新解释下行政协议司法审查的研究转向

吴明熠

内容提要：行政协议传统研究的宏观脉络基本遵循了 “识别行政协议—审查模式选择—司法审查的问题与完善”的逻辑思路。随着行政协议解释的出台，相关理论研究产生了精细化的发展趋势，主要聚焦于司法审查程序中存在的有关受案范围、法律适用、审查标准、强制执行及诉讼时效等方面的问题并面向不同角度的研究议题，但在相关研究中仍缺乏两个部门法研究之间的对话交流，显现出单一部门法的本位思维。因此，在未来的行政协议司法审查研究中，应由行政行为理论本位转向行政协议关系理论，并由单一部门法本位转向两大部门法的融合。

抉微钩沉，契约的观念及实践在社会发展的各个阶段领域均有或隐或显的呈现，契约的运用使公众有序参与行政、人人皆享治权在技术上成为可能，实现了治理方式的刚柔并济。在我国的行政实务中，行政协议的初现始于1978年农村开始实行家庭联产承包责任制，1985年国家将粮食的采购也改为以合同的方式订购，①1985年1月中共中央国务院 《关于进一步活跃农村经济的十项政策》规定：“粮食、棉花取消统购，改为合同定购”。1988年行政协议被进一步引入工业领域，②参见1988年2月国务院发布的 《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》及其同年5月发布的 《全民所有制小型工业租赁经营暂行条例》。直至1990年国家对土地的管理也产生了由划拨变更为协议管理的质变，③1990年5月国务院出台 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，将国家对土地的行政划拨管理方式转变为协议性的管理方式。据此，订立行政协议的行为方式愈发得到重视，④在国务院正式文件中，行政协议一度被列为与行政规划、行政指导、行政许可等行为相并列的行为。其形式也径直体现在某些地方行政程序立法中。⑤如 《湖南省行政程序规定》第九十三条规定：“本规定所称行政合同，是指行政机关为了实现行政管理目的，与公民、法人或者其他组织之间，经双方意思表示一致所达成的协议。”

就行政协议司法审查的模式来看，理论研究选择的方案大致可归纳为以下三种：一是私法模式，即利用私法原理和规范对行政协议中的法律关系加以审查；二是公法模式，即通过公法规则审查行政协议关系；三是混合模式，即对行政协议中的公私要素加以区分，并综合运用公法规范和私法规则分别对两种要素加以审查。在司法实践中，1999年4月通过的 《行政复议法》首次将行政机关与相对人的农业承包合同纠纷纳入行政复议的受案范围。⑥《中华人民共和国行政复议法》第六条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：……（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；……”。1999年11参见2015年最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条至第十六条规定。月最高人民法院的行诉法司法解释对行政行为的内涵与外延则事实采取了广义的解释，将双方行为纳入了其范畴。⑦如最高人民法院 《关于执行 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条规定：“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼”。使行政协议纠纷被纳入行政诉讼受案范围成为可能。2004年1月，行政合同履行纠纷被正式明确为行政案由的类型，在最高人民法院规范性文件中被提及。⑧最高人民法院 《关于规范行政案件案由的通知》明确指出 “诉XX（行政主体）不履行行政合同义务”构成行政不作为案件案由。然而，在2011年2月新修改的 《民事案件案由规定》中，最高人民法院又将行政法学界普遍认为应通过行政诉讼渠道解决的几类合同纠纷事项归入民事诉讼范畴。⑨主要包括建设用地使用权合同纠纷、房屋拆迁安置补偿合同纠纷、土地承包经营权纠纷、农村土地承包合同纠纷、特许经营合同纠纷、公务员聘用合同争议、公共建设工程合同纠纷、公共服务合同纠纷等。可见，司法实践对于行政协议的性质及其司法解纷机制仍存有分歧。直至2015年新 《行政诉讼法》明确了行政协议纠纷适用行政诉讼的纠纷解决途径，并初步概括了行政协议的类型，⑩《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…… （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”。第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”同年最高人民法院出台的 《适用解释》明确了行政协议的概念，并进一步细化规定了起诉期限、管辖法院和诉讼费用、审查法律依据及案件判决方式等行政协议纠纷的诉讼程序，⑪参见2015年最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条至第十六条规定。2018年新 《适用解释》的出台进一步将请求解决行政协议争议纳入行政诉讼的诉讼请求类型中，⑫最高人民法院 《关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十八条规定：“行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：…… （六）请求解决行政协议争议；……”。才使得有关行政协议司法解纷途径的争论得到稍稍平息。2019年12月，最高人民法院 《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称 《行政协议解释》），对行政协议的定义和范围、诉讼主体资格、诉讼种类、举证责任、审查标准、裁判方式、协议效力、协议的判决与执行等方面均加以了明确，为行政协议的司法审查指明了大致方向，但理论研究中的争议仍未完全终止。

