网络刷单套现的犯罪态势及其刑事规制路径

钱日彤

（华南师范大学法学院，广东 广州 510000）

互联网技术的发展催生了电商市场的蓬勃发展，现如今，电商市场俨然成为社会经济发展的强力引擎。然而，在电子商务蓬勃发展的汹涌浪潮下，非法刷单套现现象也愈发变本加厉，其严重侵害电商经营者的合法权益，并进一步对电子商务发展和整个网络交易环境造成严重破坏。基于此，本文试以网络刷单套现犯罪的态势演变为研究起点，总结当前这一犯罪现象发展的整体格局和应对困境，并立足于网络时代刑法规制的发展趋势，以探索更为多元的治理策略。

一、刷单套现犯罪的形态演变

刷单是在网络环境中使用的一个非规范性术语，其外延较为宽泛，但大体上是指刷单行为参与人通过伪造资金流和伪造物流等方式虚构交易流程，从而谋取不正当利益的行为。[1]可见，刷单更多是作为行为手段而存在的，有学者根据其所服务目的的不同，将刷单行为区分为三种类型：财产型刷单、声誉型刷单以及竞合型刷单。[2]其中，财产型刷单是指行为人利用技术手段或平台规则漏洞等虚构交易订单以骗取积分、优惠券或其他补贴的行为。而刷单套现犯罪即是财产型刷单在互联网经济发展过程中的一种演变形式，其最初是作为单一附属手段与炒信行为相结合而存在，此后发展为个别人员借助技术手段、规则漏洞等实施骗取补贴的行为，并最终出现组织人员稳定、内部分工严密、社会危害巨大的集团化犯罪形式。

（一）犯罪形式：个体性到集团性

电子商务野蛮生长的初期阶段，网络刷单套现现象（俗称“薅羊毛”）就已展露苗头。2019 年1月20 日，拼多多平台系统出现漏洞，用户可随意领取100 元无门槛优惠券，用于充值话费、Q 币，导致大批用户涌入平台刷单套现。尽管拼多多及时采取了相关措施，但损失仍达千万元。[3]此事并非孤例，此前美团与滴滴打车也曾发生类似事件，这不仅在一定程度上反映了当前中国电商市场存在极大的规则漏洞与监管不力，而且也暴露出刷单套现犯罪的猖獗。由于互联网经济所形成的巨大利益聚集效应，刷单套现犯罪早已抛弃以往个体操作模式，逐渐升级为具有相当规模的集团化犯罪形式，并因此衍生出一条完整的、高度分化的黑灰产业链条。

整个犯罪过程存在明显的分工合作，从其内部结构来看，其运作核心是整个集团的组织者和管理者，再往下则存在技术破解人员、线报员、个别羊毛客。在上游阶段，利用所雇佣的羊毛客广泛搜集网络购物中各种优惠活动信息及规则漏洞；在中游阶段，由技术人员开发具有针对性的脚本程序，并通过其下层建立的“福利群”或“任务群”等网络通讯群组，由各线报员发布相关信息及脚本程序，指导群内羊毛客恶意下单；最后在下游阶段，将恶意下单后获取的优惠券、红包等平台补贴回笼，并快速变现，以牟取不正当利益。上述各个环节彼此分散但又相互联系，已经形成了目标明确、分工具体，配合严密的流水线作业模式，借助网络空间的虚拟性以及当前电商平台监管上的疏漏，实现了犯罪形式从个体化到集团化的发展。

