职务犯罪案件缺席审判：现实问题与改进路径

王辉华

内容提要：缺席审判制度是2018年 《刑事诉讼法》修订的一大亮点，但在司法实务中面临诸多问题。从职务犯罪缺席审判的司法实务问题出发，结合相关理论和域外经验，可以发现完善我国职务犯罪案件缺席审判制度的具体路径，即围绕加大反腐力度、维护司法权威的核心目标，遵循诉讼法规则和国际通行惯例，着力解决当前职务犯罪案件缺席审判中具体条件、文书送达等方面的问题，细化和完善相关规定，努力在完善制度、加大打击、国际接轨之间寻求平衡。

一、问题的提出

缺席审判制度是2018年 《刑事诉讼法》修订的一大亮点，但目前适用缺席审判程序审理案件的具体规则仍显缺乏。许多职务犯罪嫌疑人潜逃境外多年，被职务犯罪行为侵犯的法益迟迟得不到维护，能否以及如何适用缺席审判制度值得研究。广东地处改革开放前沿，目前有涉嫌职务犯罪潜逃境外人员八百余人，在逃人数位居全国前列，加强职务犯罪案件缺席审判制度研究并推进司法实务应用具有现实必要性和紧迫性。

刑事缺席审判是指在被告人不出庭时，控诉方和被告人的辩护人到庭参加庭审的一种特殊审判活动。它需要解决的是定罪与量刑的问题，是真正意义上的刑事审判活动。①参见樊崇义：《腐败犯罪缺席审判程序的立法观察》，载 《人民法治》2018年第13期。缺席审判制度的建立填补了我国刑事司法审判领域的一项空白，为因被告人脱逃而得不到审理的案件提供了继续审理的法律依据。适用缺席审判有助于保持反腐高压态势，形成对腐败分子的强大震慑，弥补违法所得没收程序的不足，有利于解决刑事责任追究难题。但是，职务犯罪的缺席审判还存在不少现实困难，需要得到正视，并运用基本理论、借鉴域外经验以完善其相关规则。

二、我国职务犯罪案件缺席审判工作现状及困境

2018年以来，广东、福建等省都尝试适用缺席审判程序，相关实务工作已经展开，但是还没有成功启动审判程序的案例，大多到监察、检察工作环节就无法继续开展。以广东省为例，截止2019年底，广东省监察机关移送检察机关拟适用缺席审判程序的案件有5宗，其中广州市3宗、肇庆市2宗，在推进过程中均遇到一些现实的困难，暴露出目前我国适用缺席审判制度面临诸多困境，主要表现在以下几个方面。

（一）适用条件的操作性不足

根据 《刑事诉讼法》规定，职务犯罪案件缺席审判程序的具体适用需满足三个条件：一是案件类型是贪污贿赂案件，二是对象主要是已逃至境外的腐败分子，三是犯罪事实已经查清，证据确实、充分。但是这些条件在实践操作中出现了如下争议：

1.贪污贿赂案件的危害程度要求不确定。是否不区分贪污贿赂数额、官员职位高低、情节严重程度、涉及人员范围、社会不良影响程度等因素一律可以适用缺席审判程序？是否上至中央下至地方基层的有权机关查处的贪污贿赂案件都可以启动缺席审判程序？这些重要问题亟待明确，否则会增加办案成本。例如，在广东检察机关办理的李某某涉嫌贪污一案中，涉案金额只有十余万元，在检察机关向法院提出适用缺席审判程序后，经层报最高人民法院，得到的批复是不宜启动。

2.对缺席审判程序的启动较为保守。法院对缺席审判案件的启动往往持较为审慎的态度，提出较高要求。最高人民法院在有关学习贯彻 《全国人民代表大会常务委员会关于修改 〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》的通知中要求，“对辖区内第一起刑事缺席审判案件，要及时逐级向最高人民法院报告”，这意味着在立案前需要层报最高人民法院，在未获得批复前暂不予立案。实务中出现了检察机关向法院提起缺席审判公诉，经过较长时间法院仍未决定是否立案的情况。