一、行政协议司法审查研究的宏观脉络

随着学界对行政协议司法审查的研究共识逐步增多，我国行政协议理论也得到了日益发展完善，但由于缺乏全局性研究视野，行政协议的司法审查问题仍存有各种理论纷争。因此，有必要对我国历来行政协议的司法审查研究在宏观层面进行系统地梳理，以从宏观上把握行政协议研究过程的大致思想脉络。经由对行政协议理论框架的持续性研究，在行政协议的司法审查方面已形成了多维度的宏观研究领域，主要可归纳为以下研究范式：

（一）行政协议的司法认定研究

1.行政协议的司法识别标准研究

理论研究的观点大致可作 “核心单标准说”“双标准说”“三标准说”以及 “综合说”的区分。“单标准说”又可细分为：（1）以是否具有行政法上权利义务内容为标准的 “法律关系说”；⑬认为行政协议的实质标准即行政法律关系的确定，从本质上说明了行政协议的基本内涵以及行政法将此纳入调整范围的根本依据，因此应以 “行政法上的权利义务”为识别核心。参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第27-30页；韩宁：《行政协议判断标准之重构——以 “行政法上权利义务”为核心》，载 《华东政法大学学报》2017年第1期。（2）以行政法律关系中的公权力因素为标准的 “公权力说”；⑭认为行政协议判断的关键之处在于行政权，并且提出了行政协议的具体审查要点：行政法律法规授权、行政优益权、不可归因于私权利、行政法律效果。参见于立深：《行政协议司法判断的核心标准：公权力的作用》，载 《行政法学研究》2017年第2期；韩炜：《司法视野下行政协议的识别》，http://www.sohu.com/a/166112827_655070，2020年3月31日访问。（3）以合同一方当事人是否为行政主体为标准的 “主体说”；⑮参见陈无风：《行政协议诉讼：现状与展望》载 《清华法学》2015年第4期。（4）以合同目的是否为公共利益或实现行政管理目为标准的 “目的说”。⑯参见姜明安：《软法在推进国家治理现代化中的作用》，载 《求是学刊》2014年第5期。“双标准说”即在 “单标准”的基础上认为行政协议的识别应同时满足两类标准，包括 “目的说+主体说”⑰认为行政协议本质上属于行政相对人与行政主体之间，抑或行政主体之间，基于某类行政管理目标的实现所签订的对合同双方义务与权利进行确定的一种协议。参见宋梁风：《关于行政合同若干问题的探讨》，载 《行政法学研究》1994年第1期。“主体说+法律关系说”⑱参见刘莘：《行政合同刍议》，载 《中国法学》1995年第5期。“目的说+法律关系说”。⑲参见高沛沛：《敲开行政协议案件的审理大门——行政协议案件的受案范围和原告主体资格探究》，载 《山东审判》2017年第1期。“三标准说”认为识别行政协议需要同时满足三个标准，认为行政协议认定的基本标准：一是协议的一方当事人是行政主体；二是协议目的在于实现行政管理和公共利益的目的；三是协议超越了私法规范。⑳参见王名杨：《法国行政法》，中国政法大学出版社1998年版，第185-190页。也有观点认为第三项标准应为行政主体在合同权利义务配置上享有行政优益权。㉑参见应松年：《行政合同不容忽视》,载 《法制日报》1997年6月9日第1版；满先进：《论我国行政合同司法救济制度的不足及完善》，载 《西华大学学报 （哲学社会科学版）》2015年第6期；郭修江：《行政协议案件审理规则——对 〈行政诉讼法〉及其适用解释关于行政协议案件规定的理解》，载 《法律适用》2016年第12期。“综合说”即认为识别行政协议需要多重标准。认为行政协议应该具备以下因素：一是协议的一方当事人必然是行政主体；二是关于行政法上权利义务关系内容的约定；三是以实现行政管理和公共利益为目的；四是对私法规范的超越。㉒参见邢鸿飞：《行政契约与权力理性》，载 《江苏社会科学》2014年第5期；也有观点认为第四项标准应为行政主体在合同权利义务配置上享有行政优益权。㉓参见高俊杰：《新 〈行政诉讼法〉下的行政合同诉讼》，载 《财经法学》2016年第2期；此外，叶必丰教授通过154个案例，提出了识别行政协议的七个标准。㉔主要包括主体特定性、主体地位不平等、以行政职责为前提、行政主体具有优益权、以行政目标为目的、适用行政法规范、具有行政法上的权利与义务。参见叶必丰：《行政合同的司法探索及其态度》，载 《法学评论》2014年第1期。最高人民法院杨科雄法官则进一步提炼了五大要素。㉕主要包括目的、主体、内容、意思、职责。参见杨科雄：《试论行政协议的识别标准》，载 《中国法律评论》2017年第1期。

