股权让与担保的效力问题研究

王 叶

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

自2013年《公司法》修订以来，一系列降低公司设立门槛的条文促使大量新企业诞生。随之而来的就是新的法律问题，股权让与担保就是其中之一。股权让与担保是指，债务人将股权作为担保标的物，以转让的方式转移到债权人名下，从而担保债务人按期、如数向债权人清偿债务，如到期后债务未能按约清偿，债权人就采取股权优先受偿的担保形式。这种担保形式，虽不同于抵押、质押、留置等典型担保，但发挥了股权的融资功能，是适应经济市场，债务人灵活运用资本，债权人充分保障债权的非典型担保形式。

通过检索相关案例发现，司法实践中股权让与担保问题多发生于有限责任公司。股权让与虽然是私法自治行为，但因为有限责任公司人合性、责任限制性等特征，股权让与行为与各股东、公司的利益都密不可分，因而产生了复杂的法律问题。且让与担保在我国现行法律中并没有明文规定，司法实践中对于相关问题判决不一，因此关于股权让与担保的效力问题值得深入探究。本文将以有限责任公司为研究对象，就股权转让合同的效力问题、让与担保的对内效力、对外效力等问题进行讨论，进而提出股权让与担保的具体规制思路。

一、股权让与的基础法律问题概述

(一)股权转让合同的效力问题

关于股权转让合同的效力问题，学界主要有“有效说”和“无效说”两种观点。“有效说”的通说观点认为，在未违反强制性规定的情形下，双方当事人基于真实的意思表示达成转让股权的合意，应当认定其为有效。更有学者将让与担保与信托相结合，认为让与担保设定人是利用转移所有权的法律手段来达到担保债权的经济目的，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示[1]，从而认可其有效性。司法实践当中，也多认可让与担保中股权转让合同的效力，认为其在债权人与债务人之间是有效的。

而“无效说”的着眼点在于，认为根据物权法定原则，现有物权法中规定的担保方式包括抵押权、质权、权利质权、留置权，让与担保权不属于现有物权法规定的担保方式，违背了物权法定的原则而应当被认定为无效。有学者指出，让与担保合同本质上符合流质契约的性质，股权让与担保的债权人与债务人之间存在通谋虚伪的意思表示，会存在让与人仅形式上转让股权，实际上并无转让股权的意思的现象。甚至会有债务人利用此种方式逃避债务。[2]

首先，就通谋虚伪表示问题，出让人和受让人真实的意思表示是以股权担保债权，虚伪的意思表示是股权让与，即使按照通谋虚伪表示的法理为进路，以双方当事人隐藏的真实意思表示为准，认定虚伪的意思表示无效，那么结果仍是以股权担保债权，与股权让与担保的法效果是一致的，那何必拘泥于通谋虚伪的法律问题，迂回取得以股权担保债权的效果，实际上也间接证明了让与担保的合法性和合理性；其次，就物权法定的问题，物权法定的法理在于保护物权的绝对性，有利于物权的公示，保证交易的安全。事实上，股权让与担保保护的是债权，通说认为受让人并未取得股权的绝对权，只是获得优先受偿的效力。股权让与担保通常需要进行工商登记，具有公示的功能。同时，根据学术界的观点和司法实践让与担保并未违反现行法律、行政法规的强制性规定，因此，应当承认股权转让合同的效力，认可其为有效。

(二)流质条款的效力认定

我国《担保法》第四十条明文禁止“流质条款”。流质条款是指：合同双方事先约定，债务到期时如债务人未能按期履行，债权人即获得抵押物的所有权。而在股权让与担保中，根据股权让与担保合同，债务到期后，债权人可以将其名下的股权转让给第三人，并就所得价款优先受偿。此时，股权让与担保中，债务人最终得到的并非是股权的所有权，事实上，在整个让与担保的始终，债务人也并未得到过完整的股权，并非股权的所有人，他所有的只是股权的优先受偿权。关于债权人是否获得完整股权以及优先受偿权问题，在本文的后半段有详细阐述，此处仅借用结论观点来论述相关问题。因此，股权让与担保中，基础约定并未有流质条款，更不存在因为流质条款的无效而使股权让与担保方式违反法律规定的问题。

也有学者称，在股权让与担保中极易导致“流质”的结果，大多是因为转让合同中未明确约定债务不履行时的清算条款。此时，应该做的是根据当事人之间的真实意思对转让合同作出解释，而不是一味的否定股权转让合同的效力。当事人未约定清算条款，也无法解释将合同条款解释为清算条款时，法院仍应将股权让与担保推定为清算型让与担保，予当事人清算义务。[3]也有另一种情形，即双方当事人在合同中约定了流质条款，此时股权让与合同的效力如何？愚见以为，合同中部分条款的无效并不必然导致合同的无效。流质条款违反了法律的强制性规定，当然无效，但除去流质条款后的股权转让合同依然有效。只需对合同进行解释，双方当事人订立合同的本意在于担保债权人的债权得到清偿，引入清算条款即可解决该问题。