3.“在境外”的规定在实务中遇到问题。“在境外”是指被告人从调查直至审判从未到案，还是指到案后又逃往境外，亦或是因为客观原因滞留境外？犯罪嫌疑人、被告人在境外要如何证明？境外犯罪嫌疑人、被告人在境外的实际状况又如何确定？如在广东检察机关办理的李某某案中，由于李某某在国内的近亲属较为配合办案机关工作，检察机关得以通过专员与李某某进行微信联系，尚可得知李某某在国外的联系方式及其本人当时的身体情况，但法院却认为无法证明李某某联系信息的真伪，不能确定联系的就是李某某本人。而如果要通过司法协助的方式在美国找到李某某本人，并提供其身体情况证明，则需要请求最高人民检察院协调外交部、司法部等国家机关，在国家层面解决此问题，不利于案件及时办理。

4.证明标准问题在实务中不好把握。在适用缺席审判程序中，“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”的证明标准应当如何把握？监察委员会调查的案件应该调查到何种程度才能移送人民检察院起诉？检察机关提起公诉时，又该如何进行 “犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的审查工作？这些问题不宜回避。大多数学者认为检察机关应当在庭前审查中解决证明标准问题，但也有学者认为，庭前审查应以程序性审查为主，要防止未审先定，以确保庭审的中立性与公正性，即检察机关的指控是否达到 “犯罪事实已经查清，证据确实、充分”的程度，不应在庭前审查中判断，而要留到法庭审理中解决。②周长军：《外逃人员缺席审判适用条件的法教义学分析》，载 《法学杂志》2019年第8期。证明标准问题不好把握，直接影响到缺席审判程序的启动和适用。

（二）法律文书的制作和送达的规范性不足

法律文书的制作和送达，是保障被告人知情权不可或缺的重要措施。在职务犯罪案件缺席审判中，规范法律文书的制作和送达，有利于促进缺席审判程序的正当化，同时也是维护被告人后续权利的前提和基础。《刑事诉讼法》中规定了国际条约规定方式、外交途径司法协助方式、被告人所在地法律允许方式三种送达方式。但是从实务角度来看，关于法律文书的制作和送达还存在以下问题：

1.送达文书格式、内容尚无统一规定。目前全国法院送达文书的格式各不相同，五花八门。文书包含的内容也不一致，大都仅限于相关诉讼程序，未考虑到监察机关和检察机关在调查、侦查等诉讼活动中涉及到的权利事项。送达方式更是八仙过海各显神通。这不利于保障诉讼程序的公开性和透明性，在一定程度上影响到刑事缺席审判的严肃性和权威性。

2.未明确规定送达、通知义务的履行标准。程序不仅要明确流程，也要确定标准。当前送达、通知工作的标准还有很多解释的空间，缺席审判被告人基本权利的保障程度、标准需要进一步细化明确。总的来说，对履行标准问题的把握还处于 “摸着石头过河”、边干边总结的阶段。

3.未明确公告送达方式能否适用。在实践工作中，适用缺席审判程序面对的拦路虎之一就是“送达不能”的问题，这严重影响到缺席审判程序的正常推进。当前法律及司法解释规定的送达方式，都需以明确犯罪嫌疑人、被告人的具体住址为前提。但在实践中，犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外的情况下，往往通过使用虚假身份、不定期变换居所等手段致使 “送达不能”。且即便明确了其具体住址，也可能得不到其居住国官方送达的支持，因为许多国家并不支持他国出庭传票的送达。例如，中美关于刑事司法协助的协定规定，对于要求某人作为被告人出庭的文书,被请求方不负有执行送达的义务。能不能用公告送达？具体又该怎么操作？是困扰当前实务工作的重要问题。

4.送达程序较为繁琐，易造成案件久拖不决。法律文书送达是国家司法权的内容，法院作为送达的主体，在送达过程中往往十分谨慎，以避免程序违法。在实务中，向国外送达一份司法文书，需要层层报请最高人民法院审批，还须向受送达国中央机关或者我国驻该国使领馆递送。送达后，文书送达回执也须沿着原路返回。程序看似严谨规范，实则过于累赘繁琐，造成案件审理期限过长。