（二）行为手段：单一性到多样性

刷单套现作为互联网经济发展过程中的衍生物，其犯罪手段也随着互联网技术的发展而不断翻新，由以往蓄养小号，恶意下单的单一形式逐渐发展为通过脚本程序、人海战术等各种形式综合运用的多元化手段。此外，传统上通常作为犯罪工具或者辅助手段的刷单行为，其社会危害性在个别领域日益突显，如非法侵入企业的计算机信息系统或者提供用于破解网络脚本程序的工具等行为，开始逐渐脱离原来所依附的目的行为，并呈现出一种独立化、正犯化趋势。在实践中，刷单套现犯罪可能存在几种表现形态：（1）通过非法的网络脚本程序直接侵入经营者的计算机信息系统，修改商品价格或者交易规则，以较低价格获取商品；（2）通过囤积大量SIM 卡，利用软件工具蓄养大量虚拟号码（俗称猫池），恶意注册各平台账户并伪装成普通用户，存在相关优惠活动时，则利用大量虚假账户获取经营者提供给消费者的优惠或者平台补贴；（3）建立大量单向联系的网络通讯群组，由成员广泛收集网络购物活动信息，一旦发现某一平台存在标价错误或系统漏洞时，就由线报员将信息传播到各通讯群组发动成员恶意下单，以获取大量补贴或者通过恶意退款敲诈平台经营者；（4）通过技术手段挖掘电商平台已经生成的但未开放给公众的积分或者优惠券，通过虚构账号，恶意刷单等方式大量套取积分或者优惠券，并实现迅速变现，转移非法利益。

上述所列举各种刷单套现犯罪的表现形式不一而足，犯罪手段的多样性使得刷单套现犯罪以更大规模、更为频繁的方式扩张，这不仅给实务对相关犯罪的侦查取证造成困难，而且容易混淆对以不同行为手段所实施的犯罪性质的认定。

（三）法益侵害：简单性到复合性

刷单套现犯罪作为电子商务兴起背景下出现的一种新型犯罪形态，其法益侵害性明显区别于传统的财产犯罪。刷单套现行为的直接目的是套取大量的积分或者优惠券，有学者指出尽管平台所提供的积分、优惠券在社会市场上没有可交易性，但在平台内部可以转让，且体现为一定的财产价值，符合财产性利益的特征。[4]因此，刷单套现犯罪仍然具有财产犯罪的特点，但由于其在行为手段上具有多样性，可能还会直接或间接地侵犯到其他法益，因而呈现出一种复合性特征。如恶意刷单行为在一定程度上破坏了电子商务活动的诚信体系，严重扰乱网络经济秩序，而且犯罪组织滥用技术手段侵犯计算机信息系统安全，倒逼平台经营者投入大量的人力物力维护自身信息系统安全，极大地增加经营成本且造成对社会资源的浪费。久而久之，经营者与消费者之间的信赖机制逐渐瓦解，经营者对消费者一方补贴和让利的实际效果便逐渐弱化，相应地就会减少相关优惠活动或者建立复杂的防范机制，严重影响用户体验。最终受损害的仍然是广大消费者的合法权益，故恶意刷单套现行为的泛滥无疑是对方兴未艾的电商市场发展的最大障碍。

二、传统刑法理论的应对困境

刷单套现现象逐渐摆脱原来的个体性与依附性，在犯罪形式和行为手段上表现出其组织性和多样性的特征，对电商市场的威胁愈发严重，对此，运用刑法手段遏制其继续扩张已然是大势所趋。然而，刷单套现犯罪作为互联网经济发展背景下出现的新型犯罪形态，其形态各异，手段多变，以传统财产犯罪为规制对象的刑法理论直接适用于此类犯罪时就出现一定的“断层现象”。这主要表现在三个方面：

（一）罪与非罪的界定存在分歧

在现实生活中，刷单套现犯罪往往分多个阶段实行，不同阶段又各自演变为不同的犯罪形态，而且在行为手段上不断翻新，现有刑事立法对此不存在普遍性、定型性的定罪条款，因而对其行为性质的界定存在极大的分歧。一般而言，刷单套现的犯罪目的在于获取非法利益，但现实中也存在不具有明显的获利意图或者实际上未获得财产利益，但造成被害人重大财产损失的情形。例如，前段时间，一淘宝店家因操作失误，对所售脐橙错误标价后，B 站视频博主“路人A-”发布消息号召粉丝“薅羊毛”，在商家无法发货的情况下，恶意投诉“商家虚假宣传”，导致该店铺损失十几万保证金进而直接关店。[5]显然，对于此类行为不能以诈骗罪、盗窃罪等目的犯予以定罪处罚，但其法益侵害的严重程度是不言而喻的。有学者认为随着生产经营由现实向网络空间的拓展，利用网络实施破坏生产经营以及在网络空间中破坏生产经营的犯罪行为也尾随而至。立足于法益保护的立场，对破坏生产经营罪中“其他方法”的理解不能局限于物理的、现实的方法，[6]不具有获利意图的刷单套现行为造成经营者重大财产损失，侵害了其生产经营秩序，应当认定为破坏生产经营罪。但是也有学者认为，根据同类解释的方法，从与“其他方法”并列的“毁坏机器设备”、“残害耕畜”的方式来看，后两种均表现为对财物的有形破坏。因而，“其他方法”也应当具备两个特征：一是行为的针对对象是财物；二是行为的表现形式是暴力。[7]据此，将利用网络技术手段刷单套现造成经营者经济损失这种“软性暴力”认定为破坏生产经营罪，实则是类推解释，与罪刑法定主义背道而驰。在复杂多变的网络环境下，更应当恪守刑法谦抑性的立场，即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的。[8]可见，对于此类行为罪与非罪的判断分歧在于如何理解构成要件适用范围，更深层次是涉及到在电子商务时代下如何协调法益保护与刑法谦抑性之间的关系。