(三)股权变动模式

股权转让合同生效后发生股权变动，即受让人从出让人处取得股权。针对股权变动，有意思主义和形式主义之争议。意思主义认为，股权变动发生于转让合同生效之时。如公司对股权转让的通知无异议，受让人即可对公司主张股权。[4]形式主义认为，股权转让需债权行为加之权利变动行为，而权利变动又是在变更股东名册后生效，登记后可对抗第三人。[5]

股权变动模式采意思主义较适宜。股权让与中的股权变动可类推适用债权让与中的债权变动模式。通说及实践认为，债权让与的生效要件是债权人与第三人之间成立债权让与的合意，与是否通知债务人无关。自通知时起，对债务人发生效力。

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二、股权让与担保的对内效力

根据本文所采的“意思主义”，债权人与债务人之间成立股权转让的合同并生效后，股权即在当事人之间发生转让的法律效果，债权人“取得股权”。此处的“取得股权”是否指完满的股权，债权人作为股权人是否可以行使一切股东权利？当债务到期后，债务人未按期清偿，此时受让人能否就转让所得的股权优先受偿？就上述有关内部效力的问题，在本部分进行讨论。

(一)受让人能否行使完整的股权

股权转让协议生效之后，受让人通常会请求公司协助完成股东名册的变更及工商登记，此时受让人成为公司的名义股东。那名义股东是否能行使完整股权呢？

正如上文所讨论的，债权人与债务人的股权转让合意的内心真意是以股权担保债权的清偿。那么在合同中，债务人通常会约定双方对公司股权可以行使的权能，即受让人只享有债务不履行时的优先受让权，股权仍由出让人行使。此时，按照合同的约定，受让人当然不享有完整的股权。问题在于，合同中未明确约定时如何处理。根据解释，受让人仍不享有完整的股权。在有限责任公司当中，人合性是其存在的基础，股东之间十分注重股东是谁，那么一个新的股东要想承受股权，进入公司的管理系统往往需要通过其他股东的同意和认可。而股权让与担保中往往因为受让人意在取得股权的交换价值，非参与公司的经营管理成为实际上的股东，因此出让股东会与公司和其他股东明示，以此取得其他股东的同意。无论是从受让人的真意，还是从公司和其他股东层面理解，受让人都仅为名义股东，不享有完整股权。司法实践中也多认可该观点，详见最高院《王绍维、赵丙恒与赵丙恒、郑文超等股东资格确认纠纷再审案》。

不过有日本学者认为，“在登记转让担保的情况下，在股东名册上担保权人是作为股东进行记载的，不同于注册股份质押时作为质权人被记载的情况，所以，对公司可行使股东权利的是担保权人，只是表决权等一般由担保权设定人代理行使，在这种情况下担保权人负有遵从担保权设定人意思的义务。”[6]

(二)受让人的优先受偿权

股权让与担保中，当债务人到期后未清偿债务，此时债权人对所占有的股权享有何种权利呢？如果承认债权人所有股权，那么将导致流质的法律效果，是法律所禁止的。如上文所述，此时应当引入清算条款，将股权折价，受让人应当就股权转让所得价款优先受偿吗？答案是肯定的。通过上文股权部分的讨论可以得知，受让人并不享有完整的股权，只是名义上的股东，不能就股权得到收益而受偿。股权变卖后，若债权人仍无法优先受偿，就沦为与其他一般债权人同等地位，股权让与担保对债权人未产生任何担保其债权的功能，失去其存在的价值和意义。也有学者认为此时的担保是可以使第三人明知的，因而债权人可以取得优先受偿权。股权转让合同成立后，完成工商登记，债权人成为名义股东，股权在名义上已经不享有股权。与债务人交易的相对人对该股权没有可以信赖的基础，也不会对基于该股权实现其债权有期待，故对该股权没有清偿的优先权。

当然，也有学者基于物权法定原则主张债权人没有优先受偿权，理由基本同于主张股权让与合同“无效说”的观点，此处不再赘述，仅作为相反观点列举。

三、股权让与担保的对外效力

与对内效力相对的是股权让与担保的对外效力，当事人内部的事宜通常可以通过合同约定或协商解决，而相比之下，对第三人的效力通常伴随着复杂的法律关系，值得探讨。

对于第三人，根据《公司法》第32条第3款，股东姓名登记具有对抗第三人的效力。

(一)公司债权人能否向受让人追偿

首先，对于债权人受让股权之前发生的公司债务，公司债权人不能要求受让人补足出资。根据《公司法》司法解释三第18条，受让人承担连带责任只发生于其存在恶意，即明知或应知之时。第一，受让人的真意是以股权担保债权的清偿，肯定无意在债权未受清偿的基础上继续向公司补足资金，承担更大的金钱风险；第二，股权让与担保中的受让人相比股权转让中受让人应当承担更小的风险或责任。