（三）被告人诉讼权利保障不足

1.辩护权保障问题。辩护权是被告人用以防御、对抗公诉权的抗衡性权利，具有不可剥夺性。在被告人缺席的审判中，若没有辩护律师的支撑，将导致原本的 “控辩审”三方审判格局向公诉一方倾斜，有碍司法公正。我国 《刑事诉讼法》规定了缺席被告人的辩护权，具体分为刑事被告人亲自委托、刑事被告人近亲属代为委托，以及在前述主体均未委托的情况下提供法律援助三种方式。但是，辩护律师的意见并不能完全代表被告人本人的意见，尤其是在法律援助的情形下。因此，对如何充分保障缺席审判被告人的辩护权、完善辩护权保障制度，有必要在实务中加以研究并尽快解决。

2.上诉权保障问题。上诉权的根本属性是救济性，是国际社会公认的保护被告人之合法权益的救济性权利。我国 《刑事诉讼法》力求充分实现被告人的救济权，规定了广泛的上诉权主体，不仅包括被告人本人，其近亲属也拥有独立上诉权，其辩护人在经本人以及近亲属同意后亦可提出上诉。但是，若被告人近亲属不顾被告人的意愿，基于独立上诉权单方面提起上诉，实际上违背了被告人意愿，对此法律该如何规制？对这种与缺席审判制度价值相悖的做法该如何应对？同样值得深入研究。

3.异议权的保障问题。我国 《刑事诉讼法》规定了缺席审判被告人对生效判决享有异议权，若判决、裁定发生法律效力后罪犯才到案，人民法院应将罪犯交付执行，但交付执行前，若罪犯对判决、裁定提出异议，应重新审理。这也符合我国 《引渡法》相关规定，即被请求国不得根据缺席判决引渡，除非请求国承诺引渡后赋予被引渡人出庭情况下重新审理的机会。可见，我国 《刑事诉讼法》关于重新审理的规定是促进劝返引渡工作、增强缺席审判制度合理性的重要手段。但是，从实践操作来看，还存在以下问题：

（1）可能出现滥用异议权的情况。当判决、裁定发生法律效力后，境外的被告人一定会视判决结果是否符合自身利益而决定是否回国，如果符合，则回国接受执行，若不符合，则提出异议，此时法院必须重新审理，且 《刑事诉讼法》并未对异议权行使的时间、次数做任何限制性规定，这势必造成司法资源的浪费，冲击法律的权威性和确定性，损害司法的严肃性和公信力。

（2）未明确规定以何种方式提出异议。在普通程序中规定了口头和书面的上诉方式，但由于需要提供相关证据支持上诉，实践中主要采用书面形式。而缺席审判程序作为特殊程序，被告人异议权的行使是否应当更为谨慎？若允许口头提出，如何进行制度设计才能避免被告人滥用异议权？这些问题同样具有现实意义。

（3）未明确规定谁来受理异议申请、重新审理的程序和方式、是否需要组成新的合议庭、重新审理后原生效判决的效力、重新审理是否禁止加重刑罚等问题。这些问题将影响判决既判力和司法公信力，进而影响到缺席审判制度的实施意义和社会效果，有必要加以明确。

（四）涉外因素带来的困难

1.涉外调查取证方面存在的问题。相较于国内取证程序而言，在国外调查取证具有很多特殊性，例如，无法像在国内那样独立自主地进行侦查，必须遵守证据所在国法律，持有证据的组织或外国人也不负有向我国提供证据的义务。此外，我国对现有国际刑事合作条约的利用率不高，依照《海牙取证公约》向外国提出的取证请求寥寥无几。在请求境外司法协助过程中，国内相关部门的协调、配合力度不够，省级以下办案机关参与度也不高。③黄风：《建立境外追逃追赃长效机制的几个法律问题》，载 《法学》2015年第3期。

2.境外证据的 “三性”问题。在我国，只有具备合法性、客观性和关联性的证据才能被法庭采纳，如果在境外依照外国法定程序收集的证据不符合 “三性”要求，能否被采纳作为认定事实的依据，是必须要解决的问题。例如，在广东省检察机关办理的李某某贪污案中，法院并不认可监察机关从犯罪嫌疑人近亲属与犯罪嫌疑人微信联系中所取得的证据，认为这样的证据形式无法证明李某某发出信息的真伪；又如，在国内某起职务犯罪案件审判过程中，辩护人认为一境外获取的证据未经公证、认证程序，也不是通过司法协助调取，无法确认真实性，因此不能作为证据使用。④参见山东省济南市中级人民法院 （2013）济刑二初字第8号刑事判决书，山东省高级人民法院 （2013）鲁刑二终字第110号刑事裁定书。境外证据的效力问题对于司法实务操作十分关键，亟待明确。