（二）此罪与彼罪区分含混不明

将以获取非法经济利益为目的的刷单套现行为认定为财产犯罪是不存在疑问的，但应当适用何种罪名则存在较大争议，对此，理论上存在着盗窃罪与诈骗罪的对立。实务的立场倾向于将其认定为诈骗罪，并且在司法实践中也已经出现相应的判决①参见【（2018）鲁0682 刑初270 号】判决然而通过刷空单套取补贴实际上是利用了互联网平台的规则漏洞，平台对于行为人虚构的订单只能进行形式上的审查，这一审查过程完全是由支撑平台运行的计算机程序完成的。张明楷教授提出：“机器不能被骗”为大陆法系刑法理论和实践判例所普遍认同，该观点认为：认定诈骗罪的关键不在于行为人是否实施虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，而在于被害人是否陷入错误认识进而处分自己的财产。只有自然人才可能成为诈骗的对象，电子计算机、自动取款机等机器不能被骗。[9]但也有学者提出相反意见，认为应当对“机器不能被骗理论”作限制理解，只要处于正常运行状态的机器具有代为处分的权限和功能，且因行为人的欺骗行为作出违背交易主体真实意愿的处分行为，即可认定为诈骗罪。[10]正如黄荣坚教授所指出的，科技的飞速发展，通过人的操作，机器也可以接受人所传达给它的讯息并做出人所预期的反应，并且该机器的反应能力和模式都是都是由人透过软体（程式）来控制的。[11]在此情况下，网络平台实际上在一定程度上充当了交易主体的代理人，存在陷入错误认识的可能性。上述争论的焦点主要集中于机器是否能够成为诈骗对象，确切地说，是涉及到诈骗罪中的处分意识问题。

（三）共犯关系认定较为困难

当前刷单套现犯罪通常以具有相当规模的组织化、集团化的犯罪形式出现，而其行为阶段性和责任分散性的特点，使其区别于以往传统的、物理的共同犯罪模式，在以传统共同犯罪为范式的刑法教义学理论上，对其中多数行为是否构成犯罪在认定上均存在一定的障碍。行为阶段性表现为刷单行为并非由一个举动直接完成，而是在一定时间内通过反复多次实行同一或不同的多个举动，从而将这些举动在整体上评价为一个犯罪行为。故刷单套现行为通常具有徐行犯的特征，行为的碎片化将整体后果严重的刷单行为拆解为组织指挥、技术破解、恶意下单等罪量相对轻微的行为，同时弱化了彼此之间的因果联系，尤其是那些仅承担刷单任务的羊毛客，虽然其行为客观上对最终的危害结果具有一定的推动作用，但是这种作用是就整体而言的，具体到个人时很难认为一个或少量的刷单行为存在严重的法益危害性。责任分离性表现为尽管能够在大体上识别一个刷单套现行为的犯罪整体形象，但是由于行为的分化，各行为人的认识范围仅仅局限于自己所实施的行为，故难以认定其存在明确具体的共犯故意，给最终的归责造成极大困难。因此，实践中难以认定刷单套现犯罪的共犯关系，而且在错综复杂的行为分工中，区分共犯与正犯，尤其是对那些并未亲自实行犯罪但是起到重大作用的行为人进行合理归责仍然存在一定障碍。

