将证券融资资金转贷他人的行为是否构成高利转贷罪有关法律适用问题研究

赵 斌，郭 鑫

（公安部经侦局，北京 100000）

一、案件简要事实

2019年3月，甲向办案单位报案称：2017年，其与乙签订借款合同，约定甲共计支付1.03亿元作为保证金，向乙借款3亿元用于炒股，每月支付1.1%至1.2%利息及管理费。乙收到甲保证金后，以其控制的丙等六人在证券公司开设的账户向券商以月息0.5%的标准申请融资，账户及融资提供甲用于炒股，亏损后乙未返还保证金且失联。甲要求以高利转贷罪追究乙刑事责任。

办案单位经对丙等人的部分证券账户进行调查发现：2017年4月至5月，甲与乙先后签订3份借款合同，约定甲以5000万元作为保证金向乙借款1.5亿元，乙提供证券账户给甲买卖股票，并对账户的使用进行监管，每月按照借款金额的1.1%至1.2%收取利息及管理费，并约定了警戒线、平仓线等风险指标。乙在收到甲的5000万元保证金后，自筹资金4700万元，将共计9700万元转入丙等三人的证券账户，并以上述账户向证券公司申请融资业务。证券公司按照融资保证金比例不低于100%的原则，向丙等三人融资8300余万元。2017年4月至8月，甲委托其朋友操纵上述证券账户买入价值约1.8亿元的相关股票，期间，按照合同约定，甲以每月1.1%至1.2%的标准，共支付乙454.5万元利息；证券公司以月息0.575%的标准从三个证券账户中扣除利息共计150万元。2017年8月，因股票价格下跌，股票被乙强制平仓。此后，乙一直不与甲对账，保证金始终未返还。

二、罪名及难点问题

高利转贷罪，是1997年修订《刑法》时增设的，1979年《刑法》 和单行刑法均没有规定此罪。1997年《刑法》 第175条规定：“以高利转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”1997年12月11日最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》、1997年12月25日最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》根据1997年《刑法》第175条规定了“高利转贷罪”罪名。[1]185

“高利转贷他人”，是指行为人以比金融机构贷款利率高出许多的利率将套取的金融机构信贷资金转贷他人，从中牟利的行为。“以转贷牟利为目的”，是指行为人在主观上必须具有将套取的金融机构信贷资金转贷给他人使用，并获取高息的目的。“套取”，是指行为人在向金融机构贷款时以提供虚假的贷款用途，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途的手段取得金融机构的信贷资金。

本案中乙的行为是否构成高利转贷罪，有三个关键性的问题：一是证券融资资金性质是否属于《刑法》第175条规定的“金融机构信贷资金”？二是乙的行为是否属于实施套取行为？ 三是如何理解高利转贷罪中的“高利”标准？

三、案件定性分析

（一）证券公司融资业务资金是否属于《刑法》第175条规定的“金融机构信贷资金”

这是本案法律适用问题的主要难点。在金融监管语境中，金融机构和金融机构信贷资金的定义范围始终较为模糊，经查询人民银行1994年《信贷资金管理办法》、《证券法》以及《证券公司融资融券业务管理办案》等，均无明确规定。有观点认为，证券公司为金融机构，证券融资业务资金应属于广义上的金融机构信贷资金，应以高利转贷罪追究乙刑事责任；也有观点认为，证券融资业务资金不属于金融机构信贷资金。笔者认为，从立法本意、维护的法益、资金的货币创造能力、来源、发放主体、特点等方面看，证券公司融资业务资金不属于《刑法》第175条规定的金融机构信贷资金，理由如次：

1.从金融业务角度理解。（1）证券公司融资业务资金不具有货币创造能力。金融机构信贷资金主要是指银行业金融机构发放的贷款，是具有货币创造能力的银行业金融机构提供的融资，而证券公司开展的融资业务应当认定为是具有信用特征但不具备货币创造能力的借贷行为，两者有所区别。（2）证券公司融资业务资金的来源与金融机构信贷资金不同。金融机构信贷资金主要来源于存款，而证券公司融资业务资金很多是以自有资金为主，此外还有部分证券公司在融资业务中仅发挥通道功能，即运用外部机构的资金开展业务，如投资者违约亦由外部机构承担损失，两者在资金来源方面存在差异。（3）证券公司不是金融贷款业务的适格主体。根据《商业银行法》第3条、第11条的相关规定，任何单位和个人不得在未经国务院银行业监督管理机构批准的情况下，从事吸收公众存款、发放贷款等商业银行业务。同时，根据《证券法》第125条，证券公司的经营范围中无贷款业务，因此不宜将其纳入金融贷款业务主体。