3.国际司法合作还存在较多障碍。在我国与美国等国家签订的双边条约中，关于送达、取证等方面的内容与我国国内法相关规定并不契合，导致在缺席审判程序域外文书送达、域外取证等工作中出现障碍。例如，在前述李某某一案中，中美双边协定中协助送达的范围，要小于我国刑事司法协助法中规定的范围，国际社会对人权保护司法协助的证据往往要求较高；又如，缺席审判程序是否适用于被告人被指控死刑的案件也有不同的效果，在我国，职务犯罪案件的被告人如果涉案数额特别巨大的，有可能被判处死刑，而世界大多数国家对有可能被判处死刑的犯罪嫌疑人一般是不引渡的，文书送达、域外取证等工作也受到明显影响。

三、职务犯罪案件缺席审判的域外观察与借鉴

目前，除墨西哥、西班牙、阿根廷、乌克兰等少数国家绝对禁止缺席审判之外，在世界范围内，大多数国家都建立了缺席审判制度。因此，可以通过观察和借鉴域外缺席审判制度，推动解决我国职务犯罪案件适用缺席审判制度面临的问题。

（一）大陆法系主要国家刑事缺席审判制度

1.德国。在辩护权保障方面，《德国刑事诉讼法典》赋予了被告人书面委托辩护人的权利；在救济权保障方面，德国主要有两种救济方式：一是对于缺席审判中被判处轻罪的被告人，若能证明缺席庭审并非自己的过失造成，则其可在判决送达一周之内，申请恢复原状，这里恢复原状的效力类似于重审，将导致撤销缺席裁决、案件重审的效果；二是对于缺席审判的其他案件中的被告人，法律赋予了被告人及其法定代理人独立的上诉权。

2.日本。《日本刑事诉讼法》规定了被告人无需出庭的两种情况：其一是轻微案件，其二是被告人心神丧失且被判处无罪或免除刑罚等判决的情况。⑤［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法 （上卷）》，丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第247-248页。日本并未对缺席审判制度中被告人的救济性权利做出特殊规定，其上诉或申请再审的权利和普通程序一致。但是，法律规定的上诉权主体更为广泛，包括被告人、其法定代理人或者保佐人、辩护人或代理人。同时，日本还规定了防止上述主体滥用上诉权的措施，强调上述主体在行使上诉权之时应以被告人的利益为基础，不可违背被告人明示的意思。

3.法国。《法国刑事诉讼法典》并没有依据案件的严重程度区分能否适用缺席审判制度。对于重罪案件，《法国刑事诉讼法典》规定了 “抗传程序”，即如果其一开始就逃避刑事追诉，法庭应要求其在十日内出席法庭接受审判，若被告人抗拒则应暂停其公民权利，并对其做出抗传判决；在救济权方面，法国规定了提出异议和撤销抗传判决两种救济方式，前者适用于被告人被指控轻罪的案件，后者适用于被告人被指控重罪的情况。若被告人落网或主动投案，法院应撤销抗传判决，同时应在被告人到庭的条件下重新启动审判程序。

（二）英美法系主要国家刑事缺席审判制度

1.美国。根据 《美国联邦刑事诉讼规则》，美国缺席审判程序仅适用于轻罪案件，且以不判处被告人死刑为前提。同时，在司法实践中，美国对这一制度的适用也秉承少用、慎用的态度。在知情权保障方面，强调保障被告人的知情权，以及自愿性和明智性；在辩护权保障方面，《美国联邦刑事诉讼规则》规定了指定律师制度，即从到案直至上诉，对未聘请或没有能力聘请律师的被告人，除非其自愿放弃辩护权，否则均须指定律师为其辩护；在救济权保障方面，法律并未规定缺席审判制度特殊的救济手段，缺席并不能产生撤销判决和重审的效果，被告人只能按对席审判的上诉程序进行救济。⑥《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1998年版，第86页。