2.行政协议的性质特征研究

理论观点的阐释主要围绕着行政协议同时存在的行政性和契约性，认为行政协议的基本特性有二：行政性和契约性，行政性和契约性的良性互动是行政协议的生命意义之所在。㉖其行政性体现在：履行公务是行政协议的目的，行政协议缔结的基础在于行政职权，行政职权在行政协议履行中起着主导作用等方面；契约性体现在：在合意的基础上，行政协议完成协议双方法律关系设置，同时，必需由双方当事人协商一致形成此类协议的内容，行政协议当事人均同等的受行政协议的约束等方面。参见安玉磊、王志峰：《行政合同性质及类型初探》，载 《盐城工学院学报 （社会科学版）》2004年第3期；刘飞龙：《行政合同法律救济制度研究——以完善行政诉讼机制为视角》，西南政法大学2013年硕士论文。针对协议性质的具体表现，有观点认为行政性是形式特征，契约性是实质属性。即对行政协议的存在持倾向否定的态度，认为行政协议主要体现的是民事合同的属性兼具公法行为，其契约性更为凸显，实质上属于具有特殊性的民事合同。㉗参见梁慧星：《民法学说判例与立法研究 （二）》，国家行政学院出版社1999年版，第191页；崔建远：《行政合同之我见》，载 《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期；董运弟：《论政府采购合同的性质及司法审查》，载 《法学杂志》2007年第4期。但也有观点认为契约性是形式特征，行政性是实质属性。认为行政协议的本质属性在于行政性,契约性只是其形式特征，就其性质而言，行政协议是通过合同形式体现出来的行政主体为实现行政目标而依法采取的行政行为。㉘如胡建淼、应松年教授分别在复旦大学出版社、经济科学出版社出版的 《行政法学》的大纲设计中，将 “行政合同”纳入“具体行政行为”一章中。行政行为本质上属于一种法律行为，这种法律行为主要是由具备了某种行政权能的个人或组织通过行政权来以行政相对人为目标形成的。参见杨小君：《论行政合同的特征、法律性质》，载 《行政法学研究》1998年第2期；余凌云：《论行政契约的救济制度》，载 《法学研究》1998年第2期。

3.行政协议类型范围的研究

主要包括肯定式列举和否定式列举两种研究范式。前者立足于对行政协议的类型范围的正面归纳，主要对其适用的领域和行政类型作出分析。㉙有观点认为我国行政管理活动中，行政协议可以适用于经济管理、社会管理、公共服务、内部行政管理等领域。参见施建辉、步兵：《政府合同研究》，人民出版社2008年版，第32页。也有研究认为行政合同不仅适用于给付行政，干预行政也可以适当适用。参见王克稳：《政府合同研究》，苏州大学出版社2007年版，第25页。后者则仅对行政协议类型范围的限制因素进行归纳。我国行政协议的适用范围广泛，但是需要适当限制，有研究对此从适用范围的形式标准和实质标准展开论述，有的研究则归纳了主体、程序、实质三大方面限制要素，也有观点认为行政协议的适用以不同行政目标的实现进行选择即可，而无需法律授权。㉚参见刘晓霞：《我国行政合同的适用范围及相关问题探析》，载 《甘肃政法学院学报》2002年第4期；陈海萍：《行政合同适用范围论略》，载 《上海大学学报 （社会科学版）》2004年第6期；江娟：《论行政合同的范围——从行政合同概念角度分析》，载 《科教文汇 （上半月）》2006年第11期；李霞：《行政合同研究：以公私合作为背景》，社会文献出版社2015年版，第42页。

（二）行政协议的司法审查模式研究

理论研究范式主要包括：1.行政诉讼的模式选择研究。认为行政协议纠纷本质上属于行政纠纷，体现的内容是行政法上的权利义务，应寻求行政诉讼救济。㉛参见吕晓明：《我国行政合同的司法救济》，载 《行政论坛》2006年第1期；王寨华：《论我国现行行政合同司法救济制度》，载 《南京财经大学学报》2006年第6期。2.民事诉讼的模式选择研究。认为行政协议性质表现为行政性与合同性、公法性与私法性的结合，对行政协议的司法审查应考虑在行政法之外建立民事救济制度。㉜参见陆平辉、郭宏杨：《论行政合同的法律适用》，载 《汕头大学学报 （人文社会科学版）》2007年第2期；潘爱国：《论行政合同之功能与救济》，载 《行政与法》2014年第10期。3.司法审查类型化的研究。认为应区分不同属性引发的纠纷，由行政属性引发的应从公法的角度去评价，对契约属性引发的需从私法的角度去审查。㉝参见余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第38-39页；王旭军：《行政合同司法审查》，法律出版社2013年版，第105页；郑秀丽：《行政合同过程研究》，法律出版社2016年版，第170-184页。

