离婚冷静期是对轻率离婚的限制和约束

马忆南

(北京大学 法学院，北京 100871)

《民法典·婚姻家庭编》第一千零七十七条关于登记离婚的程序中规定了一个月的离婚冷静期，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。通过立法形式为登记离婚增加难度的这一做法引起了热议。笔者个人是赞成这个制度的。

一、保障离婚自由的同时必须反对轻率离婚

在中国的离婚制度发展史上，无论是新民主主义革命时期革命根据地的离婚立法，还是新中国的离婚立法，都贯穿着一个中心思想，即保障离婚自由，反对轻率离婚。它是中国离婚立法的基本原则，也是婚姻登记和司法审判实践中处理离婚问题的总的指导思想。

保障离婚自由是婚姻关系的本质要求。婚姻应当是男女双方基于情感的结合，夫妻关系的建立和存续都应以情感为基础。但爱情是精神层面的，是处于发展、变化之中的，当夫妻关系恶化，夫妻双方的感情已经完全消失，又无恢复的可能时，就不再符合婚姻本质的内在要求，强行维护这种“死亡”的婚姻关系，无论对当事人还是对其子女、家庭及社会都是十分不利的。因此，法律允许当事人通过合法途径，解除死亡的婚姻关系，使他们有可能重新建立幸福美满的家庭。

保障离婚自由是马克思主义对待离婚的基本观点，也是社会主义婚姻家庭制度的基本要求。马克思主义对待离婚的观点如下：一是承认离婚；二是要求在离婚问题上男女平等；三是坚持婚姻以爱情为基础。因此，中国婚姻法明确规定实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，并将夫妻感情是否破裂作为准予和不准予离婚的法定标准，使离婚自由成为公民的一项基本权利，受到法律的有效保障。

保障离婚自由，有利于提高婚姻质量，有利于社会的安定团结和社会主义物质文明、精神文明的建设。对那些感情确已破裂、无和好可能性的夫妻，允许其依法解除婚姻关系，不仅是保护当事人合法权益的需要，也是防止矛盾激化、维护社会秩序、促进社会主义现代化建设的要求。同时，实行离婚自由还能在宏观上改善和巩固社会整体的婚姻关系状况，解散和结束那种不堪同居、已经“死亡”的家庭和关系。

离婚自由并不是绝对的自由，而是相对的、有条件的自由。因此，保障离婚自由，必须反对轻率离婚。轻率离婚，是指对婚姻家庭不负责任，以轻率的态度对待和处理离婚问题，这是滥用离婚自由权的行为。马克思在《论离婚法草案》中曾经指出，几乎任何的离婚都是家庭的离散，就是纯粹从法律观点来看，子女的境况和他们的财产状况也是不能由父母任意处理、不能由父母随心所欲地来决定的。“离婚仅仅是对下面这一事实的确定；某一婚姻已经死亡，它的存在仅仅是一种外表和骗局。”“婚姻不能听从已婚者的任性，相反的，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。”[1](PP183-185)总之，离婚是解除已经死亡的婚姻的一种迫不得已的手段，只有在夫妻无法共同生活时才使用的一种手段。因此，我们必须反对轻率离婚，确保离婚符合法定条件，履行法定程序。现有法律上有关离婚的规定既是对离婚自由的保障，又是对轻率离婚的限制和约束。

近十几年，中国的离婚率逐年增长，离婚案件中多数是通过行政程序办理的登记离婚。登记离婚以双方当事人完全自愿并达成协议为前提，反映了婚姻法尊重婚姻当事人的婚姻意思自治的现代法治精神。这种离婚方式不仅手续简便、节省时间和费用，而且为无因离婚，即无须陈述离婚的具体原因，有利于保护婚姻当事人的隐私。同时，这一离婚方式使当事人双方能够友好分手，避免了当事人在法庭上相互指责、造成更深的敌对情绪，从而使当事人在没有外来压力的情况下平心静气地达成比较符合双方意愿的协议，有利于离婚协议的自愿履行。

但不能忽视的是，这一离婚方式也易造成轻率离婚。事实上，有很多婚姻客观上并未完全破裂，有时候只是因为当事人意气用事即行离异。此种“欲和欲离”、任由当事人决定的模式，与婚姻要求的永久共同生活本质不合，更为重要的是，其离婚后果一旦任由当事人以协议决定，易被恶意配偶滥用，而很可能变成强者欺负弱者的工具，甚至危害未成年子女的利益。正因为如此，欧美国家大多不承认登记离婚，即使协议离婚也必须经过诉讼程序。即便是承认登记离婚的国家，也在登记离婚的条件及程序上予以必要的限制。如，登记离婚必须在结婚满一定期间后才能提出，各国规定的期限从6个月至3年不等；登记离婚的当事人必须没有未成年子女；当事人提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期才能正式办理登记手续，有的还规定考虑期满后重新提出一次申请(关于考虑期各国规定不尽一致，短的为3个月，长的达1年)。这些限制对于防止登记离婚程序过于简便所滋生的弊端出现确有实益。