2.从证券监管角度理解。（1）现有信贷制度对证券公司融资资金是否属于“信贷资金”规定不明确。信贷资金主要规定于人民银行制定的《信贷资金管理办法》，从内容上来看，尚未将证券公司融资业务资金纳入“信贷资金”范畴。根据第2条，该办法主要规制银行的信贷资金和非银行金融机构的资金管理，其中“非银行金融机构资金管理”仅包括信用合作社、信托公司、金融租赁公司、财务公司的信贷资金管理以及保险公司有偿资金运用、邮政储蓄机构的资金运用管理，不涉及证券公司。根据第3条，信贷资金指本办法第2条所指适用主体的人民币资本、负债、资产。而证券公司资产包括大量客户资金，依法不得被证券公司挪用（包括用于信贷）。但需要注意的是，证券公司融资融券业务最早在2005年修订颁布的 《证券法》中作了规定，而1994年人民银行发布《信贷资金管理办法》时尚未出现该种业务形式。（2）证券公司融资融券业务是一种新的法定金融业务类型。根据《证券公司监督管理条例》第48条，证券公司融资融券业务，“是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动”。本质上来看，融资业务是一种“信用交易”，融资业务资金属于证券公司向客户的“出借资金”范畴，与信贷业务有相似性，但在合同性质、财产属性及资金划转等方面也存在差异：根据《合同法》《商业银行法》及《贷款通则》等规定，金融机构借款合同为诺成合同，但融资融券业务中，投资者获得的融资额度证券公司并不保证提供，证券公司自身资金不足时，不会接受投资者的融资交易委托指令，投资者也不会追究证券公司的违约责任；信贷业务资金一般直接汇入借款人账户，成为借款人的自有资金，对其用途也没有限制，融资融券业务中，证券客户信用交易担保证券账户内的证券和客户信用交易担保资金账户内的资金，属于客户信托财产，融资直接用于买入证券，证券登记结算机构将证券公司登记为证券的名义持有人，融资交易不存在证券公司向投资者账户划付资金这一过程。

3.证券公司融资业务资金与《刑法》第175条高利转贷罪规定的 “金融机构信贷资金” 性质不同。主要理由是：根据《证券公司监督管理条例》《证券公司融资融券业务管理办法》的规定，融资融券业务，是指证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。从业务规则看，证券公司融资业务资金不具有流动性，只能存放于证券公司以自己的名义在商业银行开立的融资专用资金账户；用途具有特定性，只能用于客户买入证券，其性质与“金融机构信贷资金”明显不同。但是，目前材料所述案件事实比较简略，有些情况不符合常识常理，建议进一步查实案件情况后，再研究定性处理问题。

4.高利转贷罪中的“金融机构信贷资金”一般为银行贷款。《证券公司融资融券管理办法》 第2条第二款规定：“本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”可见，融资资金具有专款专用且到期后一般有还款保证的特点，与信贷资金有所不同。

（二）乙的行为是否属于实施套取行为

关于套取，“套”在字典中解释为“以计骗取”之意，套取应是施以某种计谋骗取。有观点认为，根据文字含义，套取金融机构信贷资金应理解为行为人虚构事实，伪造理由如谎报借款用途，采取担保贷款或者信用贷款的方式，向金融机构贷出人民币或外汇。也就是说，行为人以自己的名义编造借款理由向金融机构申请贷款，但不打算将贷款用于借款合同上所载明的用途，而是要非法高利转贷给他人，表现出行为人贷款理由的虚假性和贷款行为的欺骗性。[2]也有观点认为，套取金融机构信贷资金，是指行为人不符合贷款的条件，但以虚假的贷款理由或贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法得到的贷款。[3]即只需要具有贷款理由的虚假性即可认为是套取。最高人民法院指导案例认为，高利转贷罪中的“套取”金融机构信贷资金，根据中国人民银行发布的《贷款通则》有关“借款人不得套取贷款用于借贷谋取非法收入”的规定，可以认为，凡是将金融机构贷款用于借贷谋取非法收入的行为，均属于套取金融机构信贷资金。这里的套取实际上是一种骗取，即行为人以虚假的贷款理由或者贷款条件，隐瞒将贷款用于转贷牟利的真实用途，向金融机构申请贷款，然后将贷款并非用于从金融机构贷款时约定的用途，而是以高利非法转贷他人。[4]笔者同意上述意见，所谓套取，应指以高利转贷为目的，虚构事实、编造理由，以各种方式和手段从商业银行等金融机构非法获取信贷资金的行为。[1]186高利转贷罪的一个重要特征是有“套取”贷款的行为，对金融机构而言即是骗取贷款，且未将贷款用于获取时言明的用途。