2.英国。在英国，刑事缺席审判制度只对轻罪案件适用，根据英国 《治安法院法》的规定，若被告人的刑罚是监禁刑，则不能对其适用刑事缺席审判程序。⑦［英］约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第264页。英国的缺席审判程序主要适用于两种情形：一是 《治安法院法》规定的简易审判，即在简易审判过程中，若控方能证明被指控方已知晓传票，但被指控方在确定的审判时间和地点未出现，此时法官在选择诉讼程序时可运用自由裁量权；二是 《治安法院法》规定的通过邮件进行有罪答辩的程序，即在被指控罪行的最高刑不超过三个月监禁的案件中，如果被指控人要求通过邮件进行有罪答辩，则法院可以对其进行缺席审判。

在权利保障方面，英国 《治安法院法》强调刑事缺席判决中被告人法律代理人出庭的必要性，即无论是简易程序，还是被告人通过邮件进行答辩的情况，缺席判决生效的前提是被告人的法律代理人代表其出庭。但是英国并未规定缺席审判案件的法律援助制度，因为英国法官认为对于心智没有问题的成年人而言，自愿放弃程序参与权不能成为法律援助的理由。

（三）域外缺席审判制度的经验借鉴

1.案件适用范围的调整

在适用案件种类上，有的国家仅规定轻罪案件可适用刑事缺席审判程序，如美国、英国、德国和日本；而有的国家未作区分，即重、轻罪案件均可适用，如法国。相比之下，我国刑事缺席审判制度并未以量刑为标准，而是依据具体罪名和阻却事由加以区分适用，具有中国特色。

我国并未对可适用缺席审判制度的贪污贿赂犯罪的严重程度进行规定，这适应了打击腐败犯罪的需要，体现出中国特色，但也提高了我国请求司法协助的成本，由于适用程序的标准较低，被请求国可能要求对被告人更有力的权利保障和更高的证据标准。鉴于此，我国未来的制度设计可以顺应这一要求，细化对被告人的权利保障规定，在满足国际社会司法协助要求和加强打击腐败犯罪之间寻找平衡点。值得注意的是，即使在缺席审判可适用于重罪案件的国家，不判处死刑也是适用缺席审判程序的普遍趋势，这适应了国际死刑犯不引渡原则的要求，值得我国借鉴。

2.诉讼权利保障的加强

（1）关于送达及知情权的保障。通过比较可发现，各国对被告人知情权的保障，有无需知悉、推定知悉、实际知悉、被告人同意四种形式。大多数国家对刑事缺席审判制度中文书送达方式的规定和民事诉讼并无二致，通常以本人接收为主，律师或其他人员代收为辅，同时以公告送达作为最后方式，以此来充分保障被告人的知情权。鉴于此，我国也应充分利用各种送达手段，以对被告人实际送达、被告人实际知悉为目标。

（2）关于辩护权的保障。大多数国家均强调被告人辩护权的充分保障。有的国家如美国还规定了指定辩护的法律援助制度，以尽量避免由于被告人不出庭而导致的权利减损。鉴于此，我国可以考虑规定指定辩护的法律援助制度，实现辩护权利全覆盖，建立以委托律师为主、法律援助律师作为补充的辩护权保护体系。

（3）关于救济性权利的保障。就救济权行使的方式而言，美国、日本将缺席判决的效力等同于对席判决的效力，缺席审判中被告人享有和对席审判中被告人一致的上诉权利。法国等国则规定了被告人的异议权和撤销权，我国有类似的规定，其共同之处在于鼓励缺席审判被告人归案，保障判决的公正性；就上诉权行使的主体而言，基本上各国均赋予了被告人上诉权，但对于被告人近亲属及辩护人的上诉权规定不尽相同。我国赋予了被告人本人及其近亲属独立的上诉权，辩护人经被告人或其近亲属同意也可提起上诉，这一规定体现了我国对被告人救济性权利的充分保障，但也会产生违反被告人意愿等问题，可以考虑借鉴日本的规定进行完善，即除被告人本人外，其他人行使上诉权要以被告人利益为基础，不可违背被告人明确的意思表示。