三、教义学框架内的刑事规制路径

面对各类新型网络犯罪，有针对性地采取刑事立法予以严厉打击已有必要。不过，网络环境下各种新型犯罪形态多变、手段各异，期待立法者及时迅速地对各种违法行为作出反应并不现实。在网络刑事立法完善之前，立足于复杂多变的网络犯罪发展形势，以多元化视角充分发挥刑法教义学的解释灵活性，将刷单套现犯罪合理纳入到刑事规制范围内显然是更为明智的做法。

（一）积极的解释立场：兼顾法益保护与罪刑法定

刑法所规定的犯罪构成要件都是类型性的，现实生活中的各种犯罪行为却是具体性的，尤其是在当前日趋复杂化的网络时代背景下，法律与现实不能实现直接的衔接。但是刑法规范供应不足的现象不可避免，司法的能动性应当有所加强才能应对日益复杂化的外部环境。[12]面对当前愈演愈烈的刷单套现犯罪现象，片面强调罪刑法定和刑法谦抑性而拘泥于形式规定的做法是值得反思的。刑法的谦抑性并不反对与社会发展相匹配的、必要的犯罪化，[13]正如有学者指出，刑法的处罚范围并非越窄越好，而是越合理越好。[14]立足于法益保护主义，对刑法条文作出一定的解释以容纳新出现的犯罪类型，反而契合罪刑法定原则的实质精神，刑法谦抑性与法益保护并不冲突，其目的均在于合理地出入罪，避免刑法适用过程中的“口袋罪”思维，而非一昧地限制犯罪圈。

因此，司法实践中应当采取更为积极合理的刑法解释立场，兼顾法益保护与罪刑法定。对于不具有主观获利意图或者仅仅获取少量利益但造成重大财产损失的刷单套现犯罪，将其认定为破坏生产经营罪是较为妥当的。虽然在立法当时，立法者可能并未考虑过破坏生产经营行为在网络时代下的新形态，但是从刑法条文的表述、国民的一般认知、客观解释论等角度来看，均不失其合理性。破坏生产经营罪所列举的“毁坏机器设备”、“残害耕畜”等行为形式并非强调破坏手段的物理性与现实性，而是强调行为所破坏的对象是特定历史条件下的生产资料。随着电子商务的发展，社会生产经营形式也随之变化，线上零售逐渐取代传统的实体店形式，生产资料也相应地转变为所经营的店铺、虚拟商品等，成为平台经营者赖以谋生的手段。显然，对这些店铺、虚拟产品的破坏行为，在社会危害程度上并不亚于传统的毁坏设备、残害耕畜等行为，理应在刑法上受到同等的否定性评价。此外，在解释论上，在刑法分则上使用“等”、“其他”概念，需要明确同类的“类”指什么，不能仅从形式上得出结论，必须根据法条的法益保护目的和犯罪之间的关系得出合理结论。[15]破坏生产经营罪与同作为财产犯罪的故意毁坏财物罪在本质上均属于毁弃罪，只有其行为方式能够被刑法评价为“毁坏”才能认定为该罪。故意毁坏财物罪中的毁坏不限于物理上的“毁坏”，还包括了功能上的“毁坏”，虽然没有直接对财物行使有形力，但使他人财物效用减少或丧失的，也是毁坏财物。[16]因此，刷单套现犯罪对他人店铺造成直接或间接的经济损失的情形与破坏生产经营罪中的“毁坏机器设备”等行为在刑法评价上也具有同质性。

（二）类型化思考方法：兼顾事实梳理与区别评价

刑法规定的犯罪构成要件是社会上各种可罚行为的类型化与抽象化，即犯罪类型，旨在为认定现实中的犯罪行为提供观念性的指导形象。有学者认为，刑法类型的意义并非仅仅隐藏于法条规定之中，而要回溯到有关的具体案件事实，其真正意蕴只有在这些事实之中才能开放。[17]因而，刑法中的类型化思考并非是对规范本身的梳理而是对事实的梳理，其任务在于将现实生活中的各种行为提炼为可供刑法评价的事实类型，而刑法适用的过程则是通过区分不同的行为类型予以区别评价。当前在刷单套现行为的性质认定上产生分歧的症结在于单纯着眼于罪名规范之间的区分，而忽略了应受评价事实本身就是存在差异的。刷单套现犯罪作为寄生于网络空间的一种违法形态，其表现形式本身就是多样化的，在以传统财产犯罪为规制对象的刑事立法不可能存在能够“放之四海而皆准”的定罪条款，故更为合理的做法是通过区分不同案件事实的典型样态，由事实返归规范，从而对不同的案件事实作出区别评价。

