论居住权及其入典的必要性

李 娅

(四川大学 四川 成都 610207)

一、居住权的缘起以及历史沿革

居住权发端于罗马，指的是非所有人占有、使用他人房屋以及附属设施的权利。这一制度得以在罗马诞生，有其特定的历史背景。在古罗马实行家长制的背景下，加之社会整体财富资源非常有限，为了保障家长之外其他家庭成员的生存权益，使得那些没有继承权又缺乏劳动生活能力的人在家长亡故后不至于流离失所，所以特设这一制度来保护特定人的居住利益。此后，这一制度在欧洲国家得到了较高程度的继受，法国、德国、意大利等国家均在民法典中规定了居住权制度。

而在我国，居住权的存废之争由来已久，在《物权法》起草之初，便掀起了是否将居住权纳入调整范围的热议。支持者认为，从维护弱者利益的角度出发，居住权可以更好的解决养老、丧偶、离婚时的住房问题。而反对者则认为，居住权是在婚姻家庭领域发挥作用的制度，基于中国的文化传统以及法律规定，“老有所养，住有所居”是理所当然的事情，这无疑就是对老年人居住权益最好的保护，而不必再设立一项新的制度来对此问题进行规制。最终，出台的《物权法》没有对居住权制度作出规定。在民法典编纂如火如荼的进程中，这一问题再次成为争议的焦点。从目前出台的民法典物权编草案中，我们可以看到居住权被单独设为一章，共计6个条文(367条—371条)，对居住权的定义、设立方式、限制程度、以及权利消灭等作出了规定。从最初的物权法到如今的民法典编纂，是否设立居住权制度始终是立法者不得不考虑的一个问题，这也说明这一制度在实践中必然有其存在的土壤，必然有人民对居住权制度存在的社会需要。

二、现有制度的不足以及设立居住权制度的必要性

(一)现有制度应对现实需要的不足

法律关系作为一定社会关系的内部结构形式，是社会关系本身的要求。法律调整必然要能满足社会关系的内在需求，才能使社会关系的发展趋于稳定化和健康化。作为欧洲大陆存续已久的一项制度，居住权制度在亚洲国家却鲜少被立法所认可。当然，历史因素和文化因素是其不被接受的主要原因。但是，随着社会的进一步发展，城镇化进程的加快，老龄化社会的到来，社会需求也发生了相应的变化。为能更精确的从大数据角度对居住权制度设立的必要性进行分析，笔者在中国裁判文书网上进行了检索，共检索到48469件案例，从2002年的2件案例到2019年的9353件案件，案件数量呈现逐年递增之势。除考虑案件数量之外，值得关注的还有居住权纠纷的案件类型。案件类型涉及婚姻家庭、合同、物权等多个领域，通过对案例样本的分析，可以发现属于物权领域的居住权纠纷占比最大，涉及婚姻继承的居住权纠纷案件并不是最多的，更不是唯一的。现实需求与法律缺位相碰撞，法官判案无详细的法条指引，而只能借助于民法的一般规范，如公序良俗原则，抑或按照对债法和物权法的一般解释进行判案。无具体法条的规定，将会造成法官自由裁量权的不当扩张，造成同案不同判的不良司法后果。

(二)设立居住权制度的必要性

在现有法律存在漏洞，难以应对现实需要的情况下，设立居住权制度就显得非常有必要。首先，从以房养老的角度考虑居住权制度存在的必要性。我国有数量及其庞大的老年人群体，老年人口超过两亿人。这样的“银发社会”势必带来养老难的问题。养老资金的巨大缺口，催生了以房养老的经济模式。现有的模式包括反向抵押和售后回租。但是在现实中这些模式都存在一定的弊端，难以长久的进行下去。如在售后回租中，老年人出售房屋之后又将房屋租回，在此时老年人仅享有对房屋的债权，对老年人而言存在较大的风险。而居住权的设立则可以缓解前述问题，老年人可以将房屋出售给相关的金融机构，同时在房屋上设定居住权。此时金融机构享有不完整的所有权，老年人可以对房屋进行占有，实现居住的目的，同时又可以通过房屋价金的收取来补充养老金，从而为老年人的衣食住行以及医疗提供更多的保障。只有在老年人去世以后，金融机构才可以具有完全的房屋所有权。居住权作为一种物上权利具有绝对性和优先性，可以降低以房养老的风险。这样以房融资的制度设计，对于保障老年人生前的居住权益，实现住有所居具有极大的作用。

其次，前已述及居住权制度对于一般养老性住房的作用，除此之外，居住权制度的存在对于“候鸟式养老”也具有一定的作用。因我国地域辽阔，极热和极冷天气存在于南北方，老年人对于气候的适应能力在逐渐减弱，部分老年人冬季到南方生活，而夏季则在北方生活。这样一种养老方式下，很多老年人采取了买房居住的模式。然而这样一来，却导致成本太高。近几年来，分时度假酒店式产权兴起，虽然降低了老年人养老成本，更为经济效益，然而这样一种债权模式下的养老依然有债权的固有缺陷，显然不利于保护老年投资者的利益。在此处便可引入居住权制度，以防范相关的风险。

最后，居住权制度有助于提升房屋的利用效率。土地和房屋都是较为稀缺昂贵的资源，而在房价高企的背景下，购买房屋的所有权成为一件并不容易的事情。大量存量房的存在以及依然有许多人无法拥有自己房屋之间的矛盾，扩展了居住权制度存在的空间。为了使这些房屋资源得到充分的配置，所有权和使用权的分离就是最好的盘活资源，实现物尽其用的方式。比如在合作建房模式下，可以使一方投资者获得所有权，另一方投资者获得居住权，减轻双方压力，促进双赢。

三、评析我国现物权法草案相关规定

我国现行民法典物权法草案中专设一章规定居住权的制度，共计6条相关规定，可以说居住权制度入法进一步提升了该制度存在的价值。但是有学者认为相关规定依然存在不少缺漏。更重要的是，在居住权的主体、客体、内容方面，草案均在不同程度上有所限制。

虽然法条存在着一些不足，但是我们可以看到居住权作为一项制度，其在被纳入法律调整范围时，依然是有着明显的值得肯定之处。如367条明确必须以书面形式设立居住权合同，这一合同要件的规定有助于规范居住权设立方式，方便政府进行管理。再如规定居住权以无偿设立为原则，同时考虑到市场自由交易和私法自治的民法精神，允许当事人有偿设定居住权。

总而言之，我们应该看到居住权入法对于保护弱势群体，盘活固定资产都有很大益处。居住权作为一项顺应时代潮流的制度，是我国民法典编纂中的一大亮点，我们应该秉持谨慎的态度，在不扰乱现行物权体系的前提下，促进物权结构完整，同时解决社会需求。