术侦查措施。尽管司法机关无法直接控制技侦措施的实施，但是根据“以审判为中心” 诉讼制度改革的要求，“侦查机关应当按照裁判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据。”因此，当下技侦材料的收集规则可采用内部控制为主、司法控制为辅的方案，如此更易被侦查机关所接受，也符合以审判为中心的基本要求。

（一）进一步明确技术侦查措施的适用范围

根据《刑事诉讼法》第150条的规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查的需要，可以采取技术侦查措施。其中存在两个问题：其一，“重大案件”的判断标准不明。立法未对“重大案件”进行解释，《公安机关办理刑事案件程序规定》第254条的兜底条款将其界定为 “依法可能判处七年以上有期徒刑的严重危害社会案件”，但在实践中被任意把握②曾有学者对监控类技术侦查措施的适用进行实证研究，发现被判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占35%，判处三年以上七年以下有期徒刑案件的占16%，判处七年有期徒刑以上刑罚的案件仅占49%。。[8]其二，“侦查犯罪的需要”的判断标准不明。技侦措施是侦破犯罪案件的尖刀利器，侦查部门对此存在依赖心理，但由于技侦措施会对公民隐私权造成损害，因此域外法治国家普遍坚持“最后使用原则”，即只有在通过常规侦查手段无法侦破案件时方可使用。“最后使用原则”在我国尚未得到明确和落实，未来立法需对此作出规定，要求申请人员证明若不使用技侦措施则无法侦破案件。

（二）强化侦查机关的内部控制

行政审批模式下，侦查机关应做好内部控制，依法严格审查技术侦查措施的适用条件。

一方面，从实体层面对技术措施的适用进行控制。相关审批人员需严格按照法律规定，审查是否符合“重大犯罪案件”、“侦查犯罪必要”的标准，不符合标准的不予批准。

另一方面，从程序层面对技术侦查的适用进行控制。首先，由侦查部门填写《采取技术侦查措施申请表》，其中需详细记载基本案情、采取技术侦查措施的目的、手段、范围、时间等。其次，由侦查机关内部的法制部门审查，审查通过后由侦查机关负责人批准上报至设区的市一级公安机关，由公安机关负责人最终审核。最后，技侦部门在实施技侦措施时发现案件不属于“重大犯罪案件”或技侦措施已无“必要”时，必须立刻停止，并通知相关部门。

（三）辅以司法机关的事后审查

行政审批模式下，司法机关不能提前介入侦查阶段进行审查，只有侦查部门将技侦材料作为证据使用移送至检察院、法院时，检察院、法院才可以对技侦证据的合法性、客观性、关联性问题进行审查。在司法令状主义确定之前，审判机关无权直接审查未移送的技侦材料，技侦材料收集的合法性由公安机关内部控制。一旦侦查部门将技侦材料作为指控证据使用，审判部门就可对技侦措施的合法性进行审查，对于通过非法方式收集的技侦证据，依法予以排除，不得作为定案的依据。

三、技侦证据移送规则的完善

从法官中立、控审分离原则而言，在技侦部门拒绝将技侦材料作为证据移送的情况下，法官不应主动“请求”技侦部门移送。《意见》要求人民法院“严格依法裁判。对案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。证据不足，不能认定被告人有罪的，应当按照疑罪从无原则，依法作出无罪判决。”据此，人民法院可以通过刑事案件证明标准牵制侦查机关，化被动移送为主动移送，这也是以审判为中心诉讼制度改革的应然要求。

（一）技侦材料的移送范围和形式原则上由技侦部门自由裁量

“控审分离”是现代刑事诉讼法的基本原则之一，旨在确保法官的中立性和公正性。正如施密特所说，“法官要保持公正，就只有法庭受到严格的制约，像一个中立的无所偏袒的仲裁人一样，来接受和判断别人为此目的而提交的材料。”[9]因此，侦查部门作为控方重要主体，有权决定移送哪些技侦材料、以何种方式移送作为指控证据使用，法院无权干涉，自然也不能主动“请求”技侦部门移送相关技侦材料。