（4）关于异议权的问题。各国对异议权的规定，以保护程度强弱为标准，可分为四类：一是无异议权，例如美国、日本，缺席审判的救济途径限于上诉 （日本还有申请再审的救济权利）；二是需要被告人提出合理的异议事由，例如德国；三是只要被告人到案后提出异议，即可重新审判，无需对异议事由进行合理性审查，例如法国对轻罪案件的规定；四是只要被告人主动归案，无需提出异议，原判决即自动失效，如法国对重罪案件的规定。基于尊重法的安定性、刑事判决的既判力，以及刑事缺席审判制度本身的价值等考虑，我国缺席审判制度关于异议权的规定，可以考虑借鉴德国的规定，增设对异议事由的审查制度，避免异议权的滥用和司法资源的浪费。

四、完善我国职务犯罪案件缺席审判制度的路径设想

笔者认为，完善我国职务犯罪案件缺席审判制度的总体思路是：围绕加大反腐力度、维护司法权威的核心目标，遵循诉讼法规则和国际通行惯例，着力解决当前职务犯罪案件缺席审判工作中存在的问题，合理借鉴域外经验，细化和完善相关规定，努力在完善制度、加大打击、国际接轨之间寻求平衡。具体路径方法设想如下。

（一）提升缺席审判基本规则的操作性

1.适用条件的具体化。适用条件操作规则的完善可以从以下方面展开。

（1）程序启动应以职务犯罪案件涉及的数额、社会影响、涉案官员地位等因素作为适用条件。可以将 “在全省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响的职务犯罪案件”作为基本适用条件，以 “数额+情节”的方式予以明确，把 “犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的经引渡、遣返等方式仍然拒不回国的”、⑧王晓东：《国际追逃追赃视野下的我国刑事缺席审判制度》，载 《法律适用》2018年第23期。已发出通缉令等作为补充条件，共同作为适用职务犯罪案件缺席审判的前置条件，目的是集中打击力量，突出打击重点，加强缺席审判制度的宣示教化功能，实现缺席审判制度的根本价值。

（2）对于 “在境外”的认定问题。首先，“在境外”应做扩大解释，既包括被告人从未到案的情形，也包括被告人到案后逃往境外或因其他原因滞留境外的情形；其次，对于如何证明 “犯罪嫌疑人、被告人在境外”的问题，应有确凿的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经出境且未死亡。因此，监察机关、检察机关必须提供犯罪嫌疑人或被告人在境外的相关证据材料，证实犯罪嫌疑人、被告人在境外且没有死亡。⑨参见前引②，周长军文。否则，不能适用缺席审判程序。

（3）应将可能判处死刑的案件明确排除在缺席审判程序适用情形之外。我国涉嫌职务犯罪的官员携款潜逃一般会选择禁止适用死刑的国家，这些国家基于国际法对人权保障奉行 “死刑犯不引渡”的原则。根据这一原则，如果可能对被告人适用死刑，则无法得到被请求国的司法配合，无法进行引渡和赃款追回工作，无法实现缺席审判制度设立的初衷。因此，我国应当明确可能判处死刑的职务犯罪案件不宜适用缺席审判程序。

2.诉讼权利保障的加强。在职务犯罪案件缺席审判程序中，保障被告人的知情权、辩护权、异议权等权利，有利于保障判决结果的公正性、提升缺席审判程序的正当性和增加域外司法协助的可能性，真正实现缺席审判制度的价值。

（1）保障被告人辩护权。在被告人不出庭的情况下，可适用庭外提交辩护意见的程序，允许境外被告人通过电子网络手段提交证据和辩护意见。除此之外，在刑事缺席审判过程中，被告人的参与权、辩护权主要通过辩护人来体现和发挥。就如何保障缺席审判程序中辩护人辩护职能的实现，笔者提出以下两点建议：

首先，我国已经规定了指派律师制度，相较于其他国家的立法具有一定的进步性。但是，为了在实践中落实这一制度，还应进一步完善和细化指派律师制度。例如，人民法院可以制定详细的庭审细则，法律援助机构也可以制定对缺席审判指派律师的管理规定等。

其次，将有效辩护原则贯彻到整个刑事诉讼过程中。在刑事诉讼活动各个阶段均应保障缺席犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据 《刑事诉讼法》第三十四条，在整个缺席审判过程中，辩护人应该始终在场并有充分的机会参与诉讼活动，从监察机关调查、检察机关立案，再到法院庭审，均应做到有效辩护。