盗窃罪与诈骗罪的规范界限在于是否存在处分意识，我国传统刑法理论认为，构成诈骗罪需要被害人自愿地或者自觉地交付财产，[18]这实际上肯定了处分意识对于诈骗罪成立的必要性。至于产生错误认识的主体是否包括机器，在此应给予否定回答。不可否认，随着科学技术的发展，现有的计算机程序及人工智能已经发达到可以在很多工作上替代人类，但正因为科技越发达，才越应该肯定人的主体性地位。机器本身仅仅是代替人类做出形式上的判断，其认知逻辑由内置的计算机程序所限制，不可能完全取代人脑做深刻复杂的思考，基于电子商务便捷迅速的特点，平台交易规则通常表现为是满足既定条件，即可产生特定的交易结果。这一过程中完全由先前设定的程序主导，不存在实质判断的余地。正如窃贼通过铁丝打开仓库的锁以窃取里面的财物被认定为盗窃罪一样，目前的经营平台仅仅是智能程度更高的“锁”而已，对通过技术手段或者利用系统漏洞恶意刷单套取补贴的行为，仍然应当以盗窃罪论处。

在明确“机器不能被骗”的前提后，可以将刷单套现犯罪大体区分为三种典型表现形式：（1）通过技术手段非法侵入计算机信息系统，修改商品价格或者交易规则，反复刷单获取低价商品或优惠；（2）通过恶意注册等方式养小号，存在相关优惠活动时，利用所蓄养的小号大量下单获取补贴；（3）雇佣大量职业羊毛客，发现平台存在标价错误或系统漏洞时，就开始发动成员恶意下单，以获取大量补贴或者通过恶意退款敲诈经营者。第一种属于非交互式的恶意刷单，虚构订单本身属于行为的表象，其本质仍然是违反经营者的意志，通过套取补贴的方式转移财物的占有，应当认定为盗窃罪。第二种与第三种仅仅在行为方式上存在区别，但行为结构上是一致的，均属于交互式的恶意刷单，由于其中存在被害人参与的因素，故应当与纯粹通过技术手段套取补贴的非交互式刷单相区别。由于刷单行为对电子商务市场危害严重，多数平台均会采取相应的技术措施予以应对。例如，淘宝会通过技术进行风险管控和审核，定期排查并封禁通过软件程序或人工批量注册的账户，对短时间内产生的大量异常订单进行限流，基于有限的技术手段采取保护措施，如限制使用阿里旺旺、支付宝账户管控措施、监管账户、限制会员登录等。对刷单行为的监管除了相应的技术措施，还依赖于经营者自身的判断。对于交互式的恶意刷单，应当判断交易过程是否存在经营者的实质审查，如果是补贴和优惠的发放依赖于经营者的选择，则存在有瑕疵的处分行为，应当认定为诈骗罪。反之，如果优惠或补贴的发放完全由事先设计的程序性规则所决定，整个过程仅存在最低限度的技术监管和排查，则事实上不存在错误认识，只能认定为盗窃罪。