有学者指责技侦材料的“转化移送”可能会架空非法证据排除规则、侵犯被告人的辩护防御权，需要对照“毒树之果”规则将其排除。[10]对此笔者表示反对：

一方面，实践中技侦材料的转化与非法证据排除规则中的“毒树之果”存在根本差异。首先，前置行为存在差异。非法证据排除规则中的“毒树”是指已经查明的刑讯逼供等严重非法取证行为，而技侦材料转化过程中前置行为并非全部都是非法的，也有可能是技侦部门为了保密，将前置合法的技侦措施进行转化。其次，主观目的存在差异。“毒树之果” 的转化是为了掩盖前置行为的违法性，而技侦材料的转化更多是为了技侦措施的秘密性，出于有效打击犯罪的正当目的。最后，违法后果存在差异。刑讯逼供等非法取证行为是直接侵犯犯罪嫌疑人身体权的行为，造成危害结果较为严重，而不合法的技侦措施一般是实施时间不合法、实施范围不合法，只是侵犯犯罪嫌疑人的隐私权，并不如刑讯逼供行为那么恶劣。

另一方面，并非所有技侦材料的转化都会侵犯被告人的辩护防御权。例如常见的将秘密侦查方式发现的赃物，通过公开搜查的方式“重新”获取，被告人对此赃物依然具有质证权，对证据的三性问题依然可以发表意见。再如将秘密侦查获得的实物证据转化为犯罪嫌疑人的供述予以强化，被告人依然有权提出质疑。主要诟病的形式是对特情提供的关键线索或者重要案件事实以 “情况说明”的形式附卷移交给法院。事实上，该“情况说明”因形式不合法而根本不具有证据能力，法院不会采纳，亦谈不上侵犯被告人的质证权。

（二）技侦部门应当移送可以证明嫌疑人无罪或罪轻的证据

从客观义务角度来看，技侦部门应当移送可以证明嫌疑人无罪或罪轻的证据。客观义务要求侦查部门既要搜集对嫌疑人不利的证据，又要搜集对其有利的证据。是否移送对嫌疑人不利的证据属于控方自有裁量的范围，法官不宜干涉，但是对嫌疑人有利的证据则必须移送，法官依职权应督促控方移送。

事实上，要求侦查部门承担客观义务与其自有的致罪偏向存在冲突，只能一方面优化侦查部门的执法理念，坚持“打击犯罪和保障人权并重”、“实体正义与程序正义并重”，但另一方面也不能过于理想地期待凭侦查部门的自律性做到完全客观中立、不偏不倚，需要相应的程序制度予以保障和约束。[11]主要是辩方的申请调查取证权，若辩方认为侦查部门收集的技侦材料中包含证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交时，可以申请人民检察院、人民法院调取，并提供相关线索或者材料。人民检察院审查后发现应当移送的技侦材料没有移送的，可以向公安机关调取。人民法院发现应当移送的技侦材料没有移送的，可以书面通知人民检察院调取。

（三）审判机关应运用案件证明标准牵制技侦部门的自由裁量权

为了转变当前被动移送技侦材料的困境，2019年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（征求意见稿）》中明确规定采取技术侦查措施收集的证据材料，具有下列情形之一的，应当随案移送：“（一）对认定被告人有罪或者无罪有影响的；（二）对认定被告人的罪行性质有影响的；（三）对认定被告人的罪行轻重，尤其是对死刑适用有影响的。采取其他侦查措施收集的证据足以证明案件事实的，可以不移送技术侦查证据材料。”笔者对此规定的实效性表示担忧，一是因为技术侦查措施具有高度秘密性，法院根本无法知晓技侦部门握有何种材料，故该条文不具有实践基础，二是因为并未规定违法后果，会使该条文的效力形式化。笔者认为，要彻底转变“被动移送”为“主动移送”，最重要的就是贯彻以审判为中心的诉讼制度改革，落实证据裁判原则，以此牵制技侦部门在移送材料上的自由裁量权。

所谓证明责任，是指证明主体就其诉讼主张承担的提供证据予以证明的责任，当其没有提供证据或所提供的证据不足以证明其诉讼主张时，要承受其诉讼主张不受裁判者采纳的风险。[12]而在刑事诉讼中，控方需承担证明指控事实成立的责任，若未达到“案件事实清楚、证据确实充分”的证明标准时，法官依法作出无罪判决或罪轻判决，意味着控方败诉。大控方视角下，侦查部门也负有刑事案件的证明责任，法院应以此为抓手扭转当前被动局面。