（2）完善上诉权主体顺位规则。关于上诉权的保障，如前所述，可考虑借鉴日本的相关规定，对近亲属的独立上诉权要严格限制。如果缺席被告人本人有认罪认罚、明确不上诉的意思表示，应当给予充分尊重，近亲属不再享有独立上诉权。建议将 《刑事诉讼法》第二百九十四条作相应的修改，只有在被告人无法正常表达或者没有表示的情况下，其近亲属不服判决才有权向上一级人民法院上诉。⑩朱玉龙：《刑事缺席审判制度研究》，辽宁师范大学2019年硕士学位论文。

（3）完善异议权规定。首先，应对被告人的异议权予以必要的限制。现行规定并未对异议权行使的条件、时间、审查程序、次数做任何限制性规定，容易产生被告人滥用异议权拖延诉讼进而降低司法效率和司法公信力的情况。可以借鉴法国、德国的经验，对被告人的异议权予以必要的时间、条件和次数限制。例如，需要提出对案件事实有重大影响的证据，或者发现重大程序违法行为、以致可能产生不公正的判决结果，才能要求重新审理。对于提出异议后的重新审理阶段仍不到庭的被告人，不再享有异议权。

其次，应具体化异议权行使的规定。对异议权向谁提出、行使的程序和方式等进行具体规定。例如，对于一审法院做出的判决，被告人可以向一审法院提出。对于二审法院做出的判决，借鉴法国刑事诉讼法的规定，被告人仍可以向一审法院提出，⑪薛剑祥、周庆琳：《论刑事缺席审判中当事人到案后的重新审理程序》，载 《法律适用》2018年第23期。以更好地核实证据、查清犯罪事实，并利于作出公正判决。

（二）针对实务突出问题改进工作规则

1.完善境外调查取证规则。在充分研究国际法规则和各国相关制度的基础上，立足国情借鉴其他国家的成熟经验，制定证据 “三性”审查判断的标准，具体而言：可以将取证行为分为没有我国调查人员参与的委托取证行为和有我国调查人员参与的调查取证行为，包括境外取证、联合取证和委托取证中的远程视听听证等。对完全由外国执法机关独立调查所取得的证据，应当以证据所在地国法律准据为主，我国法律准据为辅；而对我国调查人员参与境外调查取证所取得的证据，应当以调查取证请求国，也就是我国法律准据为主，证据所在地国法律准据为辅。简言之，这类证据的“三性”判断，应当同国内取得证据的可采性判断采取基本相同的标准。⑫王青、李建明：《国际侦查合作背景下的境外取证与证据的可采性》，载 《江苏社会科学》2017年第4期。

2.改进法律文书制作和送达规定。应统一司法文书域外送达的法律术语表达，细化和明确缺席审判程序各个环节的文书格式、送达内容、具体期限、操作程序和工作标准，解决好文书翻译和与国际公约相衔接的问题，提高获得域外司法协助的可能性。具体包括在以下方面：

（1）统一送达文书的内容。明确送达文书的内容应当包括监察机关、检察机关对被告人进行调查活动，以及开展诉讼活动中所涉及到的权利事项，充分保障被告人的知情权。

（2）精简域外文书送达的国内环节。由于域外送达距离较远、送达程序较为复杂，为了保证文书送达的效率，可以精简域外文书送达的国内环节，着重提高文书审查质量。可考虑设计和畅通审批路径，采取地市一级检察机关发起、省级检察机关把关、最高人民检察院审批并对接国家有关机关的工作模式，明确程序流程和权限，推进域外送达工作向规范化、制度化方向发展。

（3）增加缺席审判公告送达的送达方式。为有效解决 “送达不能”的问题，对符合缺席审判条件的职务犯罪案件，在无法得知境外被告人确切住址，或者知晓却无法得到所在国支持的情况下，可以考虑采取公告送达的方式。但基于联合国保护人权、维护公民基本自由权和坚持刑事诉讼最低保障标准的要求，应规定公告送达具有穷尽性，即只有在无法用其他方式送达的情况下，才适用公告送达。同时应当明确公告送达方式的具体规则，对公告送达的条件、内容、方式、期限、知悉标准等内容作出明确规定和严格限制。⑬甄贞、杨静：《缺席审判程序解读、适用预期及完善建议》，载 《法学杂志》2019年第4期。例如，公告送达的方式可包括法院指定报刊刊登、法院官方网站发布、在被告人可能住所地或工作地或经常居住地张贴公告或告示等，以最大限度地保障涉案被告人的知情权。