二、民法典确立离婚冷静期确有必要

中国的离婚率自改革开放以来持续上升，但增速相对平缓，其中，大幅上升的时间点出现在2003年。2003年8月国务院颁布了《婚姻登记条例》(以下简称《条例》)，《条例》大大简化了登记协议离婚的手续——自愿离婚的当事人双方不再需要持本人所在单位出具的介绍信，也不需要经历“一个月”的审查期，婚姻登记机关应当对自愿离婚且达成离婚协议的申请人当场办理离婚登记。登记离婚手续简化，当事人“立等可取”离婚证。2002年至2017年，中国离婚总数由117.7万对升至437.4万对，粗离婚率由0.9‰升至3.2‰(1)中国2004年的粗离婚率为1.28‰、2005年为1.37‰、2006年为1.46‰、2007年为1.59‰、2008年为1.745‰、2009年为1.85‰、2010年为2.0‰、2011年为2.13‰、2013年为2.6‰、2015年为2.8‰、2016年为3.0‰、2017年为3.2‰、2018年为3.2‰。。

自1984年至2003年的20年间，民政部门登记的离婚比例始终在当年离婚总数的34%-52%之间徘徊，20年中平均值占各年离婚总数的40%左右。2007年的离婚总量是209.8万对，其中民政部门登记离婚数为145.7万对，占离婚总量的69.4%。2010年离婚总量267.8万对，其中民政部门登记离婚数为180.2万对，占离婚总量的67%。2013年全国依法办理离婚手续的共有350万对，其中民政部门登记离婚数为281.5万对，占离婚总量的80%。2015年依法办理离婚手续的共有384.1万对，其中民政部门登记离婚数为314.9万对，占离婚总量的81.9%(2)数据来源于民政部官方网站，2007年、2010年、2013年、2015年《中国民政统计公报》。。

与此同时，研究发现中国夫妻的离婚风险随婚姻存续时间呈现明显的“倒U形”曲线模式(3)北京大学中国社会科学调查中心设计并主持的《中国家庭动态跟踪调查(2010年)》表明，中国夫妻的离婚风险呈明显的“倒U形”曲线模式，曲线大约在婚后第7年达到顶点。，婚姻存续期间持续缩短，婚后1年至5年为婚姻破裂的高发期(4)最高人民法院司法大数据研究院、司法案例研究院2016年11月发布的《司法大数据专题报告——离婚纠纷》表明，2014年1月1日至2016年9月30日期间，全国民事一审审结的离婚纠纷案件中，婚姻存续期持续缩短，婚后1至5年为婚姻破裂的高发期。，“闪离”现象突出。当然，“闪离”不等于冲动离婚，“闪离”现象的频发，一方面是因为新婚夫妇处在角色变换和婚姻调适的磨合期，容易出现矛盾纠纷；另一方面是因为结婚的多半是年轻人，年轻人的自我意识和个性较强，对婚姻质量的期望较高，同时他们具有年轻、可塑性强、重新选择机会多等优势，再婚前景较乐观，与配偶分手时较少有后顾之忧。但不可忽视的是，“闪离”群体中包含有相当一定比例的冲动离婚人群，除此之外还有冲动结婚在婚后发现彼此不适合的群体，等等。而冲动离婚的当事人的婚姻实际上“尚未破裂”，这类婚姻有挽救的必要性与可能性。

从民政机关反映的情况看，冲动离婚在登记离婚中并不鲜见。沈阳某区的婚姻登记处工作人员反映，“每10对办理离婚夫妻中，就会有2至3对夫妻因为冲动来的”[2]。统计近10年采用登记离婚方式离婚的数据可以发现，使用登记离婚方式结束婚姻的离婚比例连续上升，由2003年的50%左右上升至2018年的80%左右。这表明在结束婚姻时，人们倾向于采用更加宽松随意的登记离婚方式。诉讼离婚中有严格的程序限制，有调解制度，有判决离婚的标准限制，还有“两次离婚诉讼之间的六个月等待期”限制等，相比较来说能够促使当事人冷静下来，理性对待婚姻。而人们更偏好选择的登记离婚方式中是缺少“冷静功能”的。

中国的登记离婚制度作为协议离婚的一种类型，在条件和程序上与各国规定基本相同，但多数允许协议离婚的国家在一般条件和程序之外还附加了一些特殊限制条件，而且许多国家规定协议登记离婚须经登记机关或法院实质审查。中国婚姻登记机关面对离婚申请只进行简单的形式审查，没有实质审查，没有关切到采取这种离婚方式的家庭中弱势者的权益。对离婚意思表示不真实的一方，《条例》没有规定受欺诈方或受损害方可以通过何种途径予以救济；对没有任何选择权利的未成年子女，《条例》没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，也没有要求婚姻登记人员对协议的合法性进行审查[3](PP13-16)。登记离婚程序的简便还带来“政策性离婚”的增多，导致实践中登记离婚制度被滥用。

