非法证据排除规则之局限与对策研究

张 婷

（广西大学法学院，广西 南宁530004）

一、非法证据概述

非法证据排除规则是指以非法手段或者违反法定程序获取的证据，应当依法予以排除。并不是所有的非法证据都必须排除，想要搞清楚哪些非法证据能够适用非法证据排除规则，首先需要对非法证据的范围进行理解。

广义的非法证据又称合法证据的对称，凡是一切不符合合法证据的证据都是非法证据。具体是指不符合法定的形式和来源或者违反法定的诉讼程序而取得的不能作为法官用以定罪量刑的证据材料，包括以下四种类型：第一种是我国法律没有规定的证据形式，即《刑事诉讼法》第48条规定的8种证据之外的证据形式；第二种是非法定人员非法取得的证据材料；第三种是使用法律禁止使用的手段而获得的证据材料；第四种是违反刑事诉讼法规定的法定程序而获得的证据。

狭义的非法证据是指“侦查机关、检察机关和审判机关以非法手段取得的证据或者违反法定的诉讼程序获取的证据”，例如在讯问被告人或犯罪嫌疑人的过程中，侦查人员以威胁、利诱、欺骗等手段获得的证据就是以非法定的手段取得的不得作为法官用以定罪量刑的非法证据。

非法证据是非法证据排除规则的源头，对非法证据的范围作出明确的把握才能更好地认识非法证据排除规则的适用范围。我国非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法手段或者违反法定程序取得的证据，不得作为认定被告人有罪的根据，即非法证据排除规则是对法律规定的部分非法证据予以排除的规定。所以，研究非法证据排除规则的前提条件是要明确非法证据到底采用何种说法，如果采用广义的非法证据这一说法，那么将会使非法证据的范围大幅扩大，可能会导致非法证据排除规则的适用对象过分扩张。但凡证据存在一点问题就可能会被排除，将不利于我国打击犯罪、维护公共利益。而非法证据采用狭义说，排除的对象就是以非法手段或者违反法定程序取得的非法证据。

二、非法证据排除规则的缺陷

（一）非法口供排除立场上的退缩

最新的法律没有对采用非法方法取得的供述应当如何处理作出规定，因而在司法实践中，各个法院对这一问题的态度也不同，实践中一旦存在不排除该类供述的情况，就会无形中促进侦查人员采用非法方法获取供述。

另外对于没有在法定场所取得的供述是否应当排除，法律只是要求侦查人员应当对没有在特定的场所取得的供述进行合理解释，对不能合理解释的，也没有要求一律将供述排除。这就导致侦查人员在调查取证的过程中，可能会利用不正当的方式，然后再以合理的解释使得该证据合法化。事实上，我国大多数法学者认为应当在立法中体现立法者对采用非法方法取得的口供持有完全抛弃的态度，甚至于法学者还对“疲劳审讯”的标准进行解释，即“在讯问犯罪嫌疑人、被告人时，犯罪嫌疑人、被告人不得少于连续八个小时的休息时间”。但是目前的立法并没有采纳这一观点。

（二）重复性自白设置不尽合理

首先法律只是将采用非法手段收集到的重复性供述作为排除的范围，而未将收集重复性自白的方法进行补充和拓宽，这样的规定就使得重复性自白排除的适用范围非常狭小。从司法实践看，对被追诉人采用威胁的方式获得的供述，对被追诉人的心理和精神产生的恐惧和压力似乎更大。法律规定通过威胁、引诱和非法手段收集到的犯罪嫌疑人、被告人供述应当依法排除，所以通过威胁、引诱和非法手段收集到的犯罪嫌疑人、被告人违背自己的意愿作出的重复性供述也应当依法予以排除。

另外，立法上重复性自白有两种例外，其中一种是在侦查期间，如果遇到以非法方法收集证据的情形时，只要更换侦查人员且告知犯罪嫌疑人相关权利，其作出相同的供述时，该重复性供述不予以排除。但是，在我国追诉性较强的司法体制下，被追诉人在看守所羁押期间，心理本身就承受一定压力，如遇到采用非法手段进行讯问容易导致其心理更加恐惧和脆弱，由上一侦查人员给被追诉人造成的恐惧心理不能单靠更换侦查人员解决，更换了侦查主体后再次被讯问，由于内心害怕而不敢翻供的情形也时有发生，更换侦查人员不能保证被追诉人不受影响，因此被追诉人作出的重复性自白也应当予以排除。