第一，当现有证据足以证明案件事实达到法定证明标准时，技侦部门拒绝提供技侦材料的，法院可依法作出有罪判决，这也符合技侦证据的“最后使用原则”，即对技术侦查措施收集的材料，关系到认定罪与非罪、是否判处无期徒刑、死刑等定罪量刑的关键问题，且其他证据不足以充分印证的，才作为证据使用。

第二，当现有证据尚未达到法定证明标准时，法院可通知检察院补充相关材料，由检察院要求侦查机关移送。若侦查机关仍然拒绝移送的，人民法院应当根据在案证据对案件事实作出认定；因缺乏技术侦查证据材料导致有关事实存疑的，应当依法作出有利于被告人的认定。技侦部门不主动移送相关证据，就需要承担证明责任不能的败诉风险。只有坚持贯彻以审判为中心的诉讼制度改革要求，落实证据裁判原则，才可以倒逼侦查部门、检察部门完善证据链条，提高案件质量。

（四）移送技侦证据需注意安全保密原则

为了打消技侦部门的顾虑，在移送和使用技侦证据的过程中必须注意安全保密原则。

一方面，对于移送证据使用的技侦材料，侦查机关应当按照公安机关内部规定制作保密卷的要求，将批准实施技术侦查措施的法律文书和技术侦查证据单独装卷，标注密级。参与制作、移送、使用的所有公检法办案人员应当严格遵守国家保密法规，严格保守技侦秘密，切实防止技侦材料丢失，对审查、核实过程中所知悉的技术方法和有关人员身份应严格保密。

另一方面，在制作技侦材料的过程中，若移送技侦材料可能危及有关人员人身安全或可能产生其他严重后果的，应当采取必要的保护措施，如使用化名等代替采取技术侦查措施人员及有关人员的个人信息，不具体写明采取技术侦查措施适用的技术设备和技术方法等。对技侦材料采取保护性措施的，也需要设区一级的市公安机关负责人批准。

四、技侦证据审查规则的完善

技侦证据因技术侦查措施的保密要求而特殊，但它本质上仍是证据，需要满足法定条件、经过法定程序审查，才可成为定案依据。

（一）审查的内容

1.证据能力的审查

一方面，对技侦证据收集过程进行合法性审查。由于技术侦查措施存在侵犯公民通信自由和通信秘密的风险，立法对技术侦查措施的实施范围作出了明确限制，并规定只有经过严格的审批程序才可实施。故应审查以下内容：第一，技术侦查措施适用的案件范围是否合法；第二，技术侦查措施实施的时间是否合法；第三，技术侦查措施实施的内容是否合法，即采取技术侦查措施的种类、适用对象和期限是否按照批准决定载明的内容执行。对照我国非法证据排除规则采用“绝对排除+裁量排除”的模式①《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第4条规定：“侦查机关应当依法收集证据。对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除。侦查机关收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除。”，笔者认为，上述通过技侦手段违法收集证据的行为也应区别对待：对于第一种违法，即非重大犯罪案件或非侦查必须而采用技侦措施收集证据的，采用裁量排除模式，可能严重影响司法公正，不能补正或者作出合理解释的，应当依法予以排除；审批时间、实施时间早于立案时间属于轻度违法，可采用裁量排除模式；而对于技术侦查措施的种类、适用对象和期限超越授权范围，则视为未经批准，一律予以排除。

另一方面，对技术证据制作过程进行合法性审查。第一，技侦证据的制作主体是否合法。《公安机关办理刑事案件程序规定》 明确要求由技侦部门负责技术侦查措施的使用，将技侦部门和办案部门隔离的意图是为了更好地控制技术侦查措施。因此，技侦证据的制作主体，尤其是翻音材料的制作主体只能是技侦部门的工作人员，而不能是办案部门的工作人员。第二，技侦证据的制作形式是否合法。参照《高法解释》对书证副本、复印件的审查要求，技侦证据的翻音材料也需要由二人以上制作，且附有对制作过程以及原物、原件存放与何处的文字说明。法院经审查发现技侦材料的制作过程不合法的，不得采纳技侦证据。