笔者认为，认定是否属于套取，既需要有贷款理由的虚假性，以虚假的贷款理由或者贷款条件向金融机构申请贷款，也需要有贷款行为的欺骗性，即将贷款并非用于贷款时约定的用途而是以高利非法转贷他人。本案中，乙将融资资金转贷他人赚取利息，改变了证券公司提供借款用于其直接购买证券的用途，但是不存在虚构事实、编造理由等非法获取融资资金的行为，相关行为似不符合“套取”贷款的行为特征。

（三）如何理解高利转贷罪的“高利”标准

本案中，乙每月按照借款金额的1.1%至1.2%收取利息及管理费，乙转贷的利率约为融资利率的2倍。根据目前查证的事实，转贷获利454.5万元，证券公司以月息0.575%的标准扣除利息共计150万元。有观点认为，高利转贷罪的“高利”应超过年利率24%才能认定为“高利”，因为最高人民法院 《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应当支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过36%部分的利息的，人民法院应予支持。”也有观点认为，所谓高利，是指行为人以比国家规定的金融机构贷款利率“高出许多”的利率。[1]186还有观点认为，并不需要达到任何比例，只要高于金融机构信贷资金利率就应当属于 “高利”。2012年5月最高人民法院指导案例指出：“有意见认为，依照1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，人民法院在审理民间借贷纠纷案件时，高于银行贷款利率4倍以上的利率才属于高利。我们认为，只要转贷的利率高于银行的利率就应当属于高利，不必要求必须达到一定的倍数。”[4]需要说明的是，随着2015年《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出台，1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》随之废止。但是，该指导案例中的核心观点仍具有重要的借鉴意义，即只要转贷的利率高于银行的利率就应当属于高利，不必要求必须达到一定的倍数。

笔者认为，尽管在刑法和司法解释中均未对“高利”作出规定，但是只要转贷的利率高于金融机构信贷资金利率就应当属于“高利”，不应适用“高出许多” 这一较为模糊实践中不易把握的标准，也不应要求达到24%或者其他倍数。主要理由在于：1.民事借贷案件与刑事案件针对的对象不同，民间借贷是行为人将自有资金借贷给他人使用，不超过24%的年利率或者银行贷款利率的4倍，有利于社会资金的高效流转，并未侵害金融秩序。但套取金融机构信贷资金转贷他人，本质上是一种扰乱金融秩序的行为，与民事借贷有本质区别。2.依据《刑法》第175条“以高利转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大，即构成高利转贷罪”，以及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条“高利转贷，违法所得数额在十万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的，应予立案追诉”，都只对违法所得数额或者次数作了界定，并未涉及高利的具体标准，这应该并非是法律规定的疏漏，而是意味着高利是否达到有关倍数或者比例，并不能反映高利转贷罪社会危害性的严重程度，还是应以其违法所得数额为核心的判断标准。

四、总结

（一）从立法原意上看，关于证券融资融券业务融得资金是否属于《刑法》第175条规定的“信贷资金”，刑法未作具体界定

如前所述，1979年《刑法》和单行刑法均没有规定此罪，本罪是1997年修订 《刑法》 时增设。1979年起，我国的信贷市场开始逐渐建立，但是1979年至1997年间，信贷市场本质上是由计划管理的市场，信贷资金的总数量由计划部门控制，以直接的信贷额度控制手段为主，金融机构基本上均为国有，至1997年商业性存款机构中国有独资比率占94%，以单一的国有金融为主是此时期中国信贷市场的一个明显特征。信贷资源由政府控制，配置方式以计划为主，信贷的主要功能是服务于国有经济。[5]31998年后，中国的信贷市场开始发生实质性的改变，此期间的中国信贷市场是一个由计划管理向市场化管理转型中的市场。[5]4可见，1997年修订《刑法》时，我国信贷市场仍具有明显的计划特征，高利转贷罪的设立是为了确保计划管理市场下国有信贷资金的绝对安全，规范的主要是银行信贷领域的秩序，防止犯罪分子套取国有资金高利转贷牟利，影响国家对信贷市场的控制管理，保护的是银行信贷资金。