轻率离婚会给社会和家庭造成极大的负面效应。首先，离婚一方及其抚养的子女生活贫困化问题，单亲家庭所依赖或利用的收入、劳动和社会资本只有双亲家庭的“一半”，无法再从双亲的劳动分工中获得生活便利。其次，中国办理结婚登记的平均年龄不断升高，2014年之后主要集中在25岁至29岁[4]，中国育龄妇女生育一孩的年龄集中在22岁至27岁[5]，因而在婚后1年至5年婚姻破裂的高发期女性婚内生育一孩的概率极大。此阶段孩童尚在幼年阶段，离婚将对未成年子女的心理、行为模式等方面产生重大影响，甚至会代际相传，增加子女自身婚姻变动的危险。而不完整的家庭培养出的下一代更容易形成抑郁、憎恨、易怒、自卑、多疑、嫉妒、胆小、孤僻、情绪不稳定等心理特征。再次，全球性的研究显示，离婚率升高时未成年人的犯罪率比例随之升高[6](P40)。最后，高离婚率影响公众对婚姻的信心，结婚率愈加下降，对婚姻持久的预期也会下降，且易陷入恶性循环，人们更不愿意把自己的时间、资源、梦想、承诺等投入婚姻中，专用于婚姻的财产变得更少，更少人将婚姻中的家务劳动专业化，长此以往不利于婚姻的长期存续[7](PP23-27)，导致婚姻处于不稳定状态。

三、设置离婚冷静期是不是最优解

现行登记离婚制度存在的缺陷需要弥补，怎样弥补？有没有比离婚冷静期更好的制度选择呢？笔者认为，目前来看是没有的。

第一，由单位出具介绍信不可行。尽管1950年颁布实施的《婚姻法》规定“结婚自愿，离婚自由”，但在20世纪50-70年代，登记离婚需要单位出具介绍信。在当下的基层管理体制之下重新要求当事人所在企业为离婚出具介绍信不具有可行性。以“单位制”为主、基层地区管理为辅的城市基层管理体制已被打破，单位原来承担的政治行政职能、社会职能外移。婚姻状况逐步成为完全的个人事务，街居体系也没有相应的法定地位和权力来管理居民是否离婚。

第二，离婚审查期制度不可行。1994年颁布的《婚姻登记管理条例》第十六条对离婚审查期进行了规定：“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。”中国法学会婚姻法学研究会起草的民法典婚姻家庭编专家建议稿(2017年2月10日版)第四十三条第二款规定：“婚姻登记机关应当在审查期间内查明双方是否符合登记离婚条件，符合登记离婚条件的，审查期届满后予以登记并发给离婚证。审查期间为一个月。”以婚姻登记机关对离婚的审查期作为当事人的冷静期，客观上在登记离婚的程序中增加了一道门槛。但在离婚审查期制度实施期间，由于婚姻登记机关没有具体的审查职权，因而婚姻登记人员偏重于对离婚理由进行审查。而且，准许还是不准许离婚具有不确定性，当事人不知道婚姻登记机关最后是否准许离婚，以至于出现双方在该期间内重归于好，但因未及时向婚姻登记机关撤销申请而被解除婚姻关系的情形。

婚姻登记机关无权调查离婚当事人的共同生活情况及感情状况。在仅对申请材料进行形式审查的过程中，婚姻登记人员无从核实离婚协议与当事人陈述内容的真实性、合法性。如若婚姻登记人员对申请材料以及当事人陈述一律采信，当事人事后举证意思表示不真实，是否还需撤销、调整审查期期限？这是否会助长政策性离婚者自由控制离婚“节奏”？另外，赋予婚姻登记人员对申请材料以及当事人陈述的判断权，若因其判断失误导致审查期的过长或过短而影响当事人所受损害的程度或结果，婚姻登记机关是否需要承担法律责任？应承担多大的法律责任？

婚姻登记机关不具有对婚姻申请材料做实质审查的职权。婚姻登记的行政行为类型是行政确认而不是行政许可。行政确认，是行政主体对与行政相对人有关的法律事实或者法律关系进行甄别，给予确定、认定、证明或者否定并予以宣告的具体法律行为；行政许可，是在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或者执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或者实施某种行为的权利或者资格的具体行政行为。婚姻登记的行政确认作用在于对这些法律事实或者法律关系予以证明，以求有利于预防和解决纠纷。简而言之，行政确认的作用是证明而并非离婚权利的赋予[8]。