（三）行政协议司法救济制度完善研究

主要聚焦于行政协议司法救济制度的不足，以现行法框架下行政协议司法救济的缺陷作为研究对象。倾向于对行政协议司法审查的识别标准、受案范围、审查内容及模式、调解机制、举证责任分配、裁决形式等具体方面存在的问题展开剖析。㉞有观点认为行政协议司法审查中涉及到的举证责任分配、审查模式、性质界定和识别标准比较模糊。参见前引㉑，满先进文。也有观点认为，其不健全之处主要包括：一、行政合同诉讼受案范围不全面；二、审理内容不合理：1.行政主体没有提起诉讼和提出反诉的权利，2.对行政相对人审查过少；3.在行政合同诉讼中调解机制不完善；三、审理原则不统一；四、裁决形式不健全。参见王丹：《我国行政合同诉讼问题研究》，辽宁大学2015年硕士论文。还有观点认为其缺陷主要体现在受案范围模糊、混乱的诉讼模式、不合理的责任分配、调解机制不完善等方面。参见王寨华：《行政合同法律救济及对优益权的法律规制》，载 《南京财经大学学报》2014年5期；王阳：《行政合同的法律救济研究》，新疆大学2015年硕士论文；孙燕：《行政合同司法救济研究》，山西财经大学2017年硕士论文。制度完善的主要面向包括：识别标准的统一、审查机制和范围的转变、举证责任的合理分配、调解机制的适用内容、受案行政协议类型范围的拓宽、裁判形式的明确等多个方面。㉟参见前引㉑，满先进文；前引㉞，王丹文；前引㉞，王阳文。

基于宏观视角，总结我国有关行政协议的司法审查研究，可以看出总体的研究脉络基本遵循了“识别行政协议—审查模式选择—司法审查的问题与完善”的逻辑思路，在行政协议的司法认定上，国内学者虽进行了广泛的理论研究，为后续的理论研究提供了参考，但均未能形成权威的理论支点，达成概括性的共识；虽从不同侧面解释了行政协议的应有特征，但对行政协议双重属性的认识仍浮于表面，难以服务于实践。此外，对行政协议性质的研究仍未能跳出行政行为理论的羁绊，行政行为理论已成为行政协议理论发展的主要瓶颈。诚如张树义教授所指出的，国内对行政协议的说明和研究，多采取从既定的理论框架出发来分析实际存在的行政协议。㊱参见张树义：《行政合同》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。

针对行政协议司法救济制度的不足及完善，相关研究虽已大致总结出了行政合同的司法救济存在救济模式模糊、受案范围不全面、审理内容与举证责任分配不合理、审查原则与方式不明确、裁决形式不健全、调解机制缺失等方面的缺陷，且在制度完善层面作了针对性的论述，但相关完善建议过于宏观，缺乏切实可行的操作性，或对相关建议的表述过于简单笼统，缺乏充分的理论支撑论证，或未立足我国国情而急于归纳总结国际社会的已有成果，㊲主要包括德国、法国、日本以及我国台湾地区。未考虑实际的成本与效益，与实践需要的发展趋势不相适应。例如双向性诉讼结构的完善构建虽具有平衡双方的彻底性，但与现行行政诉讼模式之间存在的差异，势必导致要对现行行政诉讼的模式框架作出较大程度的变动，重新建构行政诉讼理论体系对新诉讼结构下的模式和规则加以阐释，这是一个复杂的立法重塑过程，就现阶段而言并非短期能促成。