（三）启动主体不够全面

我国非法证据排除程序的启动主体只有法官和被追诉人一方。实际上暴力和威胁不仅仅只存在于被告人，在侦查期间，证人及被害人也有可能会受到暴力和威胁等非法手段的侵害。虽然暴力、威胁等非法方法也直接侵害了证人和被害人的合法权益，但是法律却没有将证人、被害人作为非法证据排除规则的启动主体。被害人遭受暴力、威胁以及限制人身自由的情形较少，因为被害人与被告人在利益方面是对立的，侦查人员从被害人处获得案件真实情况相对容易，侦查人员只需按照规定的程序收集被害人陈述，至于被害人陈述的真实性有多少则是由法院进行判断。但是证人在司法实践中的地位与被害人却不同，如果证人证言是在侦查人员以非法手段或者违反法定程序的情况下取得的，被追诉人一方很难发现线索，这与非法证据排除规则的立法精神不符，法律应当给予证人独立的非法证据排除程序启动主体的地位。

（四）“毒树之果”仍未规定

“毒树之果”这一概念是由美国最先提出的，具体是指采用非法手段或者违反法定程序获得的非法证据衍生出来的其他言词证据和实物证据。对于“毒树之果”是否属于非法证据以及是否应当排除，我国立法者对此问题采取回避态度，我国法学者的观点也各有不同。如果对非法证据衍生出来的物证和书证不进行排除，只对非法证据进行排除，那么非法证据排除规则将会失去其最终的意义。例如，在司法实践中，侦查人员可以先采用非法方式获取被告人的供述，再间接获得物证和书证等其他证据，以此对犯罪嫌疑人的罪行进行证明。我国法律始终未对“毒树之果”这一问题表态，这对完善非法证据的范围、准确适用非法证据排除规则、保障被追诉人的合法权益、维护司法公正有着不利的影响。

三、我国非法证据排除规则的对策研究

（一）排除以非法方法取得的供述

“冻饿晒烤和疲劳审讯”与“暴力、威胁”等方式相比较，前者中被告人遭受的主要是精神上的折磨，后者中被告人遭受的主要是肉体上的折磨。精神上的折磨无疑会给犯罪嫌疑人、被告人的身体状况和精神状态造成更大的痛苦，所以在司法实践中，应当将“冻饿晒烤、疲劳审讯”等方法视作变相肉刑。如果“冻饿晒烤和疲劳审讯”达到“使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述”，那么该供述就应当被依法排除。

（二）严格规范重复自白制度

我国法律规定“采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”获取的言词证据应当依法排除，却未对重复性自白作出相应规定。然而在司法实践中，侦查人员往往会采取“威胁、引诱、欺骗”等其他非法手段来获取犯罪嫌疑人、被告人的重复性自白。重复性自白作为言词证据的一种，也应当按照言词证据的排除标准进行排除。

犯罪嫌疑人、被告人在被羁押的情况下，曾遭受例如恐吓、威胁、欺骗等非法手段的讯问，其心理压力非常大，无论侦查人员改过后继续讯问还是更换侦查主体都不能避免其之前所遭受心理和精神上折磨的影响。侦查人员属于同一部门，在办案过程或者私下里或多或少都有接触，不能完全排除侦查人员之间为了办案效率或者集体荣誉而滥用权力，逼迫被告人作出重复性供述。假如取消重复性自白中的这一例外，似乎又与补充侦查这一环节相冲突，因此，侦查机关在提交被告人供述之前，就应当对本机关内部侦查人员的取证行为进行监督，确保讯问时不存在非法手段的可能，而不是将证据材料提交后寄希望于检察机关，出现问题后再对该非法供述进行补充侦查。美国排除规则规定，以非法手段获取的供述，即使有其他证据证明是正确的，也不应当对此证据采纳。此规定体现了“宁愿个案出错也不愿制度出错”的价值理念，符合非法证据排除规则的立法精神，一旦证据有被污染的可能性，为了维护被告人的合法利益，就应当对该证据进行排除。因此，一旦发现侦查人员在侦查期间有非法获取被告人供述的可能，经核查确定是非法证据后，该供述应当予以排除，并且不能由原来的侦查人员或者更换主体再次对被告人进行讯问，保证被告人不会因为内心承受巨大压力而作出与事实不符的重复性供述。如此将会使侦查人员在办案过程中严格遵守法定程序，提高业务水平，在讯问过程中严格遵守法律规定，依法保障被告人的权益；同时也会提高侦查机关、检察机关和审判机关的办案效率。