2.证明力的审查

依照全面反映规则、客观如实规则、严格补强规则三项规则对技侦证据的证明力进行审查。首先，移送作为证据使用的技侦材料必须全面，侦查机关只能剔除与本案无关的监听录音、监控视频。就翻音材料而言，侦查机关往往选取能够证明犯罪过程重要环节、核心事实、关键内容的监听录音，转换成书面材料，并标记重要内容的起止时间。法院需审查翻音材料是否全面反映了监听内容，是否遗漏了能够证明犯罪嫌疑人罪轻或无罪的证据。

其次，法院需审查翻音材料是否客观如实地记录监听内容，不能以制作人的抽象概括和总结代替监听内容。[7]对此，立法需要明确要求以翻音材料作为技侦证据使用的，必须同时移送原始监听录音，以备法院审查。法院在审查翻音材料证明力的过程中，必须保障辩方的质证权，在辩方放弃对原始监听录音进行质证的情况下，翻音材料可以作为证据使用；反之，当辩方对翻音材料的内容提出异议时，根据原始证据优先的要求，法院应组织控辩双方对原始监听录音进行针对性的质证。

最后，技侦证据往往需要补强使用，体现在三种情形：其一，与声纹鉴定意见相互印证补强。虽然技侦监听证据对于案件客观事实具有极强的证明效力，但其对案件事实的关联性难以自证其明，必须要借助声纹鉴定技术对监听资料和被告人做同一性认定。[13]如庄某贩卖运输毒品一案中，重庆市公安局北部新区分局将通过技术侦查所获庄某与任某、梁某等人的通话录音委托专门鉴定机构进行声纹鉴定。经鉴定，送检的四段样本录音中的说话人与庄某到案后录制的语音音频中的说话人系同一人。重庆市第一中级人民法院以此为据，驳回庄某称通话者不是他的辩解理由②（2016）渝01刑初56号刑事判决书。。为了强化证据链条，提高诉讼效率，侦查阶段就应收集证明声音主体身份的证据，被告人否认音视频资料中的声音主体，且缺少其他证据证明的，应进行声纹鉴定，并将鉴定意见随案移送；其二，相关暗语、黑话的印证补强。毒品犯罪中，犯罪分子为了逃避侦查，通常会用隐晦不明的暗语、黑话来表述毒品种类、数量及价格，如借用工人工资来讨论毒品交易，“工人” 暗指冰毒，“工资” 暗指毒品价格，“一条”暗指一公斤，再如借用接人来讨论毒品交易，“表妹、妹儿”暗指毒品，“苹果、红酒”等暗指甲基苯丙胺片剂，“弄工具”暗指买毒品等等。对于案件中出现的暗语、黑话，需要有犯罪嫌疑人供述等其他证据予以印证补强，或者根据通话内容上下文足以断定其真实意思；其三，运输毒品案件中，监听内容中所称起终点须有其他证据相印证，如行踪监测记录、高速公路出入卡记录、机票车票、抓获地点等。根据主客观相一致原则完善证据链，保证重大毒品犯罪案件的证据质量。

（二）审查的形式

《意见》第11条要求“诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭。证明被告人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据，都应当在法庭上出示，依法保障控辩双方的质证权利。”技侦证据作为案件的关键证据，在满足技术侦查措施保密需要的同时，必须兼顾保障辩方的质证权。

1.三种审查模式的位阶顺序

根据《刑事诉讼法》的规定，常规方式核实技侦证据是原则，特殊情况下可以采取保护性措施下的当庭调查，仅在“必要的时候”才可以例外使用庭外核实的方式，三审审查模式依次顺位适用。但是2019年 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释 （征求意见稿）》 中规定：“对经过当庭调查的技术侦查证据材料，必要时，可以由审判人员在庭外对有关人员身份和技术侦查措施使用的技术设备、技术方法等进行核实”，也就是说当庭核实成为庭外核实的前置必需程序。在征求意见稿的解释说明中提到“由于庭外核实只是当庭调查的补充而非替代，主要是为了增强法官的内心确信，故而不要求庭外核实召集被告人、辩护人到场。对其质证权在当庭调查时已予以充分保障。”那么庭外核实到底是当庭调查的替代还是补充呢？ 有待讨论。