值得肯定的是，随着理论研究的推进，对行政协议司法审查的研究业已呈现出精细化的研究趋势，例如在相关司法审查模式的研究中已出现类型化的研究范式，对不同属性引发的纠纷加以区分，进而在此基础上再确定最适合司法实践需要的理论与规则进行审查。在司法救济制度的完善研究中，归纳行政协议诉讼方面、合同法方面、行政法方面的审理原则也被有意识地提出。对此，《行政协议解释》的规定也反映出对类型化研究的青睐，例如在有关举证责任的分配中即明确了在不同诉讼类型中当事人的举证责任。㊳即根据当事人的不同诉求，结合行政机关在行政协议中的地位，区别情况规定了举证责任。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十条规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”同时，在审查标准上也进一步区分了合法性与合约性的审查原则，即对被诉行政行为以及政府违约行为分别适用合法性审查与合约性审查。㊴《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十七条规定：“原告请求解除行政协议，人民法院认为符合约定或者法定解除情形且不损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的，可以判决解除该协议。”类型化的研究超越了行政法学与民法学对行政协议研究的传统立场分歧，在承认行政协议兼具行政性与契约性的共识基础上通过精细分类具体问题具体分析，避免相关研究的片面专断，也一定程度上弥补了先前行政协议司法审查在行政协议识别、㊵《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”根据这一规定，行政协议包括四个要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。通过对行政协议内涵的规定，明确行政协议与民事合同之间的区别。类型范围、裁判方式及各裁判之间的关系、㊶参见 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二至第十七条、第十九条、第二十二条规定。调解机制㊷《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十三条规定：“人民法院审理行政协议案件，可以依法进行调解。人民法院进行调解时，应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。”等方面的空缺，有效平息了宏观理论研究中的论争。但与此同时，在 《行政协议解释》出台的背景下，精细化研究的发展趋势也使行政协议司法审查的理论研究产生了新的议题，同时对于宏观研究细节内容中尚存的理论争议仍需有进一步的研究甄别。

二、精细化研究趋势下的研究议题

（一）行政协议纠纷的受案范围

《行政协议解释》第二条对可诉行政协议类型的列举性规定，在保留 《行政诉讼法》第十二条明确规定的两种协议类型的基础上，㊸包括政府特许经营协议及土地与房屋等征收征用补偿协议。进一步拓展增加了几类行政协议纳入受案范围。㊹包括矿业权等国有自然资源使用权出让协议、政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议、政府与社会资本合作协议及其他行政协议。显然，经由《行政协议解释》对行政协议类型的增加列举，已客观促使行政协议受案范围的拓宽，但对于其受案范围 “是否可涵盖了所有行政协议类型”的议题，也有观点持否定性态度。㊺有观点认为，“其他行政协议”作为兜底性条款，并不能认为所有行政协议类型均属行政诉讼受案范围。参见秦伟：《行政诉讼中行政协议案件的受案范围及审判规则》，重庆法院网：http://cqfy.chinacourt.gov.cn/,2020年2月25日访问。然而，根据 《行政协议解释》第一条关于行政协议的界定，行政协议并非局限于第二条规定的几类，其逻辑在于由概括规定到特别指出再回到概括，从而达到拓宽其受案范围的效果，从这个角度上看，受案范围应及于所有行政协议类型。同时根据 《行政协议解释》第九条的规定，㊻《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第九条规定：“在行政协议案件中，行政诉讼法第四十九条第三项规定的 “有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销行政机关变更、解除行政协议的行政行为，或者确认该行政行为违法；（二）请求判决行政机关依法履行或者按照行政协议约定履行义务；（三）请求判决确认行政协议的效力；（四）请求判决行政机关依法或者按照约定订立行政协议；（五）请求判决撤销、解除行政协议；（六）请求判决行政机关赔偿或者补偿；（七）其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。”可诉的行政协议纠纷情形也并不拘泥于《行政诉讼法》文本所规定的四种情形。㊼即除了 “不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议”四种情形外，还包括行政相对人其他有关行政协议的订立、履行、变更、终止等诉讼请求。

基于 《行政协议解释》的规定，理论研究中关于受案范围的研究议题也产生了新的转向，主要包括以下两类研究范式：

1.行政协议排除性容许范围的研究范式。即在确立开放容许性范围的同时明确规定除外情形，通过反向排除的方式确定行政协议的容许性范围。对此，《行政协议解释》第三条已明确将两类协议排除在受案范围之外，㊽包括行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议以及行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。但除了明确规定的法定除外情形之外，有研究认为还应归纳出某些性质除外的情形，即具有强公共性的纯公共物品提供领域便只能由政府供给，本质上不得缔结行政协议进而纳入受案范围。㊾参见冯莉：《论我国行政协议的容许性范围》，载 《行政法学研究》2020年第1期。也有研究对应排除的协议类型进行了不完全的列举，认为除了排除 《行政协议解释》中规定的两类内部行政协议外，还应排除在行政协议受案范围之外的协议类型主要包括具有抽象性的战略协议、法律规定属于终局裁决的涉及行政协议的行政争议、关于国防、外交的协议。㊿参见黄学贤：《行政协议司法审查的理论研究与实践发展》，载 《上海政法学院学报 （法治论丛）》2018年第5期。