（二）证券融资资金与银行信贷资金性质有所不同

从行政管理角度看，银行业金融机构发放的贷款，是具有贷款业务的主体银行业金融机构提供，是具有货币创造能力、主要来源于存款的融资，依据《商业银行法》发放管理。证券公司开展的融资业务应当认定为是具有信用特征但不具备货币创造能力的借贷行为，主要来自证券机构自有资金或者部分来自外部资金，依据《证券法》管理。银行信贷资金与证券融资资金分别由不同的法律来调整和规范，两者性质不同。

（三）司法实践中要牢牢把握高利转贷罪的犯罪构成要件

高利转贷罪的犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位；主观方面为故意，一般是直接故意，即行为人明知违反法律法规的规定，仍然故意实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，过失不构成本罪；侵犯的客体是国家的金融管理制度和金融秩序；客观方面表现为以转贷牟利为目的，实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为，具体有三个条件：一是套取金融机构的信贷资金。二是行为人必须将套取的金融机构信贷资金高利转贷给他人，如果行为人以低于或者等于国家同期利率转贷他人的，则不构成本罪。三是本罪是结果犯，行为将实施套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为，只有违法所得数额较大的，才构成高利转贷罪。依据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第26条：以高利转贷为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：1.高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；2.虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。如前所述，本案乙虽然将证券融资资金高利转贷他人，违法所得数额较大，但银行信贷资金与证券融资资金性质不同，证券融资资金不属于《刑法》第175条规定的“金融机构信贷资金”，乙的行为也不属于套取，其高利转贷证券公司融资资金的行为不宜以高利转贷罪追究刑事责任。

2019年4月17日，最高人民法院在“哈尔滨宏泽房地产开发有限公司与费铮翔民间借贷纠纷案”的民事判决（[2019]最高法民终172号）中，作出了证券公司与自然人之间通过股权质押的借贷行为不属于信贷业务的认定。判决书指出，“根据《贷款通则》第9条规定，金融机构贷款分为信用贷款、担保贷款和票据贴现。信用贷款是指以借款人的信用发放的贷款，借款人无需提供担保，由于该项贷款是否能够按期收回完全取决于借款人的信誉，因此金融机构发放时需要对借款用途、经营状况、管理水平等严格审查，如允许借款人以信用贷款方式获得资金后随意转借他人牟利，会加剧信贷风险、扰乱金融秩序。因此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确借款人套取信贷资金转贷牟利的合同无效。但本案中通过股权质押方式由证券公司取得的贷款因存在股权质押担保，不属于信用贷款，不适用民间借贷司法解释有关套取金融机构信贷资金转贷牟利无效的规定。”证券公司融资业务与股权质押业务极为类似，需要保证金作为担保，该案例可作为参考。检察机关和审判机关也认为“本案不宜以高利转贷罪定罪处罚”。

从现实情况来看，随着我国证券市场的不断发展，中小投资者人数众多、交易频繁且交易量大，已经成为我国证券市场的重要参与者，发挥着举足轻重的作用。然而，目前，中小投资者普遍存在着专业知识不够、资金实力较弱、风险意识和信息判断能力不足等特点，在证券交易中多处弱势地位，合法权益受侵害的现象屡见不鲜，维权渠道不够通畅，有必要通过法律手段加强对中小投资者权益的保护。本案乙的行为在证券市场上并非个例，而是具有一定的普遍性和代表性，对市场经济秩序和中小投资者权益也造成了现实损害，造成了一定的社会风险，需认真研究加以解决。对于社会危害性较大的，要适时加以惩治，但是要有充分的事实和法律依据。本案中，正如检察机关所言，目前案件事实仍不够清晰，有些情况不合常识常理，办案单位可以在案件前期受理审查基础上，进一步开展对案件事实、涉案资金等问题的查证工作，全面查明资金流向和用途。为深入查证案件事实，准确认定性质，依据《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》有关规定，可以采取有关措施开展相关调查工作，进一步查实案件情况，及时研究定性等问题，并依法作出处理。