最重要的是，中国的离婚登记立法理念已由义务本位过渡到权利本位，由依赖单位、行政机关的管理模式过渡到鼓励个体诚信的自律模式，由单位承担监管职责过渡到当事人自己承担相应责任，离婚行为彻底成为个人私事，由婚姻登记机关审查离婚已不被当代人权利本位的价值观所接受。

第三，分居制度在中国缺乏社会基础。除了为离婚设置冷静期，许多西方国家采用了分居制度分流离婚或限制离婚，有的国家将分居与离婚并列由当事人选择适用，有的将分居设置为离婚的必经程序，或是要求当事人分居满法定期限后转换为离婚。而中国缺乏设立分居制度的社会基础。分居制度源于基督教婚姻“神作之合”的信仰，欧洲中世纪离婚被严格禁止，夫妻无法共同生活时采用分居作为变通的方法。欧洲宗教改革运动后，分居制度被保留下来成为独立的制度。中国目前离婚法体系中的分居相较于其他采用分居制度的国家而言是非常初级的，只是用来证明夫妻感情确已破裂的一个重要证据。中国不可能设置一套完整的分居制度，因为创设新制度的成本很高，而且不一定适合中国国情。

第四，离婚冷静期确有优势。现有的登记离婚制度存在程序简单易被滥用的问题，中国离婚立法上出现过的介绍信制度、离婚审查期制度在当下已不具有合理性，西方国家的分居制度在中国没有社会基础。离婚冷静期具有客观上给予当事人冷静机会又将离婚的自主权交给当事人的优势，确立离婚冷静期是最佳制度安排。

离婚冷静期制度在以下方面具有优势：第一，给予当事人30日的冷静期的同时，又将是否离婚的主动权赋予当事人，离婚仍是彻底的私人事务，公权力不介入其中；第二，对制度的变动较小，极少增加婚姻登记机关的行政成本；第三，离婚冷静期在客观上延长了当事人的离婚程序，能够在一定程度上遏止滥用登记离婚制度的“政策性离婚”现象。

其实，在民法典将离婚冷静期写入法律之前，各地离婚实践中已经出现离婚冷静期的尝试。最知名的便是武汉武昌婚姻登记中心的婚姻登记人员以“打印机坏了”“网络故障”等善意的谎言，拒绝立即给前来离婚的人发放离婚证，这种做法在客观上给予了当事人冷静反思的期限，据统计9年来共挽救了500余桩濒临破裂的婚姻[9]。

四、离婚冷静期制度的实行需要细化和完善配套措施

民法典中关于离婚冷静期的规定只适用于登记离婚程序，在诉讼离婚程序中并没有规定。登记离婚程序中的“冷静期”的主要功能在于防止冲动型合意离婚。不必担心家暴受害人因离婚“冷静期”受到更大伤害，因为家暴案件的离婚通常是进入诉讼程序，家暴是法院认定夫妻感情确已破裂、调解无效的重要证据，法院应判决准予离婚。《反家庭暴力法》亦规定了一系列的预防和制裁家暴的措施。

在登记离婚方式中，对特殊的不能适用冷静期的情形也应当不受冷静期的限制。例如，夫妻一方实施家庭暴力，达成离婚协议的结果来之不易，由于存在冷静期的存在而双方不能马上登记离婚，在冷静期中一方继续实施家庭暴力，或者反悔而不同意离婚，使弱势一方当事人继续遭受侵害而不能解脱。对此，可以借鉴韩国的做法，对此特殊情形，即“因暴力将会对当事人一方造成无法忍受的痛苦等应予离婚的紧急情形”的，可以缩短或者免除冷静期(熟虑期)的期间。

有学者认为，对于中国主要的离婚当事人是中青年的情况，忙碌的生活使他们很难在30日内抽出时间对婚姻问题进行冷静思考，离婚冷静期难以产生预期效果[10](PP35-45)。对比韩国2008年正式实施的离婚熟虑期制度与1996年《英国家庭法》确立的离婚冷静期制度不难发现，完善离婚冷静期的配套制度也非常重要。由专业人士给冷静期内的当事人提供咨询与心理疏导，由调解委员会进行调解，疏导当事人的情绪和避免矛盾激化。

在民法典中规定冷静期制度后，实务中必然会逐步建立和形成相应的调解、咨询等配套措施。各地已经采取的不同形式的配套措施均在当地取得了不错的效果，建议可由各地根据试验情况，灵活自主地决定采取何种配套措施。此外，还可以发挥既有的人民调解制度与社区志愿服务制度的作用。既可以在婚姻登记机关针对离婚事务设置专门的人民调解委员会，也可以发挥现有的人民调解委员会的作用，在当事人进入离婚冷静期后，通知基层自治组织的人民调解委员会进行调解。还可在社区法律与心理志愿服务活动中开辟离婚冷静期咨询专用通道，为当事人提供法律咨询与心理疏导。