（三）出台缺席审判配套文件做好制度衔接

1.加强国际条约和国内法律制度的衔接。例如，在前述李某某一案中，中美关于刑事司法协助的协定关于送达的规定与我国 《刑事诉讼法》第二百九十二条存在一定矛盾，暴露出法律衔接不畅造成的域外送达障碍。因此，应当充分考虑司法协助的需要，完善相关规则，加强国际条约和国内法律制度的衔接，利用条约的规定打击职务犯罪。

2.增强缺席审判制度的实践可操作性。目前我国缺席审判制度的法律规定总体来看较为宏观，在可操作性方面有很大的改善空间，因此可以通过细化规则、积累实务经验，再上升为法律的路径进行发展。例如，对公告送达的送达方式可以先行探索实践，在若干省份先行试点，循序渐进，待时机成熟后再完善相关法律规则。

3.加强对新情况、新问题的研究。随着反腐败工作的不断发展变化，出现了许多新情况、新问题，需要细化各项具体制度和各环节的规则。例如，对于音讯全无的外逃人员，除非有确切证据证明还在世，一般不适用缺席审判程序；对于没有涉案财产，也没有回国投案意愿的外逃人员，一般也不宜启动缺席审判程序；对外逃人员已入他国国籍，有大量财产，且不接受劝返的，应当重点突破，果断启动缺席审判程序。对上述人员要结合个案情形区别对待，具体问题具体分析，灵活选择工作方式，依法适用缺席审判程序。

（四）转化理论成果改进实践操作

从中国知网已发表文献来看，早在2003年就有关于刑事缺席审判制度的研究成果，如何将成熟的理论研究成果转化为实务中的做法，需要理论界和实务界共同努力。目前可以采取的做法有：

1.转化拟制送达研究成果。为保障当事人的知情权，法院应当充分运用各种送达方式，以实际送达被告人为目的，但如果被告人故意拒收，则可以采取拟制送达。例如，在穷尽其它送达方式仍未能送达的情况下，送达机关可以采用公告送达的方式来送达，公告送达其实就是一种拟制送达。借鉴和转化这一理论成果，采用合理标准证明被告人知晓审判的存在，形成一个保障当事人程序权利的外观，增强缺席审判程序的合法性和权威性。

2.转化权利保障研究成果。理论界普遍认为，缺席审判的正当性基础，在于尊重当事人的处分权，即在充分保障程序性权利的基础上，将当事人不到庭评价为放弃权利。这就要求充分保障被告人的参与权，在缺席审判中就表现为保障被告人间接参与庭审的权利。所谓间接参与，是指在当事人不出庭的情况下，由代表当事人利益的人参与相关程序。在这一前提下，当事人自愿放弃参与机会且有人代其行使权利，参与目的可视为得到了满足。⑭⑭ ［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第13-17页。因此，可以将理论研究成果进一步转化，沿着保障被告人参与权的路径，借鉴学界通说观点，并在实践中不断加以探索和转化。

结语

建立职务犯罪缺席审判制度，顺应了我国反腐高压态势，完善了对腐败分子追逃追赃制度，提升了司法效率和司法公信力，也是与联合国反腐败的立法规定相衔接的需要。从制度设计层面而言，我国缺席审判的某些规定过于原则和粗疏，应有选择性的借鉴国外经验，对其予以细化和完善；就法学理论研究而言，应重点回应缺席审判正当性不足的质疑；就司法实践而言，应重视涉外工作中存在的问题，既加强打击腐败犯罪的力度，又充分保障被告人的诉讼权利，加强与国际社会的合作，从而促进国际司法协助工作的开展。通过采取一系列举措，以期不断完善缺席审判的制度规定，充分发挥职务犯罪缺席审判制度在打击腐败犯罪、提升司法公信力上的重要作用。