按照《刑事诉讼法》的说法，庭外核实的适用条件是即使采用保护性措施，当庭调查依然无法避免有关人员身份、技术方法的暴露。而按照《司法解释（征求意见稿）》的说法，采取保护性措施后仍无法避免有关人员身份、技术方法的暴露的，法庭可以决定对相关证据的法庭调查不公开进行，或者将案件转为不公开审理。笔者认为，《司法解释（征求意见稿）》的规定存在错误：一方面，有关人员身份、技术方法的保密对象包括被告人及其他犯罪分子，仅采取不公开进行法庭调查、不公开审理尚不足以防范被告人知晓有关人员身份，并实施打击报复。另一方面，倘若真像前文所称，那么庭外核实依然是必要手段，且其之前的当庭调查必然成为走过场、走形式，那么《司法解释》以庭外核实系当庭调查的补充为由不通知辩方到场的做法即是变相剥夺质证权。如此看来，依然得保持《刑事诉讼法》规定的顺位适用。

在顺位适用模式下，推进审查方式转化的责任应由控方承担，因为向后顺序转化审查方式意味着会加大对质证权的侵犯程度。控方有责任证明常规方式举证、质证可能会危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果，法庭经审查后可以决定采用保护性措施。控方有责任证明即使采用保护性措施，依然无法避免严重后果的发生，法庭经审查后方可决定采用庭外核实的方式。

2.庭外核实的参与主体

庭外核实技侦证据是技术侦查措施保密需要和辩护方质证参与权之间矛盾冲突的调和产物，[14]由此引发辩护律师能否参与庭外核实过程的争论，是基于坚持质证原则的考虑而由控辩审三方共同参与，还是处于保护技侦秘密的需要而仅限法官一方独自进行。有的学者坚持“应允许辩护律师适度介入”，[15]而实务界普遍坚持采用由“法官单方核实”①《浙江省高级人民法院关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》、2019年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释（征求意见稿）》等文件均有反映。，也有学者提出折衷观点，“对于线人提供的书面证言或相关说明，可以采用辩护律师有限参与模式，对于有些案件中秘密侦查相关人员的身份信息密级较高，侦查秘密工作要求较高，应采用法官单独审核模式”。[16]

笔者认为，庭外核实技侦证据需要保障辩护律师的有限参与：首先，庭外核实是调和技侦措施保密需要和辩方质证权之间矛盾冲突的最后手段，若完全拒绝辩护律师参与庭外核实，相当于完全剥夺了辩方对技侦证据的质证权，打破控辩审三方的基本诉讼构造，不符合程序公正；其次，法官单方庭外核实缺乏必要的外部监督，不利于审查证据的真实性。一方面，当事人在发现证据瑕疵方面具有天然优势，对于隐蔽性较强的非真实细节，除了当事人你，其他人员很难察觉。法官对技侦措施也属于“门外汉”，若再完全禁止辩方针对技侦证据提出意见，则更难发现其中的不实之处，容易酿成冤案错案。另一方面，法官普遍存在审判任务繁重、工作强度巨大的难题，且在技侦部门排斥移送相关技侦材料的情况下，法官很可能会抱着“多一事不如少一事”的心态，没有真正进行庭外核实而直接草率得出结论。最后，法官单方核实的结果很难让被告人信服，无法实现息诉服判的法律效果。

当然，允许辩护律师参与庭外核实的同时，必须注意保护技侦措施的秘密性。一方面，在刑事辩护律师职业素养普遍不高的情况下，可以设立庭外核实监督员，由纪委监察人员、公职律师等与案件无关的人员担任。另一方面，也可以要求参与庭外核实的法官、检察官、辩护律师必须共同签署一份保密协议。若辩护律师泄露相关信息，视情况作出吊销律师执业证书、禁止从事法律职业、追究刑事责任等处罚。

五、结语：技侦证据的运用应坚持以审判为中心

为了保障相关人员的人身安全以及保护技侦措施的秘密性，需要为技侦证据确定特殊的运用规则。但是无论如何，技侦证据的特殊性都不可以突破以审判为中心的要求，这是司法公正的最低底线。侦查机关依法收集、固定、移送技侦证据，检察机关依法审查、排除技侦证据，人民法院严格依照法定标准审查、认定技侦证据，三机关共同贯彻落实以审判为中心诉讼制度改革的基本要求。