（三）扩大启动主体的范围

我国法律规定的非法证据排除程序启动的主体只有法官、被告人及其辩护人两类。法官是根据其对证据的理解，认为符合非法证据有必要进行排除时，自动启动非法证据排除程序。被告人及其辩护人则是根据被告人的合法权益在侦查人员取证过程中是否被侵害而决定，如果被告人的合法权益遭到侵害，那么被告人及其辩护人有权向法院提出启动非法证据排除程序的申请。在实践中，并不只是被告人可能会遭受暴力、威胁等非法取证的手段，证人在司法实践中也很容易遭受到暴力、威胁等非法方法而违背自己的意愿作出虚假证言，有学者认为不需要扩大主体范围，应当将证人证言、被害人陈述移出非法证据排除规则的适用范围，但该做法并不可行。首先，倘若不严格规定将非法证据进行排除，将对查明案件真相、保护被告人利益不利。其次，即使通过限制性条件，比如应当对非法取得的证人证言进行补正或者作出合理解释，又或者对证人更换询问主体，这样得出来的新的证人证言就如同重复性自述一般，其真实性依旧难以保证。法律规定以非法手段或违反法定程序获得的证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解都应当依法排除，根据非法证据排除规则的立法精神，应当把上述非法言词证据严格排除，所以最好应当同时将证人、被害人、犯罪嫌疑人、被告人作为非法证据排除程序启动的主体，又因为被害人与被告人相对立的关系，被害人在司法实践中比较不容易遭受暴力威胁，所以应当对非法证据排除程序的启动主体范围进行扩大，至少应当将在司法实践中比较容易受到暴力和威胁的证人作为程序启动主体，使证人能够对自己遭受暴力、威胁或者限制人身自由的情况下而作出的虚假证言进行补救，使证人证言对查明事实真相发挥积极作用。

（四）对“毒树之果”的完全排除

我国立法对“毒树之果”问题采取回避状态，法律上对此没有明确的规定。侦查人员违反法定程序逮捕犯罪嫌疑人，但是由于我国法律对“毒树之果”是否应当排除没有作出明确的规定，即使犯罪嫌疑人的辩护人对此提出非法证据排除的申请，大多数法官会以不会严重影响司法公正而拒绝排除。对于“毒树之果”是否应当排除，学界有三种观点：一是完全排除；二是不排除；三是根据情况适当排除。美国认为应当对“毒树之果”完全排除，其宪法规定以违宪手段获取的非法证据皆应当被排除，①这一观点与“个案出错优于制度出错”的价值取向完美契合。美国在立法中更加注重保障被告人的合法权益，维护程序公正。德国联邦法院因为采用职权主义模式，必须综合发现案件事实真相与程序正义的利与弊，②所以对“毒树之果”采用按情况作出排除的规则。本文认为我国应当对“毒树之果”完全排除，对“毒树之果”完全排除是制度上的一大进步，不能因为该制度可能会导致个案错误就抛弃该制度。在当今我国重实体轻程序的司法国情下，应当推进程序公正，只有在收集证据的程序上是公正的，才能作出公正合理的审判。对“毒树之果”完全排除有以下几点好处：第一，在司法实践中，侦查人员如果以非法手段获得口供，从而根据供述找到实物证据，即使口供被排除，作为“毒树之果”的实物证据却得以保留，这样无疑会使得非法证据排除规则被架空。所以将违反法定程序或以非法手段取得的非法证据所衍生出来的其他言词证据或实物证据进行完全排除，可以对侦查机关产生正确的引导，从而在司法实践中避免非法手段的使用；第二，将“毒树之果”完全排除虽然会增加办案人员的负担，但制定良法、督促办案人员严格执行，可以提高办案人员素质和能力。所以，为了更好地保障被追诉人的权利，约束侦查人员的侦查行为，避免冤假错案的发生，防止非法证据排除规则成为一纸空文，应当以违反法定程序为条件或者以非法方法为手段取得的非法证据为基础，进而对间接取得的其他言词证据或者实物证据作为非法证据予以排除。

四、结语

非法证据排除规则是刑事诉讼法中最重要的规则之一，只有从司法实践中发现该规则的不足并通过上述措施逐渐完善该规则，才能使其真正契合我国司法实践，为法治国家的建设提供法律制度保障。

注释

①高一飞，王金建.“毒树之果”规则及其在我国的构建［J］.法学专论，2017(21)：11。

②冯文杰.非法证据排除规则：西方经验与中国建构［J］.江西警察学院学报，2018(1)：121。