2.行政协议外延类型的研究范式。基于 《行政协议解释》关于 “其他行政协议”的规定，对某些协议类型的性质是否属于行政协议作出辨析，实践中主要聚焦于政府采购合同性质的讨论。根据《政府采购法》第四十三条《政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”的规定，政府采购合同应纳入民事合同的范畴，并适用民事合同纠纷的解决途径，但有研究认为 《政府采购法》中的很多规定超出了 《合同法》的规定范畴，且关于政府采购的预算编制、采购方式与程序、采购备案等方面的规定，都明显区别于民事合同，因此应当纳入行政协议及其救济的范围。参见肖北庚：《论政府采购合同的法律性质》，载 《当代法学》2005年第4期。也有研究分析了招标投标活动，特别是竞争机制的作用，明确政府采购本质上是两个独立的合同行为所构成，将政府采购合同定性为 “双合同属性”。参见赵飞龙：《论政府采购的法律性质》，载 《行政法学研究》2016年第6期。

（二）行政协议司法审查的法律适用

行政协议司法审查的法律适用原则，经由 《行政协议解释》第二十七条的规定，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”被正式明确为“优先适用行政法律规范，参照适用民事法律规范”，即程序上优先适用行政诉讼法，实体上优先适用行政法规范。对此，在厘清行政与民事法律适用的位次问题之后，有关司法审查的法律适用则将聚焦于两类主要问题的讨论：

1.法律适用的具体情形研究。有研究认为，对于行政和民事规范的适用应针对其适用的具体情形加以表述，而不能简单以主辅区分。例如在行政协议的职责、程序要素方面，应适用行政法律规范，在意思要素方面，应适用民事法律规范，在内容要素方面，应综合适用行政和民事法律规范，当协议义务是法定义务时，则优先适用行政法律规范，当协议义务是契约义务的，应参照适用民事法律规范或协议约定条款。参见江必新、邵长茂：《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释辅导读本》，中国法制出版社2015年版，第105-106页。徐肖东：《行政协议相对人不履行义务的裁判规则——兼评 （2015）苏行终字第00282号行政判决书》，载 《上海政法学院学报 （法治论丛）》2016年第6期。当然，还有研究认为，行政协议本质不应当具有民事性，在法律适用中基本不存在参照适用民事法律规范的空间。参见王学辉：《对传统行政协议理论的批判》，61课堂网：http://www.61ketang.com/fanwen/xingzheng/217916.html,2020年7月4日访问。

2.规范性文件的适用研究。即解答规范性文件能否被适用作为判断行政协议合法性依据的问题，其实质涉及到行政协议本身的效力问题。《行政协议解释》虽从形式上解决了行政协议司法审查的法律适用问题，但行政协议必须面对的合法性审查的标准问题实质上仍未得到完全解决。有研究认为，根据 《行政协议解释》第十二条的规定，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”判断行政协议效力的依据可参照 《合同法》关于“法律和行政法规的强制性规定”的规定限定在较高层级，但从行政诉讼法的立法目的出发，若其他规范性文件利于保障行政相对方合法权益的则不应被完全排除适用。参见李晨：《PPP模式中行政合同的司法审查》，360个人图书馆网：http://www.360doc.com/content/19/1106/22/41730235_871553705.shtml,2020年7月4日访问。此外，也有观点认为，机械地限定于法律、行政法规，是形式主义法治观念的产物，订立行政协议的目的本身在于实现行政管理目的，不得以规范性文件仅体现了较低的效力层级，而视为否认其具有约束行政主体作用的理由，因此行政主体的行政协议行为不得违反各层级规范中的强制性规范，除非规范性文件本身存在合法性问题。参见江必新：《行政协议的司法审查》，载 《人民司法·应用》2016年第34期。

（三）行政协议的合法性审查标准

《行政协议解释》的出台正式确立了多元的行政协议司法审查标准，即对被诉行政行为以及政府违约行为分别适用合法性审查与合约性审查，但因行政协议固有的双重属性，在确定其合法性审查标准上，还涉及行政协议的容许性原则与传统行政行为的依法行政原则的协调问题。传统依法行政原则的核心旨在强调 “法无授权不可为”，行政协议的容许性原则由 “法无禁止皆自由”的私法法治原则衍生而来，即行政主体对行政协议方式的采用只要不触及法的禁止性边界则即可被允许。在行政协议法定性与容许性原则的冲突协调问题上，学界研究目前存在以下不同的思路界分：