（三）规范的价值判断：兼顾整体判断与个别评价

共犯关系的范围大小归根结底是如何确定共犯的处罚根据问题，对此，理论上存在着责任共犯论、不法共犯论与因果共犯论的聚讼，其中，责任共犯论作为刑法主观主义的产物，因其理论起点的偏颇已少有人支持。不法共犯论将违法性作为联结正犯与共犯的要素，认为共犯的处罚根据在于使正犯实施了符合构成要件的不法行为；因果共犯论将构成要件要素中的因果性作为联结正犯与共犯的要素，认为共犯的处罚根据在于惹起了构成要件的违法性。[19]乍一看，两者并无区别，但实际上因果共犯论承认共犯的不法部分从属于正犯，但又部分独立于正犯，因而在一定程度上扩大了共犯的处罚范围。概言之，违法共犯论认为某一行为在对正犯行为存在促进作用之外，其本身必须达到可罚的违法程度才能认定为共犯行为，而因果共犯论认为只要行为对法益侵害结果存在一定的因果力即可认定其为共犯行为。从法益保护的立场来看，共犯关系的判断不是纯粹物理上的因果关系的事实判断，而是就各行为人对法益侵害后果的发生是否发挥了各自作用的价值判断，对于在内部结构复杂、存在多重分工的刷单套现犯罪，如果要确定每个人行为的违法程度再决定共犯关系的成立范围，其结果必然是将众多违法程度轻微的零散刷单行为排除出去，从而降低对正犯的处罚。故只要认定行为人在法益侵害的因果流向中注入了自己那部分的作用力，就应当将其行为纳入到共犯范围内，之后再个别地判断每个行为人违法性的大小，从而决定处罚的必要性及严厉性。基于此，立足于因果共犯论的立场，对共犯关系进行整体判断，其次再对各行为人的行为进行个别评价是更为合理的考虑。

从刷单套现犯罪的内部分工来看，其成员通常存在着羊毛客、线报员、技术人员及组织者。首先，对于羊毛客可以区分为零散羊毛客及职业羊毛客，前者通常只承担少量的刷单任务，其违法程度较为轻微，且行为人通常没有认识到行为可能造成的危害结果，故不应对其追究刑事责任，但其行为仍然可被认定为共犯行为。后者所执行的刷单量则较前者尤甚，其行为所造成的危害结果已经达到了可罚的违法程度，且行为人对此是明知的，故应当对其予以定罪处罚。不过刷单行为本身不符合相关犯罪的构成要件，没有直接指向财产法益，故对于职业羊毛客应当以帮助犯论处。

其次，对于负责发布任务线报员，其通常接受上级单向指示，负责发布相关的刷单任务并指挥具体的刷单流程，应当按照帮助犯进行处罚，对其处罚范围应当限制在行为人所负责的任务之内。再次，对于负责开发相关脚本程序的技术人员，其所提供的网络技术支持在刷单过程中发挥了较为重要的作用，也应当按照帮助犯进行处罚。不过需要注意，仅仅将上述行为评价为共犯行为仍然是不妥的，尽管刷单并非最直接、最关键的实行行为或主行为，但是在实际犯罪中，其本身所固有的危害性日渐暴露，看似属于网络技术帮助或支持的行为也具有正犯行为作用。[20]故为有效打击此类行为，对于其中情节严重的帮助行为，应当同时认定为非法利用信息网络罪、帮助信息网络活动罪，视为想象竞合犯，择一重罪处罚。

最后，针对整个犯罪的幕后组织者与管理者而言，理应将其作为正犯处罚，但是因其并未具体实施符合构成要件的行为，按照正犯处罚在理论上仍然存在一定困难。对此，可以借鉴德国刑法中的犯罪支配理论，基于整个计划的实施使角色分工或为必要或符合目的，此等角色分工还给具体的参与人分配构成要件以外的行为，使得行为的实施依赖于以此等方式确定的合作。[21]故虽然组织者并未认识到整个犯罪过程中的各种具体细节，但是他对犯罪流程及其危害结果存在一种概括性的认识，并且功能性地支配了整个法益侵害流程，故认定其为正犯，并依照其所组织和指挥的全部行为予以处罚存在相当的合理性。

四、结语

自《电子商务法》出台以后，中国的电商市场已经结束了野蛮生长时期，对这一新兴领域进行必要的监管和规范已是必然趋势，尤其是针对因早期管控松懈而滋生的违法犯罪乱象，更需要运用刑法的手段予以打击。不过刑法不是社会治理的唯一手段也并非最有效的手段，菲利曾经指出：“盲目崇尚刑罚是指刑罚成为公共意识中的惟一措施，但由于它不能保护诚实者的社会，只能打击而不能医治那些陷入犯罪深渊的牺牲者，因此总是造成有损于道德及物质福利的情形。”[22]因此，刑法应当在现有的教义学语境下发挥最后的补充作用，刷单犯罪问题的解决有赖于多种手段综合施策，其中行业体系的完善、市场监管的强化以及风险管控技术的支持无一不发挥着重要的作用。