其次，工商登记变更后的公司债权人是否对受让人有追偿权。通常情况下，有限责任公司的股东只承担有限责任，除未足额出资、抽逃出资、滥用有限责任时始在其责任范围内负责。作为名义股东，此时受让人是否需补足出资，对公司债权人负责？问题在于，受让人是否需要承担股东责任，第三人是否有信赖基础？上文讨论了受让人作为名义股东，并不是股权的实际享有者，若仍要求其承担股东责任，对于受让人未免过于苛刻。但当公司债权人善意信任工商登记簿中的股东名册，相信受让人的股东身份，基于对此的信赖而与公司交易时，是否需要保护？即股东登记是否可以作为权利外观的基础。学者认为，现行的股东登记制度仍存在许多突出问题，并不能承载“权利外观”的功能，且《公司法》的股东登记无权利外观之功能。第三人信赖的基础几乎不存在，无法适用善意取得制度来保护。[7]

另有观点认为，当第三人与公司的债权债务关系是在信任债权人为股东的基础上建立的，该第三人具有善意第三人的地位，可要求债权人向其承担出资义务等。[8]

(二)受让人的债权人能否就股权强制执行

债权人从债务人处受让股权后成为名义股东，被登记在商事登记簿中。若受让人的其他债权人请求法院就该股权强制执行，股权的出让人，即实际股东是否有权提出执行异议之诉？问题的关键在于，受让人的债权人的信赖是否值得保护。

在主张股权可以被强制执行的进路下，其理由主要是对善意第三人信赖的保护。赞成者认为，受让人作为名义股东被登记在商事登记簿中，第三人当然可以基于对其真实所有该股权的信任而与之发生交易。商事登记作为行政登记，理应保护第三人的合理信赖利益。但在本文逻辑思路之下，因之前已论述了商事登记不可作为“股权权利外观”，因此不支持该观点。

在主张原股东可以主张执行异议的进路下，其理由大致如下。若受让人的债权人可以就该股权强制执行，那就是间接承认了受让人实际享有该股权，且在所担保债务未接清偿期之前就真实地成为了该股权的所有人。在禁止流质条款的思路下，债务至清偿期后未清偿时，受让人尚不可直接取得债权，而需补充解释为清算型让与担保条款，将股权出让，受让人只可就所得价款在债权的范围内优先受偿。那么，在基于对第三人善意的保护的背景下，是否可以突破流质条款的限制。笔者认为，对善意第三人的保护不可以优先于对流质条款的禁止。在股权让与担保中，受让人自始至终未真实地获得股权，受让人与出让人的合意中，手上人享有的也只是担保权。并且，受让人的债权人尚可通过其他方式得到清偿。如在受让人与出让人的债权债务到期后，受让人可就其占有的股权享有优先受偿权，所得价款可以偿还与受让人的债权人。

另，外观主义是为了保证交易安全、控制交易成本而暂且不顾实际权利人的利益，其适用范围应当严格限制在就股权从事交易的第三人中，否则将会无故加重无过错当事人的交易风险。[9]

(三)第三人从受让人处受让股权后能否成为所有权人

作为名义股东，受让人在工商登记簿上是公司的股权所有者，当她向第三人出让股权时，第三人能否取得股权成为所有权人，下面进行分析。

首先，按照上文逻辑思路，名义股东非股权的所有者。无论是从当事人的真实意思解释，还是从受让人享有的权利解释，股权让与担保中的股权受让人都只享有股权的变价担保权，而不享有完整的股权。受让人将该股权再次转让即是无权处分，那么就产生第三人能否善意取得股权的问题。根据善意取得的法律要件，本文应当探讨的是第三人对工商登记的善意信赖是否应当受到保护。根据《公司法》第32条第3款，此时的第三人应当属于规定中“第三人”的第一要义，即第3款的立法目的中首先需要保护的就是与名义股东交易的第三人。在现行规定之下，该第三人应当且必须受到该条款的保护。因此，只要第三人满足善意取得的要件，即可取得该股权。

其次，若认定受让人作为名义股东，是股权的所有者，出让股权的行为构成有权处分，与之交易的第三人更应当受到保护，当然取得该股权。

因此，在本文前述逻辑前提条件下，受让人将该股权再次转让给善意的第三人时，应当可以通过善意取得制度取得股权。

四、结语

股权让与担保不同于典型担保方式，它是时代、经济发展的产物。虽然它没有抵押、质押等担保方式那样有源远流长的历史，但司法实践中越来越多的相关案例表明，股权让与担保在公司发展的过程中产生了不可替代的作用，是现代企业重要的融资方式之一。当前，我国现行法律、法规并未对让与担保作出明确规定，但基于司法实践的需要，我们需要对这种非典型担保方式怀有宽容、探索的态度，结合现实的需要，充分尊重学术界的学说观点，在此基础上探索出一套符合我国国情和经济发展需要的股权让与担保制度。对股权让与担保中的股权实际归属、对内效力、对外效力等问题仍需要进行司法实践的考察和学术理论的不断思索，为我国非典型担保的成文法律化发展和司法实践建立统一标准铺下基石。