1.立足定性确定合法性标准。即从为行政协议定性的角度出发，通过在行政行为、民事合同的概念范畴中以 “归纳特征”实现对行政协议的识别，将行政协议分别定性为 “具有行政因素的民事合同”即对行政协议的存在持倾向否定的态度，认为行政协议主要体现的是民事合同的属性兼具公法行为，其契约性更为凸显，实质上属于具有特殊性的民事合同。参见前引㉗，梁慧星书，第191页；前引㉗，崔建远文；前引㉗，董运弟文。及 “以契约形式体现的非强制性行政行为或双方行政行为”，即认为行政协议的实质特征在于行政性，契约性仅作为其非强制性、双方性的形式特征，其活动本质应属行政行为，双方体现的是行政法律关系。参见前引㉘，杨小君文；黄玕：《行政合同的性质》，载 《行政与法》1995年第5期；前引㉘，余凌云文，第131页；崔卓兰、孙红梅：《非强制行政行为初探》，载 《行政与法》1998年第3期；黄学贤、周春华：《评述行政合同的法律属性》，载 《新疆警官高等专科学校学报》2008年第1期。亦或如胡建淼、应松年等教授在学理范畴的编排上，将行政协议置于 “行政行为”的框架中加以阐释。并立足于 “协议性质——合法性审查标准”的逻辑，以其对应的行政法定性或契约容许性确定行政协议的合法性标准。

2.立足比较研究明确容许标准。主要以其他国家或地区对行政契约容许适用标准的研究为参照，通过比较研究的方式总结我国行政协议容许性标准的应然面向。即基于德国及我国台湾地区对行政契约适用均采取反向排除方式的相关范例考察，例如，德国1976年颁行的 《联邦行政程序法》规定，公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限，行政机关尤其可以公法合同代替拟向相对人作出的行政行为。我国台湾地区1999年发布的所谓 “行政程序法”第一百三十五条规定，公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之，但依其性质或法规规定不得缔约者，不在此限。并结合当前公共行政的发展背景及趋势，当前，服务行政、给付行政发展的时代背景已日益凸显，以契约形式实现行政管理目标已成为世界多个国家行政管理的趋势。认为我国容许适用行政协议的合法性界限应以 “不违反法律禁止性规定为原则”。例如应松年主持起草的 《行政程序法 （试拟稿）》（2004年11月）第一百六十二条规定，为履行行政职责，行政机关可以与其他行政机关或公民、法人和其他组织签订行政合同，但法律、法规禁止签订行政合同或者因拟建立的行政法律关系的性质不适宜订立行政合同的除外。相关论述还可参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法 （第3版）》，北京大学出版社2012年版，第287-288页。

（四）行政协议的强制执行

在现行行政诉讼的单向诉讼模式下，为满足相对人未按照约定履行义务情形下行政机关的救济，在申请法院强制执行上，《行政协议解释》第二十四条的规定区分了两种不同情形下行政机关的路径选择，即以履行协议决定或处理决定作为行政机关的执行依据，向人民法院提出申请。然而，在该项规定的背景下，学界关于行政机关能否就行政协议内容向法院申请强制执行的问题，也产生了不同的质疑性研究。

有研究认为，行政协议具有不同于一般行政行为的行政性与契约性，在行政机关就行政协议内容申请法院强制执行时，法院不能忽视行政协议作为契约的法律效力，其执行力应经由诉讼程序获得，法院不得绕过诉讼而直接受理强制执行申请。例如在政府采购合同中，采购人只能先行提起民事诉讼，并在供应商不履行判决或者裁定的情况下，依据 《民事诉讼法》的规定申请人民法院执行。参见周雷：《行政协议强制执行的容许性与路径选择》，载 《人民司法·应用》2017年第6期。还有研究观点认为，由于传统行政行为的范畴应表述为经由行政机关 “作出”的行为，行政协议则主要由合意形成，难以归入其中，因而行政行为的效力理论不及于其，以协议本身作为执行依据不符合行政法治理念，且依法成立的民事合同也不具备强制执行力，行政协议的强制执行亦无普遍的契约法理基础，应采取约定自愿执行模式作为破局尝试。参见于立深：《行政契约履行争议适用 〈行政诉讼法〉第97条之探讨》，载 《中国法学》2019年第4期。

（五）行政协议的诉讼时效

区别于一般行政行为 “六个月”的诉讼时效规定，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《行政协议解释》第二十五条明确规定了四种情形下行政协议的起诉期限。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。”即除了对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的参照适用民事法律规定外，对行政机关变更、解除协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限适用行政诉讼法及其司法解释的规定。这一规定与2015年最高人民法院出台的 《适用解释》第十二条中的规定并无实质区别，对此，理论研究中关于该四种明确列举类型之外的其他行政协议纠纷情形的诉讼时效争议尚未得到友善解决。具体而言，在行政相对人认为行政协议的订立存在重大误解，请求变更协议内容，或协议的签订系出于受胁迫或欺诈，而请求解除行政协议等情形下，对诉讼时效的确定，是适用行政诉讼的相关规定，还是参照民事法律的相关规定，仍有待进一步明确。此外，对于协议已经履行完毕而提起行政诉讼的情形，有观点认为，根据 《行政协议解释》第二十七条的规定，由于行政诉讼法未作出明确说明，应参照适用民事法律相关规定，适用 《合同法》的规定确定诉讼时效。而还有观点认为，依照 《行政协议解释》第二十五条的规定，参照适用民事诉讼时效规定的情形仅涵盖协议未完全履行的情形，就内容已履行完毕的行政协议提起诉讼不属于其范畴，因而应当适用行政诉讼及其解释的相关规定更为妥当。参见王力：《行政协议争议司法审查的实证与反思》，360个人图书馆网：http://www.360doc.com/content/16/0724/11/16286_57798097,2020年2月22日访问。

三、行政协议司法审查研究的应然转向

经过上述梳理可见，在行政协议司法审查的主要环节方面仍存在诸多研究空间和理论争议，且在 《行政协议解释》出台后引出了新的研究议题。事实上，对于行政协议的司法审查，除了前述探讨的几类问题外，理论实践中尚有一些问题亟需解答，例如在行政协议纠纷化解被明确适用调解制度后，仅明确了几项调解原则，行政机关能在何种程度内介入调解，在什么范围内进行调解仍需通过完善相关理论、细化行政协议司法审查规则加以明确。

总体而言，行政协议司法审查的研究面向始终围绕着两个基本问题：一是司法审查程序中存在的有关受案范围、法律适用等方面的问题；二是在利益衡量下行政协议案件的审理原则及标准问题。而当前对于行政协议司法审查研究的主要局限也表现在两个方面：（1）从宏观研究视角看，对行政协议的研究仍没能跳出行政行为理论的羁绊；（2）从新议题的研究来看，对行政协议的研究仍欠缺与民法学界的交流，例如在行政协议外延类型的相关研究中，对于政府采购合同的定性，两个部门法学界的研究仍停留在各抒己见，而缺乏实质性的对话交流。此外，随着最高人民法院 《关于规范行政案件案由的通知》及 《民事案件案由规定》的出台，关于土地使用权出让合同纠纷的定位也呈现了完全不同的解释，从相关数据来看，截止2019年5月，在 “中国裁判文书网”上以 “案件名称：出让合同”进行检索，经过筛选，显示民事与行政案由裁判案件共计4766件，其中民事案由4700件，行政案由66件。参见陈鑫范、吴明熠：《土地使用权出让合同的混合属性解析及其司法救济适用——基于双阶理论的思考与修正》，载 《北京科技大学学报 （社会科学版）》2019年第4期。民法审判实务对其表现出 “当仁不让”的态势，而行政审判实务只能在边缘地带将部分争议纳入管辖范围。在行政协议的司法审查上，两个部门法学界虽均承认行政协议的双重属性，但行政性与契约性的两个属性面向分别呈现怎样的形态却未得到有效回应。

基于此，行政协议司法审查研究的应然转向主要归于两个方面：（1）由行政行为理论本位转向行政协议关系理论的吸纳。由于行政行为理论的羁绊，使数量庞大的行政协议司法审查仅局限在“合法性审查”的狭小范围内进行，然而引起行政法律关系与民事法律关系产生、变更、消灭的法律事实可能具有同种属性，这些共同特征决定了两种法律关系在法律适用上的共通性。参见韩津和、杨西虎：《行政合同的法律适用之模式选择》，载 《法律适用》2014年第3期。因此，在行政协议司法审查研究中需要吸纳民事合同法律关系的思维，从而使行政协议内核中的行政性与契约性的矛盾得到有效磨合。行政协议产生的实质即是寄托于以契约形式达到行政目的，由此也使其带有了契约的基本属性，产生了契约性，通过协议法律关系理论对行政协议的契约性作出解读，也可能使因双重属性导致的司法审查矛盾得到有效缓和。当然，契约法律关系理论虽提供给现代行政一种观察框架和分析工具，但这一框架并不包含对行政予以合法性控制的功能指向，参见赵宏：《法律关系取代行政行为的可能与困局》，载 《法学家》2015年第3期。即在现行行政诉讼制度语境下，对于行政行为的合法性审查原则仍具有主导的必要性。（2）由单一部门法本位转向两大部门法的融合。就行政协议的双重属性而言，两个部门法的研究均存在偏向认定其中的某项属性为实质特征本位思维，然而行政协议中的行政性和契约性的关系完全可能随着协议类型的变化而发生改变，参见韩宁：《行政协议研究之现状与转向》，载 《法治研究》2019年第6期。在两个部门法学界研究缺乏对话交流的情形下，相关研究只能止步于基于双重属性的司法审查的表层阶段。行政协议的产生源于行政实务的发展，并非严格的法规范概念，无法经由单一部门法进行考察，加强两大部门法理论研究的交融，将为行政协议的司法审查研究提供一条往纵深发展的路径。